Решение Арбитражного суда Псковской области от 22 июля 2019 года №А52-707/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 22 июля 2019 года Дело N А52-707/2019
Резолютивная часть решения оглашена 15 июля 2019 года
Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Буяновой Л.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федоровой Н.М., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Неомедика СПб" (место нахождения: 191119, г.Санкт-Петербург, ул.Марата, д.63, литер Ж; ОГРН 1107847152038, ИНН 7840432217) и Общества с ограниченной ответственностью "Медсистемс" (место нахождения: 191119, г.Санкт-Петербург, ул.Достоевского, д.40-44, литер А; ОГРН 1037800034095, ИНН 7801083273)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения:180017, Псковская область, г.Псков, ул.Кузнецкая, д.13, ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536)
о признании незаконным решения от 30.11.2018 по делу N62/11/18-ТР,
при участии в предварительном заседании:
от ООО "Неомедика СПб": Бендова Е.А. - представитель по доверенности от 24.02.2019, предъявлен паспорт, Мацкевич С.В. - законный представитель, представлена копия решения, предъявлено водительское удостоверение;
от ООО "Медсистемс": Никольская Е.И. - представитель по доверенности от 29.04.2019, предъявлен паспорт.
от ответчика: Тимофеева Д.И. - главный государственный инспектор отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России по доверенности от 11.06.2019 N2546/ДТ, предъявлено служебное удостоверение;
установил:
25.02.2019 Общество с ограниченной ответственностью "Неомедика СПб" (далее - ООО "Неомедика СПб") обратилось с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - ответчик, Управление, Псковское УФАС России) от 30.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N62/11/18-ТР.
Определением Арбитражного суда Псковской области от 26.02.2019 заявление принято к производству судьей Буяновой Л.П., делу присвоен номер А52-707/2019.
Также 25.02.2019 с аналогичным требованием к Управлению в арбитражный суд обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Медсистемс" (далее - ООО "Медсистемс").
Определением Арбитражного суда Псковской области от 26.02.2019 заявление принято к производству судьей Буяновой Л.П., делу присвоен номер А52-708/2019.
После поступления материалов дел NА52-707/2019 и NА52-708/2019 из Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда, в котором рассматривались апелляционные жалобы на определения Арбитражного суда Псковской области об отказе в принятии обеспечительных мер, определением от 23.05.2019 суд объединил указанные дела в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А52-707/2019.
В судебном заседании представители заявителей поддержали свои требования, считали решение антимонопольного органа незаконным, изложенные в нем выводы недоказанными.
Представитель ответчика в судебном заседании требования заявителей не признал, полагал, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, документально подтвержденным.
Изучив материалы дела, проанализировав доводы сторон, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу.
ООО "Неомедика СПб" зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет 13.05.2010 с присвоением ОГРН 1107847152038, ИНН 7840432217 (191119, Санкт-Петербург, ул. Марата, д.63 - лит.Ж). Основным видом деятельности Общества является торговля оптовая фармацевтической продукцией. Учредителем ООО "Неомедикд СПб" с долей 100% является Мацкевич Сергей Владимирович (ИНН 780714495214), генеральным директором общества также является Мацкевич Сергей Владимирович.
ООО "Медсистемс" зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет 13.01.2003 с присвоением ОГРН 1037800034095, ИНН 7801083273 (191119, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д.40-44 лит.А). Основным видом деятельности Общества является торговля оптовая фармацевтической продукцией. Учредителем ООО "Медсистемс" с долей 100% является Кузнецов Даниил Владимирович (ИНН 780615658404), директором общества также является Кузнецов Даниил Владимирович.
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Псковской области поступила жалоба ООО "Забота" на действия Государственного учреждения - Псковского регионального отделения Фонда социального страхования при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта "Поставка технических средств реабилитации - специальных средств при нарушении функций выделения в 2017 году" (извещение ЕИС N0257100001417000158).
В данной жалобе, в частности, сообщалось, что действия заказчика при формировании технического задания влекут ограничение количества участников закупки, количество участников одинаковое и победителем торгов за период с 2014 по 2017 годы становилось одно и то же лицо - ООО "Неомедикд СПб", действия заказчика содержат признаки сговора с участником закупки (том 3 л.д.84-92; том 10 л.д. 39-65).
По результатам рассмотрения жалобы ООО "Забота" в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Управление приняло решение от 11.09.2017 по делу N44-103/17 (том 3 л.д. 78-83), которым нарушений в действиях государственного заказчика не установило.
Одновременно служебной запиской от 15.09.2017 материалы проверки были переданы уполномоченному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
На основании данных материалов, с учетом полномочий, предоставленных письмом ФАС России от 23.07.2018 NАЦ/56680/18, приказом от 20.08.2018 N61 Псковское УФАС России возбудило в отношении ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" дело о нарушении антимонопольного законодательства N62/11/18-ТР по признакам нарушения положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).
В ходе рассмотрения дела Управление проанализировало информацию, представленную ЗАО "Сбербанк-АСТ", ответ Межрегионального управления Федеральной службы но финансовому мониторингу по Северо-Западному федеральному округу от 16.07.2018 N18-03-07/6109дсп, документы, представленные непосредственно самими ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс", исследовало общедоступные сведения, размещенные в сети Интернет на сайтах egrul.nalog.ru (ЕГРЮЛ), www.zakupki.gov.ru, www.sberbank-ast.ru.
Управление установило, что ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" совместно являлись участниками в 15 аукционах в электронной форме, размещенных в Единой информационной системе (далее - ЕИС) в период с 18.01.2016 по 24.12.2017. Государственными заказчиками закупок выступали Государственное учреждение - Псковское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации, Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городской клинический онкологический диспансер".
Изучив объекты и условия закупок, оценив поведение участников закупок на торгах, проанализировав их организационное и финансовое взаимодействие, Управление пришло к выводу о том, что ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс", не являясь группой лиц, но имея устойчивые финансово-хозяйственные связи, действовали на товарном рынке в едином экономическом интересе, заранее оговорив единообразное поведение в ходе электронных аукционов, получая возможность заключить государственные контракты с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК).
По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела Управление приняло решение от 30.11.2018 которым в действиях ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" признало нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание максимально высоких цен на торгах при проведении 14 открытых аукционов в электронной форме NN0257100001416000022, 0257100001416000079, 0257100001416000113, 0372100037116000305, 0372100037116000306, 0372100037116000335, 0257100001416000160, 0372100037117000154, 0372100037117000156, 0372100037117000198, 0372100037117000291, 0257100001417000158, 0372100037117000336, 0257100001417000239.
Не согласившись с решением Управления от 30.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N62/11/18-ТР, общества обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.
Исследовав все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, изучив доводы лиц, участвующих в рассмотрении спора, суд приходит к следующим выводам.
Согласно части 2 статьи 198 АПК РФ лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативный правовой акт, если полагает, что данный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно частям 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечен я государственных и муниципальных нужд" конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.20106 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В пункте 17 статьи 4 данного Закона N135-ФЗ раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N135-ФЗ соглашение - это договоренность, в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Перечень запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона N135-ФЗ.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В части 7 статьи 11 Закона N135-ФЗ закреплено, что положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Частью 8 статьи 11 Закона N135-ФЗ установлен исчерпывающий перечень действий, подпадающих под понятие контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений.
Материалами дела подтверждено и заявителями не оспаривается, что из буквального толкования частей 7 и 8 статьи 11 Закона N135-ФЗ ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" не отвечают признакам группы лиц.
Следовательно, ими должны соблюдаться запреты, установленные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ.
Как указывалось выше, в силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Следовательно, каждый из хозяйствующих субъектов, принявших решение участвовать в закупках, проявляя добросовестность, должен действовать самостоятельно, на основе принципа состязательности, честно конкурируя с иными хозяйствующими субъектами и не ведя с ними предаукционных переговоров, снижая максимальную цену аукционов до суммы, отвечающей именно его интересам.
Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ последствиям.
Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.10.2018 по делу NА52-3855/2017).
В решении от 30.11.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N62/11/18-ТР Управление на основе анализа 14 аукционов отразило, что по закупкам, размещенным с 18.01.2016 по 24.12.2017 на право заключения государственных контрактов на поставку технических средств реабилитации (ТСР), торги, в которых совместно принимали участие только ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс", проходили единообразно, без реальной конкуренции, что свидетельствовало о наличии между обществами антиконкурентного соглашения.
В частности, Управление установило, что ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" в своей деятельности специализируются на поставках технических средств реабилитации в различные учреждения здравоохранения, расположенные в разных субъектах Российской Федерации. Ранее учредитель ООО "Неомедика СПб" Мацкевич С.В. являлся учредителем ООО "Медсистемс". В течение 2016-2017 годов между обществами имелись договорные отношения, в рамках которых осуществлялись поставки медицинских изделий и ТСР, а также взаиморасчеты за товар. ООО "Неомедика СПб" в январе 2016 года предоставило займ ООО "Медсистемс" в объеме около 5 млн. рублей.
Полученные сведения Управление оценило как наличие между указанными обществами устойчивых связей.
Одновременно с этим, получив информацию от ЗАО "Сбербанк-АСТ", Управление установило полное совпадение свойств файлов первых частей заявок, поданных от имени ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" на участие в 13 из 14 аукционов.
Заявки по всем 14 аукционам подавались только ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс", иные хозяйствующие субъекты заявок не подавали. Заявки обоих обществ были допущены к участию в торгах. Результат допуска участников к торгам размещался на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в ЕИС в общем доступе. Количество участников торгов было известно заранее, до проведения самих аукционов.
Далее Управление установило, что при участии в аукционах общества использовали единую тактику поведения: делалось предложение одним из двух участников, следующий участник либо предложение не делал, либо делал один шаг и большинство торгов на этом оканчивалось. По одному из аукционов торги завершились после третьего шага. С минимальным шагом аукциона заявители получали возможность заключить государственные контракты по цене, ниже НМЦК всего на 0,5% - 1%.
Такая стратегия, согласно оспариваемому решению, указывала на имитацию торгов - отсутствие реальной конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами. Совпадение свойств файлов заявок, допуск всех заявок до аукциона, единообразное поведение обществ на торгах, отказ от подачи ценовых предложений в пользу иного участника - оценено Управлением как осуществление совместных скоординированных действий, с использованием единой инфраструктуры и обменом информацией для взаимовыгодного результата.
В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу, что в электронных аукционах общества участвовали в качестве формальных конкурентов, намеренное поведение каждого общества на торгах было направлено на достижение общей цели - поддержания максимально высокой цены на торгах, они были заведомо осведомлены о будущих действиях друг друга, то есть заключили между собой антиконкурентное соглашение, чем нарушили запрет, установленный в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ.
Считая незаконным данное решение, представители ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" полагают, что при анализе товарного рынка антимонопольный орган не учел различия в объектах и условиях поставок товаров по закупкам, не установил всех хозяйствующих субъектов-конкурентов на данном рынке, не выполнил весь объем действий, необходимость в которых установлена Приказом ФАС России от 28.04.2010 N220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N220).
Вместе с тем, в Отчете Управления по результатам исследования конкурентной среды от 05.10.2018 указано, что ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" с однотипным поведением приняли участие в 15 аукционах в период с 18.01.2016 по 24.12.2017 (том 2 л.д. 141-161). В отчете определены: временной интервал исследования - с 18.01.2016 по 24.12.2017; предмет торгов в целях исследования в обобщенном виде указан как поставка технических средств реабилитации; состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, - как состав участников электронных аукционов, которые подали заявки на участие в торгах, не отозвали свои заявки, и чьи заявки не были отклонены.
Проанализировав отчет от 05.10.2018 применительно к материалам дела, суд приходит к выводу, что объем проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции соответствует требованиям, установленным пунктом 10.9 Приказ N220 для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ, с учетом особенностей картеля на торгах и конкуренции участников закупок. Закон о защите конкуренции не содержит предписаний, обязывающих антимонопольный орган в данном случае анализировать состояние конкуренции в том же объеме, что и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 этого закона. Антимонопольный орган учитывал, что в объекты закупок были включены различные товары по наименованию и применению, однако обоснованно определилобщий предмет закупок как поставка технических средств реабилитации, что соответствует и самим наименованиям закупок, установленным в аукционных документациях государственными заказчиками. При анализе состава участников электронных аукционов обоснованно установлено, что общества являлись друг другу конкурентами на право заключения соответствующего государственного контракта.
Возражая против законности оспариваемого решения, заявители полагают недоказанным наличие устойчивых связей между ними. Общества указывают на самостоятельное ведение финансово-хозяйственной деятельности каждым исключительно в своих интересах. Наличие между обществами договорных отношений и оплата по их условиям соответствует обычаям гражданско-правового оборота, не является свидетельством заключения какого-либо антиконкурентного соглашения, тем более что платежи осуществлялись за поставку товаров, совершенно отличающихся от тех, которые входили в объекты рассматриваемых закупок.
Тем не менее, на основании выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, а также письменных пояснений обществ, антимонопольный орган установил, что генеральным директором и учредителем ООО "Неомедика СПб" с долей 100% является Мацкевич С.В., а директором и учредителем ООО "Медсистемс" с долей 100% является Кузнецов Д.В.
Письмом от 30.07.2018 Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Северо-Западному федеральному округу сообщило в Управление, что учредитель и директор ООО "Неомедика СПб" Мацкевич С.В. ранее являлся учредителем ООО "Медсистемс" (запрос - том 3 л.д.37-38, ответ - том 9 л.д.8).
Данное обстоятельство заявителями не оспаривается, в дело представлен договор цессии от 01.07.2007, в соответствии с которым Мацкевиц С.В. (цедент) за денежное вознаграждение в сумме одна тысяча рублей уступил Кузнецову Д.В. (цессионарий) права на свою долю в Уставном капитале ООО "Медсистемс" (том 9 л.д. 14).
Кроме того, по данным, представленным Межрегиональным управлением Федеральной службы по финансовому мониторингу по Северо-Западному федеральному округу, ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" имеют финансовые отношения. ООО "Неомедика СПб" в мае и июне 2018 года перечислило порядка 20 млн. рублей на депозит, а в январе 2016 года предоставило займ ООО "Медсистемс" в объеме около 5 млн. рублей.
Согласно материалам дела, между обществами заключены договоры поставок N1 от 11.01.2011, N1 от 22.11.2012, в соответствии с которыми ООО "Медсистемс" в период с 2016 по 2018 год поставляло, а ООО "Неомедика СПб" принимало и оплачивало продукцию специального назначения, что подтверждается выпиской по лицевому счету последнего (том 2 л.д.88-94). Согласно выпискам по расчетному счету ООО "Медсистемс" (том 2 л.д.115-131) общество регулярно перечисляло денежные средства на расчетный счет ООО "Неомедика СПб" за поставку медицинских товаров.
В этой связи следует согласиться с обоснованностью вывода антимонопольного органа о том, что общества имеют устойчивые финансово-экономические связи. Характер и предметы поставок и взаиморасчетов не влияют на оценку в данной части.
Представители ООО "Медсистемс" и ООО "Неомедика СПб" указывают на недоказанность Управлением наличия единой инфраструктуры заявителей при участии в торгах. Полагают, что допуск к участию в торгах они получали во всех случаях вследствие профессионального подхода к подготовке документов. Отрицают то обстоятельство, что им заранее, до даты проведения аукциона, было известно, что участниками спорных закупок являются исключительно они вдвоем. Утверждают, что, выходя на аукцион, ими не исключалось возможное участие в торгах иных организаций. Указывают, что только после опубликования протокола подведения итогов торгов становится известно о фактическом количестве участников закупок, подавших заявки. В обоснование своей позиции заявители, ссылаясь на скриншоты страниц из ЕИС (том 10 л.д.86-165), пояснили, что в ЕИС отсутствуют сами тексты протоколов рассмотрения первых частей заявок участников закупок, такие файлы не прикреплены и не размещены в системе, в ЕИС в качестве членов закупочных комиссий указан Иванов Иван Иванович, что не соответствует действительности и ставит под сомнение достоверность сведений в ЕИС. Оператор торгов - ЗАО "Сбербанк-АСТ" лишь уведомлял заявителей о том, что их заявки допущены до участия в торгах, однако на площадке оператора - "Сбербанк-АСТ" также не размещались сведения о количестве поданных заявок по закупкам, не отражалась информация о количестве допущенных к торгам участников. Дополнительно заявители сообщили, что Законом N44-ФЗ не установлена обязанность участников закупок анализировать информацию на сайтах в ЕИС и "Сбербанк-АСТ" о том, кто допущен до участия в торгах.
Также представители ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" заявили, что непосредственно на торгах общества участвовали добросовестно, целью подачи заявок являлось именно участие в аукционе, все "шаги аукциона" осуществлялись участниками аукциона в пределах временного интервал, установленного законом. Снижение НМЦК более чем на 1% не отвечало интересам каждого из обществ, привело бы к возникновению рисков несения убытков и не получения прибыли в случае заключения контракта.
В этой связи заявители полагают недоказанным вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Медсистемс" и ООО "Неомедика СПб" заранее были осведомлены о поведении друг друга, заключили антиконкурентное соглашение, не доказана их заинтересованность в результате таких действий.
Оценивая данные доводы заявителей, суд учитывает, что в силу специфики рассматриваемых правоотношений, латентного характера взаимодействия заинтересованных в торгах лиц, анализа их поведения спустя значительный период времени, а также с учетом задач и полномочий Федеральной антимонопольной службы, прямые доказательства осведомленности и сговора участников торгов могут и не быть получены. Вместе с тем, вывод контролирующего органа о наличии между участниками торгов сговора может быть построен на основе полученных косвенных доказательств, достаточных для утверждения об антиконкурентном поведении хозяйствующих субъектов.
В материалы дела ответчик представил архив документации оператора по запросу Псковского УФАС России (том 4 л.д.137-220). Данными документами подтверждается обоснованность изложенных в решении выводов Управления об идентичности свойств файлов первых частей заявок, подготовленных ООО "Медсистемс" и ООО "Неомедика СПб", по автору, дате и времени их создания.
Представитель Управления также пояснил, что в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru в разрезе каждой закупки размещается ряд сведений, в том числе о количестве поданных заявок и их допуске непосредственно к участию в торгах. Данные сведения находятся в общем доступе в сети Интернет, не ограничены к просмотру. Любое лицо еще до даты проведения самого аукциона может осведомиться о количестве конкурентов на торгах, сразу после того, как в ЕИС отражаются сведения о принятом закупочной комиссией решении о допуске/отклонении участников закупки по результатам рассмотрения первых частей заявок. При этом не имеет значения, размещен ли в ЕИС сам текст протокола закупочной комиссии либо нет (том 10, л.д.34-36, 71-77).
Данный довод ответчика нашел свое подтверждение в ходе судебного заседания 15.07.2019 при просмотре сведений в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru.
В частности, на указанном сайте по закупке N0257100001416000022 во вкладке "список заявок" без указания конкретных наименований участников закупки, отражено: "подано заявок:2", "номер заявки - 1, дата и время подачи заявки 29.01.2016 11:26, признак допуска заявки - допущена", "номер заявки - 2, дата и время подачи заявки 01.02.2016 11:34, признак допуска заявки - допущена". Сведения о подписании протокола рассмотрения закупочной комиссией первых частей заявок размещены 05.02.2016 в 09:13, что отражено во вкладке "общая информация о протоколе" (том 10 л.д.71).
По закупке N0257100001416000079 на сайте отражено, что подано 2 заявки: 26.05.2016 в 14:00 и 27.05.2016 в 13:47, обе допущены к участию в торгах, сведения о подписании протокола рассмотрения первых частей заявок размещены 31.05.2016 в 17:16 (том 10 л.д.71). Аналогичным образом в ЕИС на сайте www.zakupki.gov.ru. размещены сведения об иных спорных аукционах. По аукционам N0257100001417000239 и N0372100037117000336 в ЕИС размещены и сами тексты протоколов (том 10 л.д.78-79).
Таким образом, суд приходит к выводу о доказанности того обстоятельства, что количество участников торгов известно заранее. Зная, что к участию в торгах допущено 2 участника, при получении от оператора электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" уведомления о допуске первых частей заявок к торгам, допущенные общества имели возможность осведомиться о том, что конкуренция на торгах будет происходить только между ними.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, участие ООО "Медсистемс" и ООО "Неомедика СПб" в аукционах характеризуется следующим поведением: делалось предложение одним из двух участников, следующий участник либо предложение не делал (по 5 аукционам), либо делал один шаг и большинство торгов на этом оканчивалось (по 8 аукционам); по одному из аукционов торги завершились после третьего шага. С минимальным шагом аукциона заявители получали возможность заключить государственные контракты по цене, ниже НМЦК всего на 0,5% - 1%.
Аукцион
Автор файла,
дата создания
Дата аукциона
НМЦК
Снижение
от НМКЦ, %
Шаги аукци-
она
Победитель
Результат
0257100001416000022
"Анна", 21.01.2016 в 10 час. 22 мин.
08.02.2016
9 122 765,84
1
2
ООО "Неомедика СПБ"
9 031 538,18
0257100001416000079
"Анна",23.05.2016 в 13 час. 26 мин.
03.06.2016
6 585 817,56
0,5
1
ООО "Неомедика СПБ"
6 552 888,47
0257100001416000113
"Аnnа",11.08.2016 в 16 час. 08 мин.
19.08.2016
4 491 035.90
1
2
ООО "Неомедика СПБ"
4 446 125,54
0257100001416000160
"ОЕМ",09.01.2017 в 12 час. 58 мин.
20.01.2017
11 059 211,04
1,5
3
ООО "Неомедика СПБ"
10 893 322,86
0257100001417000158
"Аnnа",17.08.2017 в 10 час. 11 мин.
04.09.2017
5 916 334,32
0,5
1
ООО "Неомедика СПБ"
5 886 752,65
0257100001417000239
"User",25.12.2017 в 11 час. 34 мин.
12.01.2018
13 142 530,78
1
2
ООО "Неомедика СПБ"
13 011 105,48
0372100037116000305
"Аnnа",13.12.2016 в 12 час. 43 мин.
26.12.2016
31 855 000,00
0.5
1
ООО "Неомедика СПБ"
31 695 725,00
0372100037116000306
"Аnnа",13.12.2016 с 14 час. 18 мин. до 15 час. 18 мин.
26.12.2016
39 912 700,00
0,5
1
ООО "Неомедика СПБ"
39 713 136,50
0372100037116000335
"Аnnа",14.12.2016 с 10 час. 43 мин. до 13 час. 13 мин.
09.01.2017
11 575 638,00
0,5
1
ООО "Медсистсмс"
11 517 759,81
0372100037117000154
"Аnnа",16.06.2015 в 12 час. 06 мин.
27.04.2017
10 089 100,00
1
2
ООО "Медсистсмс"
9 988 209,00
0372100037117000156
"Аnnа", 16.06.2015 в 11 час. 10 мин.
27.04.2017
5 095 500,00
1
2
ООО "Медсистсмс"
5 044 545,00
0372100037117000198
"Аnnа",28.04.2017 в 14 час. 14 мин.
15.05.2017
8 127 000,00
1
2
ООО "Медсистсмс"
8 045 730,00
0372100037117000291
"Аnnа",04.08.2017 в 12 час. 51 мин.
17.08.2017
1 117 022,40
1
2
ООО "Медсистсмс"
1 105 852,18
0372100037117000336
11.12.2017
10 107 992,50
1
2
ООО "Медсистсмс"
10 006 912,58
Итого:
168 197 648,34
166 939 603,25
При этом, как отмечено представителем ответчика в судебном заседании 03.07.2019, например, при участии 23.06.2016 (в спорный период) в аукционе N0272100000116000229, где участниками закупки были ООО "Меридиан" и ООО "Неомедика СПб", последнее стало победителем торгов при снижении НМЦК на 26,70% (том 9 л.д. 26-27, 31).
На основании вышеизложенного, суд считает, что Управление правомерно определило, что ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс", являясь конкурентами на определенном рынке, осуществляли совместную подготовку и использовали единую инфраструктуру при создании заявок, вследствие чего во всех случаях получали единый результат - допуск к торгам. Организации обменивались информацией и координировали свои действия при участии в 14 аукционах. Несмотря на то, что аукционы проводились в разное время, отличались друг от друга НМЦК и рядом других обстоятельств, общества придерживались одной модели поведения, состоящей из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживающихся в каждом из вышеописанных аукционах, свидетельствующих об отказе от подачи ценовых предложений в пользу иного участника. Целью такого единообразного поведения являлось получение взаимной экономической выгоды - распределение контрактов. Вышеуказанное поведение позволило на регулярной основе заключать государственные контракты со снижением цены на 0,5 до 1,5% от НМЦК. Управление обоснованно пришло к выводу, что такие действия возможны исключительно в результате достигнутых между ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" договоренностей и правильно квалифицировало данные действия как нарушение запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ.
Объективное поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. Целью участия в торгах является извлечение прибыли, обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и назначению такого вида процедуры, как аукцион.
Следовательно, даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО "Неомедика СПБ" и ООО "Медсистемс" на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.
Анализ проведенных процедур показал, что участники торгов в подавляющем большинстве отказывались от подачи ценовых предложений в ходе аукциона в пользу иного участника соглашения. Факт обмена заявителями информацией, в рамках реализации заключенного ими соглашения, был установлен Управлением на основании анализа относительного единообразного поведения обществ, приведшего к взаимовыгодному для них результату, противоречащего при этом принципам разумности и обоснованности экономической деятельности.
В результате такого поведения участников соглашения победа достигалась одним из хозяйствующих субъектов с наименьшим снижением цены контракта. Так, общая сумма по НМЦК анализируемых аукционов составила 168 197 648 руб. 34 коп., при этом общая сумма заключенных контрактов составила 166 939 603 руб. 25 коп.
Согласно части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Все недобросовестные действия, безусловно, не совершаются случайно и носят умышленный характер. Умысел хозяйствующего субъекта следует оценивать по его деятельности исходя из всей совокупности признаков, составляющих понятие недобросовестной конкуренции.
Оценив все имеющиеся в деле доказательства в их взаимосвязи и совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о доказанности Управлением того, что действия обществ имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников правоотношений.
Приведенная схема действий указанных хозяйствующих субъектов явилась следствием достигнутого между ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" устного соглашения, которое привело к поддержанию цен на аукционах. Каждый из участников осознанно направлял заявку на участие в торгах, что предполагало соперничество за заключение контракта, однако, после допуска к участию в торгах, в условиях отсутствия иных участников, общества между собой фактически не конкурировали, чем обеспечивали поддержание цен в рассматриваемых аукционах, обеспечивая победу заранее определенному лицу с минимальным снижением цены контракта.
К аналогичным выводам пришел и Псковский городской суд при рассмотрении дела N12-200/2019 (том 9 л.д.9-11).
Представителем ООО "Медсистемс" в дело представлены отчет по исследованию файлов (том 5 л.д.32-57) и отчет по исследованию материалов (том 10 л.д. 23-26), составленные Подобных А.В. Ссылаясь на данные отчеты, представитель заявителя считает недоказанным вывод антимонопольного органа об идентичности свойств файлов.
Указанные отчеты суд оценивает как частное мнение физического лица, не привлеченного к участию в рассмотрении судебного деле в качестве специалиста либо эксперта, основанное на предположениях относительно неполноты совершенных контролирующим органом действий по изучению вопроса о совпадении свойств документов заявителей, о некорректности выводов антимонопольного органа о совпадении файлов со ссылкой только на скриншоты с ЭТП Сбербанк-АСТ в отсутствие доподлинно установленного программного обеспечения конкретного пользователя, как разъяснение порядка и методики аутентификации пользователей в электронных системах.
Вопреки утверждению ООО "Медсистемс", представленные им отчеты не опровергают изложенного в решении вывода, основанного на документальном подтверждении (том 4 л.д.137-220), о том, что свойства файлов первых частей заявок идентичны. То, что антимонопольный орган не установил конкретное операционное устройство, на котором созданы файлы, не исследовал сами тексты файлов и не установил их идентичность, вопреки доводам заявителей, также не влияет на обоснованность указанного вывода.
Отказ от участия в ряде аукционов представители заявителей обосновывают отсутствием на дату проведения аукциона необходимых для поставки товаров.
Тем не менее, исходя из принципа добросовестности, а также следуя пояснениям и логике заявителей, на момент подачи первых частей заявок такой товар должен иметься у них в наличии. Учитывая, что заявки во всех случаях подавали оба Общества, а также принимая во внимание незначительный временной промежуток между датой подачи первых частей заявок и непосредственно датой проведения аукциона (от 6 до 13 дней), к доводу об отсутствии товара, как причине невозможности участия в торгах, суд относится критически.
Представители ООО "Неомедика СПб" и ООО "Медсистемс" считают недоказанным получение ими по итогам вышеперечисленных торгов экономической выгоды. Так, согласно проведенному "Неомедика СПб" сравнительному анализу (том 2 л.д.53), итоговые цены на товары в рамках спорных закупок значительно ниже среднерыночных цен. ООО "Медсистемс" также указало, что НМЦК по спорным закупкам намного ниже реальных рыночных цен (том 2 л.д.64), дополнительно отметило, что на основе утвержденной маркетинговой политики при каждом аукционе делался расчет целесообразности участия в торгах (том 5 л.д. 58-92), и не имея своего транспорта, общество отказывалось от дальнейшего снижения цены, исходя из экономической выгоды и не причинения ущерба конечному получателю товаров, поскольку условия контрактов предполагали доставку средств реабилитации до конечного получателя. ООО "Медсистемс" представило в материалы судебного дела экспертное заключение, изготовленное ООО "Юридическое агентство "Алтара" Северо-Запад" 02.07.2019, в котором изложены выводы об условиях экономической целесообразности рентабельности участия в аукционах (том 9 л.д. 34-154).
Оценивая данные доводы и документы заявителей, суд учитывает, что данные обстоятельства анализировались Управлением, получили отражение в решении. Кроме того, в силу статьи 22 Закона N44-ФЗ НМЦК определяется и обосновывается государственным заказчиком путем анализа рынка и на основе применения иных методов. В дело не представлено доказательств того, что компетентным Управлением Федерального казначейства по анализируемым 14 аукционам в действиях заказчика выявлены нарушения при определении НМЦК (части 8 и 9 статьи 99 Закона N44-ФЗ). В этой связи у суда не имеется оснований согласиться с приведенными доводами заявителей и составленными по их инициативе документами.
Заявителями указывается, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением допущен ряд грубых процессуальных нарушений: не были представлены для ознакомления материалы по жалобе ООО "Забота", не представлены письменные протоколы заседаний комиссии - протокол от 04.10.2018 вообще отсутствует, не была изготовлена резолютивная часть оспариваемого решения.
Изучив материалы дела, письменные позиции сторон, суд приходит к выводу, что рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществлялось Управлением в порядке статьи 48.1 Закона N135-ФЗ, ООО "Неомедика СПБ" и ООО "Медсистемс" представляли письменные позиции и свои доказательства, знакомились с заключением об обстоятельствах дела и иными материалами, ходатайствовали об отложении заседаний комиссии в целях дополнительной подготовки своих позиции. Таким образом, общества имели возможность реализовать свои права, закрепленные в статье 43 Закона N135-ФЗ. Доказательств наличия грубых процессуальных нарушений судом не установлено.
Довод ООО "Неомедика СПб" о недопустимости доказательств, представленных Управлением в ходе судебного разбирательства, то есть за пределами даты принятия оспариваемого решения, суд находит несостоятельным. При рассмотрении в арбитражном суде спора антимонопольным органом в соответствии со статьями 41, 64-68 АПК РФ могут быть представлены в суд дополнительные доказательства, объективно имевшие место в анализируемом периоде. Эти доказательства, как и доказательства, представленные заявителем, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с иными материалами.
То обстоятельство, что первоначально антимонопольный орган анализировал 15 аукциона, а затем один из аукционов - 0372100037116000311, без указания конкретных причин, не был включен в оспариваемое решение, вопреки позиции заявителей на законность решения не влияет, прав заявителей не нарушает.
Иные доводы заявителей судом не принимаются как не относящиеся к существу спора, противоречащие установленным обстоятельствам и материалам дела.
В этой связи, принимая во внимание положения части 3 статьи 201 АПК РФ, оснований для удовлетворения требований заявителей у суда не имеется.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Неомедика СПб" и Общества с ограниченной ответственностью "Медсистемс" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 30.11.2018 по делу N62/11/18-ТР отказать.
На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.
Судья Л.П. Буянова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка