Дата принятия: 08 ноября 2019г.
Номер документа: А53-13672/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 8 ноября 2019 года Дело N А53-13672/2019
Резолютивная часть решения объявлена 31 октября 2019 г.
Полный текст решения изготовлен 08 ноября 2019 г.
Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Андриановой Ю.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Муштатовой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Клиентика", Титов Денис Владимирович
об оспаривании решения, предписания,
при участии:
от заявителя: представитель не явился;
от заинтересованного лица: представитель не явился;
от общества с ограниченной ответственностью "Клиентика": представитель не явился;
от Титова Дениса Владимировича: представитель не явился.
установил: публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - заявитель, общество, ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) с заявлением о признании незаконным решения от 28.02.2019 по делу N16/04, пункт 2 предписания от 28.02.2019 N76/04.
Определением от 25.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Клиентика". Определением от 25.06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Титов Денис Владимирович.
Лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили.
Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.
Изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
Как следует из материалов дела, 28.02.2019 комиссией Управления рассмотрено дело N 16/04, возбужденное на основании заявления физического лица о факте поступления 11.12.2018 в 19 час. 29 мин. на его телефонный номер +79185555002 SMS-сообщения рекламного характера: "Денис, вам доступна бесплатная карта Kviku до 200000 ekp-lc.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582259663. SMS-центр +79043490008.
28.02.2019 Управление вынесло решение по делу N 16/04, согласно которому признало ненадлежащей рекламу, поступившую 11.12.2018 на телефонный номер +79185555002 "Денис, вам доступна бесплатная карта Kviku до 200000 ekp-lc.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582259663. Также Управление решило выдать публичному акционерному обществу "Ростелеком" и обществу с ограниченной ответственностью "Клиентика" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
28.02.2019 Управлением выдано обществу предписание N 76/04 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Полагая, что решение от 28.02.2019 по делу N 16/04 в части нарушения прав общества и пункт 2 предписания от 28.02.2019 N 76/04 в части возложения обязательств на общество, не соответствуют закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.
Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также взаимную связь доказательств в их совокупности, суд пришел к следующим выводам.
В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N 38-ФЗ.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
ВАС РФ также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.
На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.
Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.
Из материалов дела следует, что общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Телефонный номер +79582259663 ПАО "Ростелеком" выделен своему абоненту - обществу с ограниченной ответственностью "Клиентика" на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954015/596003159939.
Материалами дела подтверждено, что спорное сообщение поступило на 11.12.2018 в 19 час. 29 мин. на +79185555002 от отправителя с телефонным номером +79582259663.
Доказательства того, что отношения между ПАО "Ростелеком" и обществом с ограниченной ответственностью "Клиентика" по договору об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954015/596003159939 были прекращены и телефонный номер +79582259663 возвращен ПАО "Ростелеком", в материалы дела не представлены.
Текст оспариваемого решения не содержит указание на статус ПАО "Ростелеком" в связи с нарушением положений Федерального закона N 38-ФЗ.
В обоснование необходимости выдачи ПАО "Ростелеком" предписания, Управление в оспариваемом решении сделало вывод о том, что общество обязано было, как оператор связи обеспечить контроль за SMS-рассылкой, в том числе и в части номеров, выделенных обществу с ограниченной ответственностью "Клиентика".
Указанный вывод Управления не основан на нормах Федерального закона N 161-ФЗ с учетом заключенного между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью "Клиентика" договором об оказании услуг подвижной связи от 10.10.2018 N 6954015/596003159939, поскольку в данном случае, такая обязанность должна быть возложена именно на общество с ограниченной ответственностью "Клиентика".
Ссылка Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на п. 44. Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 не принимается судом, поскольку в соответствии с п. 44, указанных Правил, при установлении факта нарушения законодательства РФ о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
У ПАО "Ростелеком" отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку общество не является правонарушителем, а статус общества, как лица участвующего в деле, в решении Управления не определен.
В соответствии с пп. 1 п. 2. ст. 33 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
ПАО "Ростелеком" не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренным Федеральным законом N 38-ФЗ.
Заявитель просит признать решение управления от 28.02.2019 по делу N 16/04 незаконным в полном объеме.
Судом установлено, что оспариваемым решением было признано ненадлежащей реклама, поступившая 11.12.2018 на телефонный номер +79185555002: "Денис, вам доступна бесплатная карта Kviku до 200000 ekp-lc.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582259663. SMS-центр +79043490008.
Управление выдало ПАО "Ростелеком" и ООО "Клиентика" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Суд приходит к выводу, что нельзя признать решение незаконным в полном объем, так как в решении есть вывод о ненадлежащей рекламе, а также необходимость выдать предписание в отношении ООО Клиентика, которое распространяло рекламу.
Таким образом, суд признает недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 16/04 в части указания: выдать ПАО "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
В остальной части суд отказывает ПАО "Ростелеком" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.
Учитывая, что оспариваемое предписание Управления в части обязания общества прекратить в 15-тидневный срок нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить передачу SMS-сообщений рекламного характера без предварительного согласия адресата на получение с телефонного номера +79582259663 на телефонный номер +79185555002, основано на решении Управления, не соответствующим нормам названных законов в части признания субъектом ответственности ПАО "Ростелеком", суд пришел к выводу о том, что пункт 2 предписания управления от 28.02.2019 N 76/04 не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него совершить действия не предусмотренных законом.
Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Заявителем уплачена по платежному поручению от 27.03.2019 N412801 государственная пошлина в сумме 3 000 руб.
Поскольку заявленные требования удовлетворены, то судебные расходы в размере 3 000 руб. необходимо взыскать с заинтересованного лица в пользу заявителя.
Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Требования удовлетворить частично.
Признать недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 16/04 в части указания: выдать публичному акционерному обществу "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе; пункт 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 N 76/04.
В удовлетворении остальной части требований отказать.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) в пользу публичного акционерного общества "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.
Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Судья Ю.Ю. Андрианова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
