Дата принятия: 04 декабря 2019г.
Номер документа: А53-27059/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 4 декабря 2019 года Дело N А53-27059/2019
Резолютивная часть решения объявлена 03 декабря 2019 г.
Полный текст решения изготовлен 04 декабря 2019 г.
Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,
при ведении протокола секретарём судебного заседания Щебетенко Е.С.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124,
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
о признании незаконным решения от 30.04.2019 в части пункта 2 и предписания N 252/04 от 30.04.2019 по делу N101/04, в части пунктов 2, 3, касающихся заявителя
третье лицо: Акинбекова А.Э.
при участии:
от заявителя: представитель Стахирюк О.В., доверенность от 26.09.2019,
установил: публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными пункта 2 решения от 30.04.2019 и пунктов 2, 3 предписания N 252/04 от 30.04.2019 по делу N101/04.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявление.
Заинтересованное лицо и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.
Дело рассмотрено в порядке статей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьего лица, надлежащим образом извещенных о дате и месте судебного разбирательства.
Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, суд установил следующее.
24.12.2018 (вх. N18989) в Ростовское УФАС России поступило заявление физического лица, в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи (+7918...499) SMS-сообщения рекламного характера без его предварительного согласия, а именно: 21.12.2018 в 08.38 часов сообщение следующего содержания "АКЦИЯ! ОКНО ВСЕГО За 990 руб! Первый Оконный Завод 89282703201". СМС-центр +7916...438. Отправитель +7985...938.
Ростовским УФАС России было установлено, что вышеназванные СМС-сообщение было направлено отправителем +7985...938, который относится к номерной емкости ПАО "МТС" (Г. Москва и Московская область).
На основании данных фактов в отношении ПАО "МТС" УФАС России по РО было возбуждено делопо признакам нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон N38-ФЗ).
По результатам рассмотрения дела Комиссия УФАС России по РО 30.04.2019 вынесла решение, которым признала рекламу следующего содержания: "АКЦИЯ! ОКНО ВСЕГО За 990 руб! Первый Оконный Завод 89282703201". СМС-центр +7916...438. Отправитель +7985...938, направленную 21.12.2018 в 08.38 на номер +7918...499 ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона N38-ФЗ; решено выдать Акинбековой А.Э. и ПАО "МТС" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а также принято решение о передаче дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
30.04.2019 Комиссия УФАС России по РО выдала Акинбековой А.Э. и ПАО "МТС" предписание N 252/04 по делу N101/04, которым предписала: Акинбековой А.Э. в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на номер телефона +7918...499 без предварительного согласия адресата на ее получение; ПАО "МТС" в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение рекламы от абонента, которому выделен в пользование телефонный номер +7985....938 на телефонный номер +7918....499. А также представить письменные доказательства исполнения пунктов 1 и 2 предписания.
Не согласившись с вынесенным решением в части пункта 2, а также пунктами 2, 3 предписания, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ПАО "МТС" обжаловало его в судебном порядке.
Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона N38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N38-ФЗ.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключённого с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.
Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. ВАС РФ также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.
На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.
Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N38-ФЗ.
Из материалов дела следует, что общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Телефонный номер +7985....938 обществом выделен своему абоненту - Акинбековой А.Э. на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 21.12.2018.
Материалами дела подтверждено, что спорное сообщение поступило 21.12.2018 в 08 час. 38 мин. на телефонный номер +7918....499 от отправителя с телефонным номером +7985....938.
Доказательства того, что отношения между обществом и Акинбековой А.Э. по договору об оказании услуг подвижной связи от 21.12.2018 были прекращены и телефонный номер +7985....938 возвращен обществу, в материалы дела не представлены.
Текст оспариваемого решения не содержит указание на статус общества в связи с нарушением положений Федерального закона N38-ФЗ.
В обоснование необходимости выдачи обществу предписания, антимонопольный орган в оспариваемом решении сделал вывод о том, что общество обязано было, как оператор связи обеспечить контроль за SMS-рассылкой, в том числе и в части номеров, выделенных Акинбековой А.Э.
Суд не принимает указанный вывод антимонопольного органа, поскольку он не основан на нормах Федерального закона N161-ФЗ с учетом заключенного между обществом и Акинбековой А.Э. договором об оказании услуг подвижной связи от 21.12.2018, поскольку в данном случае, такая обязанность должна быть возложена именно на Акинбекову А.Э.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что общество не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренным Федеральным законом N38-ФЗ.
В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение в части пункта 2, а именно, в части указания: выдать ПАО "МТС" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе является незаконным и подлежит отмене.
Ссылка Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на пункт 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08. 2006 не принимается судом, поскольку в соответствии с пунктом 44 указанных Правил, при установлении факта нарушения законодательства РФ о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
У общества отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку общество не является правонарушителем, а статус общества, как лица участвующего в деле, в решении антимонопольного органа не определен.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Общество не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.
Ссылка управления на Правила оказания услуг подвижной связи ПАО "МТС" (далее - Правила) не принимается судом, поскольку указанным пунктом Правил определены права общества, а не его обязанности.
Правила являются договорным документом, а именно, приложением к договору оказания услуг подвижной связи и регулируют взаимоотношения только между абонентом и обществом при оказании услуг связи, предусмотренных договором.
Учитывая, что оспариваемое предписание антимонопольного органа в части обязания общества прекратить в 10-тидневный срок нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы от абонента, которому выделен в пользование телефонный номер +7985....938 на телефонный номер +718....499, основано на решении антимонопольного органа, не соответствующим нормам названных законов в части признания субъектом ответственности ПАО "МТС", суд приходит к выводу о том, что пункты 2, 3 предписания антимонопольного органа от 30.04.2019 N252/04 не соответствую положениям Федерального закона N38-ФЗ и нарушают права общества, возлагая на него совершить действия, не предусмотренные законом.
В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению, а именно в части признания незаконным пункта 2 решения от 30.04.2019 в части указания о выдаче ПАО "МТС" предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а также признания недействительными пунктов 2, 3 предписания от 30.04.2019 N252/04.
Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу NА53-13676/2019.
При решении вопросов, связанных с исчислением и уплатой государственной пошлины, суд руководствуется как положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации, так и главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.
Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесённых заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.
Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.
В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.
В силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины, подлежащий уплате ПАО "МТС" в связи с обращением в арбитражный суд с заявлением, составляет 3 000 руб.
Обществом по платежному поручению от 11.07.2019 N10121 произведена уплата государственной пошлины в размере 3 000 руб.
С учетом изложенного, расходы ПАО "МТС" по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб., подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области
РЕШИЛ:
Признать незаконным пункт 2 решения от 15.04.2019 по делу N101/04, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в части, касающейся публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы".
Признать недействительными п.2, п.3 предписания N 252/04 от 30.04.2019 по делу N101/04, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в части, касающейся публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы".
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124 судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины в размере 3000 руб.
Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.
Судья Ф.Ф. Ерёмин
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
