Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 ноября 2019 года №А53-27058/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 18 ноября 2019 года Дело N А53-27058/2019
Резолютивная часть решения объявлена "12" ноября 2019 года
Полный текст решения изготовлен "18" ноября 2019 года
Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Паутовой Л.Н.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черножуковой Ю.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "МТС" ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
об оспаривании ненормативных правовых актов (пункта 2 решения от 30.04.2019 по делу N182/04, пункта 2 предписания от 30.04.2019 N251/04, пункта 3 предписания без даты N228/04),
третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора Сардарян Авик
при участии:
от заявителя: представитель Стахирюк О.В. (доверенность от 26.09.2019)
от антимонопольного органа: представитель не явился
от 3-го лица: не явился
установил:
публичное акционерное общество "МТС" (далее - ПАО "МТС") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по РО) о признании незаконным пункта 2 решения от 30.04.2019 по делу N182/04, недействительным пункта 2 предписания N251/04 от 30.04.2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N182/04, в части, касающейся ПАО "МТС", пункта 3 предписания N251/04 от 30.04.2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу 182/04 (с учетом представленных уточнений).
Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора Сардаряна Авика.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме.
УФАС России по РО и Сардарян А. в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем направления информации на официальном сайте суда в сети "Интернет". В представленном отзыве Управление федеральной антимонопольной службы по РО просило отказать ПАО "МТС" в удовлетворении заявленных требований.
Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие УФАС России по РО и третьего лица при наличии доказательств их надлежащего извещения.
Изучив материалы дела, выслушав представителя заявителя, суд установил следующее.
17.01.2019 (вх. N740) в Ростовское УФАС России поступило заявление физического лица, в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи (+7961...57) SMS-сообщения рекламного характера без его согласия, а именно: 15.01.2019 в 14.29 часов сообщение следующего содержания "Первый Оконный Завод АКЦИЯ! ОКНА ВСЕГО За 990 руб! 8-928-90-05450". Отправитель +7910...31.
Ростовским УФАС России было установлено, что вышеназванное SMS-сообщение было направлено отправителем +7910...31, который относится к номерной емкости ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (г. Москва и Московская область) (далее - ПАО "МТС").
На основании данных фактов в отношении ПАО "МТС" Управлением федеральной антимонопольной службы по РО было возбуждено дело N182/04 по признакам нарушения статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон о рекламе, Федеральный закон N38-ФЗ).
По результатам рассмотрения дела Комиссия УФАС России по РО 30.04.2019 вынесла решение, которым признала ненадлежащей рекламу, направленную с абонентского номера +7910...31, который закреплен за физическим лицом Сардаряном А., на телефонный номер сотовой связи заявителя жалобы (+7961...57) 15.01.2019 в 14.29 часов в виде SMS-сообщения "Первый Оконный Завод АКЦИЯ! ОКНА ВСЕГО За 990 руб! 8-928-90-05450" без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона N38-ФЗ; решено выдать Сардаряну А. и ПАО "МТС" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, а также принято решение о передаче дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
30.04.2019 Комиссия УФАС России по РО выдала Сардаряну А. и ПАО "МТС" предписание N251/04, которым обязала Сардаряна А. в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на номер телефона +7961...57 без предварительного согласия адресата на ее получение; ПАО "МТС" в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы от абонента, которому выделен в пользование телефонный номер +7910...31 на телефонный номер +7961...57; Сардаряну А. и ПАО "МТС" представить в Ростовское УФАС России письменные доказательства исполнения пунктов 1 и 2 предписания в срок до 24.06.2019.
Не согласившись с вынесенным решением и предписанием в части, касающейся ПАО "МТС", воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ПАО "МТС" обжаловало их в судебном порядке.
Изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что требования ПАО "МТС" подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона N38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N38-ФЗ.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключённого с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.
Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.
На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.
Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N38-ФЗ.
Из материалов дела следует, что ПАО "МТС" является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Телефонный номер +7910...31 обществом выделен своему абоненту - Сардаряну А. на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 25.09.2018.
Имеющимися в деле доказательствами подтверждено, что спорное сообщение поступило 15.01.2019 в 14 час. 29 мин. на +7961...57 от отправителя с телефонным номером +7910...31.
Доказательства того, что отношения между обществом и Сардаряном А. по договору об оказании услуг подвижной связи от 25.09.2018 были прекращены и телефонный номер +7910...31 возвращен обществу, в материалы дела не представлены.
Текст оспариваемого решения не содержит указания на статус ПАО "МТС" в связи с нарушением положений Федерального закона N38-ФЗ.
В обоснование необходимости выдачи ПАО "МТС" предписания, антимонопольный орган сделал вывод о том, что ПАО "МТС" обязано было, как оператор связи обеспечить контроль за SMS-рассылкой, в том числе и в части номеров, выделенных Сардаряну А.
Суд не принимает указанный вывод антимонопольного органа, поскольку он не основан на нормах Федерального закона N161-ФЗ с учетом заключенного между ПАО "МТС" и Сардаряном А. договора об оказании услуг подвижной связи от 25.09.2018, поскольку в данном случае такая обязанность должна быть возложена именно на Сардаряна А.
Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что ПАО "МТС" не является ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренной Федеральным законом N38-ФЗ.
В связи с чем оспариваемое решение в части указания: выдать ПАО "МТС" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (пункт 2), является незаконным.
Судом установлено, что указанным решением была признана ненадлежащей реклама, поступившая 15.01.2019 на телефонный номер +7961...57. Также антимонопольный орган решил выдать как ПАО "МТС" так и Сардаряну А. предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Вывод антимонопольного органа о ненадлежащей рекламе, а также необходимости выдать предписание в отношении Сардаряна А., который распространял рекламу, суд признает законным и обоснованным.
Ссылка Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на пункт 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 не принимается судом, поскольку в соответствии с пунктом 44 указанных Правил, при установлении факта нарушения законодательства РФ о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
У ПАО "МТС" отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку ПАО "МТС" не является правонарушителем, а статус общества как лица, участвующего в деле, в решении антимонопольного органа не определен.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 33 Федерального закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
ПАО "МТС" не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.
Ссылка управления на пункт 11.6 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "МТС" (далее - Правила) не принимается судом, поскольку указанным пунктом Правил определены права общества, а не его обязанности.
Правила являются договорным документом, а именно, приложением к договору оказания услуг подвижной связи и регулируют взаимоотношения только между абонентом и обществом при оказании услуг связи, предусмотренных договором.
В силу частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Учитывая, что оспариваемое предписание антимонопольного органа в части обязания ПАО "МТС" прекратить в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы от абонента, которому выделен в пользование телефонный номер +7910...31 на телефонный номер +7961...57, основано на решении антимонопольного органа, не соответствующем нормам названных законов в части признания субъектом ответственности ПАО "МТС", суд приходит к выводу о том, что пункт 2 предписания антимонопольного органа от 30.04.2019 N251/04 не соответствует положениям Федерального закона N38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него обязанность совершить действия, не предусмотренные законом.
В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению.
При вынесении решения суд руководствовался судебной практикой, изложенной в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу NА53-13676/2019.
Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области освобождено от уплаты государственной пошлины.
Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.
В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.
ПАО "МТС" по платежному поручению от 11.07.2019 N10120 произведена уплата государственной пошлины в размере 3 000 руб.
Поскольку заявленные требования удовлетворены, расходы ПАО "МТС" по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Признать незаконным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 30.04.2019 по делу N182/04 и недействительными пункты 2 и 3 предписания N251/04 от 30.04.2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N182/04 в части, касающейся ПАО "МТС".
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу публичного акционерного общества "МТС" ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124 судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.
Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судья Л.Н. Паутова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка