Решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 октября 2019 года №А53-13667/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 31 октября 2019 года Дело N А53-13667/2019
Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2019 года
Полный текст решения изготовлен 31 октября 2019 года
Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кечеджиян Л.А.,
рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Челябинского филиала
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ИНН 6163030500 ОГРН 1026103173172
и к третьему лицу, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора обществу с ограниченной ответственностью "Клиентика"
о признании недействительными ненормативные правовые акты (решение от 28.02.2019 N 2108/04 и предписание от 28.02.2019 N 83/04)
при участии:
от заявителя; представитель не явился;
от заинтересованного лица: представитель Гаврилова В.Д.;
от третьего лица: представитель не явился;
установил: публичное акционерное общество "Ростелеком" в лице Челябинского филиала (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее заинтересованное лицо, УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 28.02.2019 N 2108/04 и признании недействительным пункта 2 предписания от 28.02.2019 N 83/04.
В процессе рассмотрения дела судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Клиентика" (ООО "Клиентика").
Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, однако суд располагает доказательствами, свидетельствующими о надлежащем извещении данных участников процесса о дате и времени проведения судебного заседания.
Представитель УФАС по РО в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении и просил суд отказать в их удовлетворении.
Суд считает возможным рассмотреть дело по существу по имеющимся в деле документам, в порядке определенном положениями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом надлежащего извещения сторон о дате и времени проведения судебного заедания.
Представленные в распоряжение суда документы приобщены к материалам дела.
При исследовании имеющихся в деле документов суд пришел к выводу о частичном удовлетворении судом требований заявителя с учетом следующего.
28.02.2019 комиссией управления рассмотрено дело N 2108/04, возбужденное на основании заявления физического лица о факте поступления 09.11.2018 в 11 час. 37 мин. на его телефонный номер +79185555002 SMS-сообщения рекламного характера без его согласия: "Денис, нужен займ? В первый раз 0%. Получи zaim-ec.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582638470. SMS-центр +79043490008.
28.02.2019 управлением вынесено решение по делу N 2108/04, согласно которому признало ненадлежащей вышеуказанную рекламу. Также управление решило выдать обществу и ООО Клиентика предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
28.02.2019 управлением выдано обществу предписание N 83/04 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Полагая, что решение от 28.02.2019 по делу N 2108/04 в части нарушения прав общества и пункт 2 предписание от 28.02.2019 N 83/04 в части возложения обязательств на общество, не соответствуют закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением, рассмотрение которого является предметом по настоящему делу.
В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Доводы представителя антимонопольного органа изложенные пори рассмотрении дела сводились к тому, что при принятие решения о необходимости выдачи предписания ПАО "Ростелеком" о принятии мер по предотвращению использования ООО "Клиентика" указанного выше телефонного номер в целях распространения рекламы. Выдача предписания направлено на дополнительную защиту абонента телефонного номера от нежелательной рекламы, поступающей от ООО "Клиентика". Кроме того, ООО "Клиентика" представило письмо о прекращении распространения рекламы на указанный выше телефонный номер; информации от него о том, что в настоящее время продолжается рассылка спам-сообщений в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не поступало. Данные обстоятельства свидетельствуют об исполнении предписания.
Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Федерального закона N 38-ФЗ.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон N126-ФЗ) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Федерального закона N 126-ФЗ, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
ВАС РФ также указал, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.
На рекламораспространителя возложена ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.
Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений прямо следует из положений части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.
Из материалов дела следует, что общество является оператором, оказывающим услуги связи на основании лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.
Телефонным номером +79582638470 обществом выделен своему абоненту - ООО "Клиентика" на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 18.09.2019 N 18092018.
Материалами дела подтверждено, что спорное сообщение поступило 09.11.2018 в 11 час. 37 мин. на +79185555002 от отправителя с телефонным номером +79582638470.
Доказательства того, что отношения между обществом и ООО "Клиентика" по договору об оказании услуг подвижной связи от 18.09.2019 N 18092018 были прекращены и телефонный номер +79582638470 возвращен обществу, в материалы дела не представлены.
Текст оспариваемого решения не содержит указание на статус общества в связи с нарушением положений Федерального закона N 38-ФЗ.
В обоснование необходимости выдачи обществу предписания, управление в оспариваемом решении сделало вывод о том, что общество обязано было, как оператор связи обеспечить контроль за SMS-рассылкой, в том числе и в части номеров, выделенных ООО "Клиентика".
Суд приходит к выводу о том, что вывод управления не основан на нормах Федерального закона N 161-ФЗ с учетом заключенного между обществом и ООО "Клиентика" договором об оказании услуг подвижной связи поскольку в данном случае, такая обязанность должна быть возложена именно на ООО "Клиентика" и общество не может являться ни рекламодателем, ни рекламораспространителем, в силу чего не является субъектом ответственности, предусмотренным Федеральным законом N 38-ФЗ.
Однако принятое антимонопольным органом решение (оспариваемое в рамках настоящего дела) признается судом законным и обоснованным с учетом следующего.
Указанным решением была признана ненадлежащей реклама, поступившая 09.11.2018 на телефонный номер +79185555002 SMS-сообщения рекламного характера без его согласия: "Денис, нужен займ? В первый раз 0%. Получи zaim-ec.ru/3LQN" от отправителя с телефонным номером +79582638470. Также управление решило выдать ПАО "Ростелеком" и ООО "Клиентика" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
Суд приходит к выводу о том, что нельзя признать решение антимонопольного органа незаконным в полном объем, так как в решении есть вывод о ненадлежащей рекламе, а также необходимость выдать предписание в отношении ООО "Клиентика", которое распространяло рекламу поскольку пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 2734/04 в части указания: выдать ПАО "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, в остальной части отказать ПАО "Ростелеком" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.
Ссылка Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на п. 44. Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 не принимается судом, поскольку в соответствии с п. 44, указанных Правил, при установлении факта нарушения законодательства РФ о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
У общества отсутствует обязанность устранять правонарушение, поскольку общество не является правонарушителем, а статус общества, как лица участвующего в деле, в решении управления не определен.
В соответствии с пп. 1 п. 2. ст. 33 Федерального закона РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.
Общество не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.
Ссылка управления на п. 11.6 Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком" (далее - Правила) не принимается судом, поскольку указанным пунктом Правил определены права общества, а не его обязанности.
Правила являются договорным документом, а именно приложением к договору оказания услуг подвижной связи и регулируют взаимоотношения только между абонентом и обществом при оказании услуг связи, предусмотренных договором.
Учитывая, что оспариваемое предписание управления в части обязания общества прекратить в 15-тидневный срок нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить передачу SMS-сообщений рекламного характера без предварительного согласия адресата, основано на решении управления, не соответствующим нормам названных выше законов в части признания субъектом ответственности ПАО "Ростелеком", суд приходит к выводу о том, что пункт 2 предписания управления от 28.02.2019 N 83/04 не соответствует положениям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушает права общества, возлагая на него совершить действия, не предусмотренные законом.
Госпошлина в данном случае подлежит отнесению на заявителя, которым произведена уплата госпошлины при подаче заявления в суд, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела платежное поручение от 26.03.2019 N 409233.
Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Признать недействительным пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу N 2108/04 в части указания выдать предписание публичному акционерному обществу "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
В удовлетворении остальной части заявления отказать.
Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.
Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Судья Е.В. Бондарчук
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка