Решение Арбитражного суда Псковской области от 12 марта 2019 года №А52-5459/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 12 марта 2019 года Дело N А52-5459/2018
Резолютивная часть решения оглашена 04 марта 2019 года
Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Буяновой Л.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Толкановой М.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (место нахождения: 131000, город Москва, Варшавское шоссе, дом 37; ОГРН 1037724007276; ИНН 7724261610; юридический адрес филиала в городе Пскове: 180000, г.Псков, ул.Советская, д.20)
и Общества с ограниченной ответственности "Независимая экспертиза собственности" (место нахождения: 197342, г.Санкт-Петербург, ул.Лисичанская, д.6, лит.А, оф.56; ОГРН 1027804847278, ИНН 7810206482)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, г.Псков, ул.Кузнецкая, д.13; ОГРН 1036000308508, ИНН 6027026536)
о признании недействительными решения и предписания от 30.10.2018 N57/17/18-ТР,
при участии в судебном заседании:
от ФГУП "Почта России": Иванова И.А. - представитель по доверенности от 02.06.2018 N45, предъявлен паспорт;
от ООО "Независимая экспертиза собственности": Пирушин В.А. - законный представитель, генеральный директор, предъявлен паспорт;
от ответчика: Тимофеева Д.И. - представитель по доверенности от 04.07.2018 N1955/ДТ, предъявлено служебное удостоверение,
установил:
30.11.2018 Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" (далее - Предприятие, ФГУП "Почта России") обратилось в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление) с требованием о признании недействительным решения от 30.10.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N57/17/18-ТР. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Независимая экспертиза собственности". Заявление принято Арбитражным судом Псковской области к производству 11.12.2018, делу присвоен номер NА52-5459/2018.
17.12.2018 Общество с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза собственности" (далее - Общество, ООО "НЭКСО") обратилось в арбитражный суд к антимонопольному органу с требованием о признании недействительными решения и предписания, вынесенные 30.10.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N57/17/18-ТР, заявив к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГУП "Почта России". Заявление принято Арбитражным судом Псковской области к производству 18.12.2018, делу присвоен номер NА52-5713/2018.
На основании определения Арбитражного суда Псковской области от 28.01.2019 дела NА52-5459/2018 и NА52-5713/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер NА52-5459/2018.
В судебном заседании представитель ФГУП "Почта России" поддержал свое заявление, просил признать незаконным оспариваемое решение. В обоснование своих требований указал, что для квалификации в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) антимонопольный орган должен был установить и доказать совокупность таких обстоятельств, как факт заключения соглашения между организатором и участником торгов, а также последствия в виде ограничения конкуренции и, соответственно, причинно-следственная связь между такими фактами. Однако в обжалуемом решении ни одно из указанных обстоятельств не установлено. Кроме того, вменяя нарушение, которое может быть установлено только при проведении торгов, ответчик не учел, что торги не проводились, Предприятие не являлось организатором торов, а ООО "НЭКСО" не было участником торгов. По сути, вывод о нарушении Закона N135-ФЗ сделан Управлением только на том основании, что Предприятие не провело конкурентную процедуру. Однако по каждому отдельно стоящему, удаленному друг от друга объекту недвижимости Предприятие могло заключить прямые договоры на проведение оценки, тем более что это не превышало объем финансирования, предусмотренный для заключения договоров с единственным поставщиком. Какие-либо иные данные, указывающие на заключение Предприятием с Обществом антиконкурентного соглашения, в решении отсутствуют. В составленном по результатам проверки акте от 07.02.2018 N1/35 также указывалось только на наличие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ, выводов о нарушении Предприятием Закона N135-ФЗ акт не содержал. Так как в акте выводов о нарушении Закона N135-ФЗ не содержалось, Предприятие при ознакомлении с актом о таких нарушениях уведомлено не было, возражений представить не могло, то, по мнению ФГУП "Почта России", возбуждение Управлением 02.08.2018 дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречит требованиям закона, Регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N339, и Регламента ФАС по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N340. Также Предприятие полагает, что незаконным являлос и определение от 02.08.2018 о назначении к рассмотрению дела, поскольку оно не отвечало пункту 14 статьи 44 Закона N135-ФЗ, не содержало описание признаков нарушений, доказательств и фактических обстоятельств. Помимо это, ФГУП "Почта России" полагает, что Управлением нарушены части 5.1. статьи 45 Закона N135-ФЗ и Приказа ФАС России от 28.04.2010 N220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", так как не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Вышеперечисленные нарушения, по мнению заявителя, затрагивают права и законные интересы Предприятия, указывают на недействительность вынесенного решения.
Представитель ООО "НЭКСО", поддерживая в полной мере свое заявление и позицию ФГУП "Почта России", просил признать незаконным и решение, и предписание антимонопольного органа от 30.10.2018, поскольку Управлением необоснованно сделан вывод о нарушении Обществом пункта 1 части 17 Закона N135-ФЗ. Фактически Общество антиконкурентного соглашения с Предприятием не заключало, никаких действий, направленных на устранение либо ограничение (недопущение) конкуренции в отношении иных хозяйствующих субъектов, не совершало. На запрос Предприятия ООО "НЭКСО" сообщило о стоимости оказываемых услуг по оценке объектов недвижимости. При этом такие действия соответствуют обычной хозяйственной деятельности и сложившейся практике, а ценовое предложение на запрос само по себе не является заключением антиконкурентного соглашения. Иной переписки либо переговоров Общество с заказчиком не вело, тем более по вопросам организации торгов, так как Общество не могло знать о необходимости обязательного проведения торгов в рассматриваемом случае. Также представитель Общества поддержал позицию представителя ФГУП "Почта России" о том, что в данном конкретном случае Предприятие вправе было заключить 9 отдельных договоров, поскольку объекты недвижимости, подлежащие оценке, располагались в различных населенных пунктах, удаленных друг от друга на расстоянии до 200 км. Заявитель также считает, что содержащийся в решении вывод о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ сделан необоснованно, без учета того, что фактически торги не были организованы и не проводились, а статья 17 Закона N135-ФЗ содержит указание на недопустимость нарушений только применительно к правоотношениям, складывающимся в ходе процедуры торгов. С учетом изложенного представитель Общества считал решение антимонопольного органа, а также выданное на его основе предписание незаконными. Дополнительно указал, что в предписании размер выручки, подлежащий перечислению в бюджет, рассчитан необоснованно, поскольку не учтены понесенные реальные расходы, включая оплату услуг экспертам.
Представитель Управления в судебном заседании возражал против удовлетворения требований заявителей. Считал оспариваемое решение законным, факт заключения антинкокурентного соглашения доказанным предварительной перепиской сторон о готовности заключения договоров. Указывал, что ФГУП "Почта России" имело достаточно времени для организации и проведения конкурентных процедур, однако это не сделало. Полагал, что выявленное нарушение правомерно квалифицировано по статье 17 Закона N135-ФЗ, так как закуп у единственного поставщика также можно рассматривать как одну из процедуры торгов, тем более что в данном случае закупку необходимо было проводить именно конкурентным способом. Указал, что выданное предписание также в полном объеме соответствует требованиям законодательства, включая размер выручки, подлежащий перечислению в бюджет.
Изучив представленные лицами, участвующими в деле, письменные позиции, выслушав их доводы, озвученные в судебном заседании, проанализировав имеющиеся документы, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу.
ФГУП "Почта России" зарегистрировано в качестве юридического лица и поставлено на налоговый учет 13.02.2003 с присвоением ОГРН 1037724007276, ИНН 7724261610. Основным видом деятельности является деятельность почтовой связи общего пользования. Одним из обособленных отделений на правах филиала Предприятия является Управление Федеральной почтовой связи Псковской области - Филиал ФГУП "Почта России" (далее - Филиал).
Как следует из материалов дела, на основании приказа Управления от 15.01.2018 N03 в отношении ФГУП "Почта России" в лице его Филиала в период с 01.02.2017 по 01.02.2018 проведена плановая выездная проверка, предметом которой являлось соблюдение требований Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ) и Закона 135-ФЗ.
Рассмотрев представленный Предприятием отчет о заключенных договорах, Управление установило, что 09.10.2017 между ФГУП "Почта России" и ООО "НЭКСО" заключено девять договоров на оказание услуг по оценке рыночной стоимости ставки арендной платы недвижимого имущества для нужд филиала: договор N882 от 09.10.2017. НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N883 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N884 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N885 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N886 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N887 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N888 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб.; договор N889 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 49 292 руб. и договор N890 от 09.10.2017, НМЦ(Д) - 24 646 руб.
Указанные закупки идентичных услуг (ОКВЭД 68.31.16.120 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), утвержденного Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N14-ст) были произведены Филиалом у единственного поставщика на основании пункта 25.2.6 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденного приказом от 21.08.2015 N404-п (далее - Положение о закупке).
По результатам проверки 07.02.2018 составлен акт N1/35, в котором, оценив дату и условия указанных договоров, Управление пришло к выводу, что заключение ФГУП "Почта России" с Обществом девяти договоров было направлено на достижение единого результата по оценке рыночной стоимости ставки арендной платы недвижимого имущества, опосредовало единую закупку, искусственно раздробленную на отдельные работы, общая сумма закупки превысила двести тысяч рублей, что противоречит положениям пункта 25.2.6 Положения о закупке и свидетельствует об уклонении от проведения конкурентных торгов.
Поскольку избранный заявителем способ закупки у единственного поставщика нарушал часть 1 статьи 2 Закона N223-ФЗ и указывал на совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ, то определением от 12.03.2018 было возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования. Постановлением Управления от 04.04.2018 N05/18 ФГУП "Почта России" привлечено к ответственности по части 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в сумме 100 руб. С вынесенным постановлением Предприятие не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.
Решением Арбитражного суда Псковской области от 07.08.2018 по делу NА52-1664/2018 постановление от 04.04.2018 N05/18 о назначении наказания по делу об административном правонарушении было признано незаконным и изменено лишь в части назначения наказания в виде административного штрафа, размер которого снижен до 50 000 рублей.
Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 решение Арбитражного суда Псковской области от 07.08.2018 отменено, постановление от 04.04.2018 N05/18 признано незаконным и отменено в виду отсутствия события правонарушения. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2019 в передаче кассационной жалобы Управления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.
Кроме того, по итогам плановой проверки на основании приказа от 02.08.2018 N54 антимонопольный орган возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства N57/17/18-ТР, по результатам рассмотрения которого решением Управления от 30.10.2018 ФГУП "Почта России" и ООО "НЭКСО" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения о заключении девяти договоров на оказание услуг по оценке рыночной стоимости ставки арендной платы недвижимого имущества без проведения конкурентных процедур посредством искусственного дробления.
Одновременно Управлением 30.10.2018 выдано ООО "НЭКСО" обязательное к исполнению предписание с требованием о перечислении в срок до 10.12.2018 в федеральный бюджет доход от заключенных договоров в размере 418 982 руб.
Не согласившись с решением и предписанием Управления от 30.10.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N57/17/18-ТР, ФГУП "Почта России" и ООО "НЭКСО" обратились в суд с настоящими заявлениями.
Исследовав все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, изучив доводы лиц, участвующих в рассмотрении спора, суд приходит к следующим выводам.
Согласно части 2 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативный правовой акт, если полагает, что данный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно частям 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В части 1 статьи 3 Закона N223-ФЗ указано, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 данного Закона и означают сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.
В силу пункта 18 статьи 4 Закона N135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).
В соответствии с положениями части 1 статьи 45.1 Закона N135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.
В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона N135).
Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 Закона N135-ФЗ).
Закон N135-ФЗ относит к функциям Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, других нарушений антимонопольного законодательства; осуществление государственного контроля за экономической концентрацией (статья 22). В целях исполнения возложенных на нее функций Федеральная антимонопольная служба наделена соответствующими полномочиями, к числу которых относятся полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, привлечению к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами (пункты 1, 5 и 11 части 1 статьи 23).
Учитывая, что для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен собрать достаточное количество доказательств и полно (всесторонне) установить фактические обстоятельства, положениями Закона N135-ФЗ закреплены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 40, 45 - 45.2) с тем, чтобы государственный орган действовал не произвольно, а в пределах нормативно установленной компетенции и закрепленными полномочиями в определенной сфере контрольной деятельности государственного управления.
Это согласуется с выводами Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в определении от 26.11.2018 N3063-О, что в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности; учитывая публично-правовой характер правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, названные органы не могут ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения нормативных правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие (отсутствие) вины соответствующих субъектов; при этом в силу специфики предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, не исключается возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты; вместе с тем юридическая оценка тех или иных действий хозяйствующих субъектов должна осуществляться государственным органом в любом случае с учетом системного анализа правовых предписаний, содержащих элементы антимонопольного регулирования применительно к конкретным отраслям промышленности (Постановление от 24 июня 2009 года N 11-П; Определение от 29 января 2015 года N 185-О).
Согласно части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
Все недобросовестные действия, безусловно, не совершаются случайно и носят умышленный характер. Умысел хозяйствующего субъекта следует оценивать по его деятельности исходя из всей совокупности признаков, составляющих понятие недобросовестной конкуренции.
Определение недобросовестной конкуренции содержит общие для всех форм недобросовестной конкуренции признаки противоправного деяния. Следовательно, для квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов как проявления недобросовестной конкуренции совершенно недостаточно, чтобы эти действия нарушали действующее законодательство или не соответствовали обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Такие действия намеренно должны быть направлены на получение преимуществ (выгод) при осуществлении предпринимательской деятельности, должны либо иметь негативные последствия для хозяйствующих субъектов-конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации, либо обладать такой потенциальной возможностью.
Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
Исходя из указанного правового регулирования, для признания действий ФГУП "Почта России" и ООО "НЭКСО" актом недобросовестной конкуренции, запрещенным пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ, антимонопольному органу следовало установить совокупность ряда обстоятельств, а именно: соответствие Предприятия и Общества специальному субъектному составу - организатор торгов (заказчик) и участник этих торгов, факт заключения между ними соглашения, а также наличие общей цели такого соглашения - ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для участника торгов.
С точки зрения доказывания единой цели участников соглашения, существует проблема отсутствия прямых доказательств. В этой связи антимонопольный орган использует такой способ доказывания, как сбор и оценка совокупности косвенных доказательств, включая анализ экономических причин поведения хозяйствующих субъектов до заключения соглашения и после него.
Антимонопольный орган в мотивировочной части решения указал, что фактически ФГУП "Почта России" искусственно раздробило одну закупку в целях уклонения от соблюдения обязательной процедуры торгов, в целях совершения сделки с ООО "НЭКСО". Согласно сведениям, представленным УФПС по г.Санкт-Петербургу и Ленинградской области, ООО "НЭКСО" знало об установленном порядке заключения договоров, но подписало спорные договоры с нарушением законодательства, так как было заинтересовано в их заключении без проведения конкурентных процедур, поскольку отсутствие торгов позволило получить большую прибыль. Таким образом, указанные лица, заключая соглашение по искусственному дроблению одной сделки на девять договоров, осознавали противоправный характер своего поведения, предвидели его вредные последствия и сознательно их допускали либо относились к ним безразлично. В этом и заключается вина данных лиц.
В силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, антимонопольный орган обязан доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.
Согласно частям 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что Управление не доказало факта совершения заявителями действий, нарушающих запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ.
Закупочная деятельность ФГУП "Почта России" регламентируется нормами Закона N223-ФЗ и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденным приказом от 21.08.2015 N404-п (далее - Положение о закупке) и размещенном на официальном сайте ЕИС 14.09.2012 (реестровый N1120001198).
Пунктом "в" статьи 7.1.2 Положения о закупке предусмотрен вид закупки - у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с разделом 25 Положения.
Согласно пункту 25.1 Положения о закупке, под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ закупки, при котором Заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).
В соответствии с пунктом 25.2.6 Положения о закупке заказчик вправе провести закупку у единственного поставщика в случае, если проводится закупка товаров, работ, услуг на сумму, не превышающую двести тысяч рублей.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 11.09.2017 в адрес Филиала из УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области макрорегиона Северо-Запад поступило письмо о необходимости проведения мероприятий по заключению договоров аренды в отношении ряда объектов недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП "Почта России". При этом указывалось на необходимость в срок до 12.09.2017 разместить закупочную документацию на оценку имущества с экспертизой СРО или заключить договоры в соответствии с регламентом N1.9.3.1.2-05/135-нд от 24.08.2017 "осуществления закупочной деятельности ФГУП "Почта России" (том N1, лист 88).
Также 11.09.2017 из УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области в Филиал в электронном виде поступило письмо с просьбой проанализировать выполнение плана-графика по сдаче объектов в аренду (задача выполнить 100%), при необходимости - срочно заключить договоры на оценку с экспертизой отчетов СРО, оформить договоры до 50 000 руб. (том 1 лист 89).
Незадолго до этого, а именно 07.09.2017, Филиалом в адрес 7 оценочных компаний был направлен запрос о стоимости работ (услуг) по определению рыночной стоимости 45 объектов (том 1 листы 81-82).
Ответы на запрос поступили в Филиал от двух организации: 13.09.2017 от ООО "Псковская Фондовая Компания" с предложением стоимости услуг по оценке за один объект 14 000 руб.(том 1 лист 84), 11.09.2017 и 13.09.2017 от ООО "Профаудит" с предложением стоимости 15 000 руб. за один объект (том 1 лист 85, том 2 лист 20).
Получив 11.09.2017 письма из УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области, сотрудник Филиала по телефону обратилась в ООО "НЭКСО" с вопросом о возможности проведения данной организацией оценки объектов недвижимости, что подтверждается представленными в антимонопольный орган письменными пояснениями ООО "НЭКСО" от 09.08.2018 (том 1 лист 149).
Ценовое предложение было подготовлено ООО "НЭКСО" и направлено по известному ему адресу электронной почты УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области 13.09.2017. В Филиал ценовое предложение было перенаправлено из УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области 20.09.2017, что подтверждается уведомлением о полученных почтовых вложениях Филиала от 20.08.2018 (том 1 лист 83, том 2 лист 33).
Полученные ценовые предложения трех организаций были проанализированы Филиалом с составлением 27.09.2017 пояснительной записки пN5.7.5.1/414, по результатам мониторинга был сделан вывод о том, что ценовое предложение ООО "НЭКСО" на оказание услуг по оценке рыночной стоимости ставки арендной платы является наиболее выгодным (том 1, лист 87).
В этой связи 09.10.2017 Филиал заключил с ООО "НЭКСО" 9 спорных договоров на общую сумму 418 982 руб. Данные договоры в полном объеме исполнены, что подтверждается материалами дела, сторонами не оспаривается.
Предприятие не отрицает того, что приняло решение не проводить торги и осуществить закупки путем заключения договоров с единственным поставщиком. Указывает, что это допускалось Положением о закупах и совокупный объем закупок, который Филиал осуществил в течение IV квартала 2017 года составил 1 576 931 руб. 65 коп., что не превысило пять процентов размера средств, предусмотренных на осуществление общего годового объема закупок Филиала в соответствии с планом закупки (59 907 189 руб. 53 коп.), и составил менее чем пять миллионов рублей в квартал.
Общество указывает, что не является аффилированным лицом с ФГУП "Почта России", неоднократно заключало договоры на оказание соответствующих услуг с УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области, однако до заключения спорных 9 договоров никоим образом не взаимодействовало с УФПС Псковской области - филиалом ФГУП "Почта России". Направление в сентябре 2017 года ценового предложения не нарушало обычаев хозяйственной деятельности общества, цена соответствовала применяемой на тот период времени стоимости услуг, оказываемых любым контрагентам. Направление ценового предложения в Филиал было продиктовано желанием общества получить обычный доход от своего основного вида предпринимательской деятельности.
Как указывалось выше, субъектами нарушения запрета, установленного в пункте 1 части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ являются организатор торгов (заказчик) и участник торгов.
Между тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, какие-либо торги в рассматриваемом случае не проводились, Предприятие не являлось организатором торгов, а ООО "НЭКСО" участником торгов.
Кроме того, оспариваемое решение, а также представленные в суд материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N57/17/18-ТР, не содержат доказательств наличия между ФГУП "Почта России" и ООО "НЭКСО" антиконкурентного соглашения.
Само по себе заключение лицами прямых договоров не свидетельствует о том, что антиконкурентное соглашение фактически имелось и было реализовано, не доказывает наличия совместных действий, направленных на ограничение конкуренции, если иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами незаконного соглашения.
В полученных от УФПС Санкт-Петербурга и Ленинградской области 11.09.2017 письмах указывалось на необходимость активизации работы по сдаче имеющегося свободного недвижимого имущества в аренду. При этом для проведения оценки предлагалось либо организовать либо конкурентные процедуры в срок до 12.09.2017, либо заключить прямые договоры стоимостью до 50 000 руб. в соответствии с актами, регулирующими закупочную деятельность ФГУП "Почта России".
В этой связи решение Филиала об осуществлении закупки у единственного поставщика является экономически обоснованным. Применительно к этому способу закупки в целях соблюдения Положения о закупках Филиалу надлежало проанализировать не менее 3 ценовых предложений от соответствующих организаций, что и было выполнено.
В материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие заинтересованность Предприятия в предоставлении преимуществ при заключении спорных 9 договоров именно ООО "НЭКСО".
Действия УФПС Псковской области - филиала ФГУП "Почта России", предшествующие заключению договоров, направлены на получение информации, необходимой для выполнения своих задач, не содержат признаков поведения, указывающих на устранение организаций - конкурентов общества с ограниченной ответственностью "НЭКСО" либо создание каких-либо преимуществ последнему.
Переписки либо переговоров между сторонами, указывающих на заключение антиконкурентного соглашения, материалы дела не содержат.
Применительно к ФГУП "Почта России" как к хозяйствующему субъекту в целом, Управление также не представило в суд доказательств, подтверждающих заинтересованность Предприятия в заключении Филиалом (филиалами) договоров именно с ООО "НЭКСО".
Напротив, в том же 2017 году УФПС Новгородской области - филиала ФГУП "Почта России", равно как и УФПС Псковской области - филиала ФГУП "Почта России", на основании метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с представленными коммерческими предложениями заключило аналогичный прямой договор, но с индивидуальным предпринимателем Лобановым В.Г. (том 2 листы 16-17).
Направленное ООО "НЭКСО" ценовое предложение также не является ни действием, направленным на устранение конкуренции, ни предложением о создании ему каких-либо преимуществ.
В силу существования определенной презумпции соответствия цены договора реальным рыночным ценам на соответствующий вид услуг, отсутствия в деле опровержений обоснованности цены предложения, поступившего в адрес Предприятия от ООО "НЭКСО", а равно отсутствия доказательств получения последним в этой связи преимуществ, судом принимается во внимание, что цена Общества является экономически обоснованной.
Дальнейшее исполнение сторонами принятых на себя обязательств по 9 заключенным 09.10.2017 договорам претензий со стороны антимонопольного органа не имело.
В этой связи, поведение Предприятия и Общества как до заключения 9 договоров, так и после этого опровергает выводы антимонопольного органа о наличии между ними антиконкурентного соглашения. Доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о наличии между хозяйствующими субъектами соглашения, Управлением не представлено.
При этом, как отмечено в определении Верховного суда Российской Федерации от 21.02.2019 N307-АД18-26071, антимонопольный орган, установив факт заключения договоров на закупку одних и тех же услуг, не представил доказательств того, что на стадии рассмотрения дела им исследовался вопрос возможности предприятия заключить единый договор об оказании услуг по проведению оценки, исходя из объектов оценки, находящихся в различных населенных пунктах на территории различных муниципальных образований, в том числе с учетом определения лица, на которое подлежат отнесению расходы по проведению оценки.
В силу вышеперечисленного, суд, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, исходя именно из тех оснований, которые были положены в основу оспариваемого решения от 30.10.2018, считает, что антимонопольным органом не доказан акт недобросовестной конкуренции, выразившийся "в действиях по заключению соглашения между организатором торгов и (или) заказчиком с участниками этих торгов, если такое соглашения имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников". Констатированное в решении нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N135-ФЗ ни по субъектному составу, ни по признаку заключения антиконкурентного соглашения не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Довод антимонопольного органа о правомерности совей позиции, которая, по мнению ответчика, подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N309-КГ18-8614 по делу NА34-4692/2017, не может быть принят, поскольку в рамках указанного дела судом анализировалось нарушение органом государственной власти и хозяйствующими субъектами статьи 16 Закона N135-ФЗ при доказанности их общих действий, направленных на уклонение от проведения конкурентных процедур.
Доводы ФГУП "Почта России" о нарушении Управлением действующих нормативных правовых актов при издании приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении определения о назначении дела к слушанию являлись предметом рассмотрения жалобы в ФАС России, им дана надлежащая оценка в решении ФАС России от 13.12.2018 (том 2 листы 56-62). Допущенные Управлением процедурные нарушения не являются существенными, принципиального значения для оценки законности оспариваемого решения не имеют.
Вопреки утверждению Предприятия Управлением в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N220 был проведен анализ и оценка состоянии конкуренции, что подтверждается аналитическим отчетом (том 1, листы 71-73).
Оценивая законность выданного ООО "НЭКСО" предписания от 30.10.2018, суд учитывает следующее. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 N11-П, запрет экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, подразумевает возможность применения мер государственного воздействия в отношении лиц, нарушающих антимонопольное законодательство, что вытекает из статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не может нарушать права и свободы других лиц.
Закон N135-ФЗ возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также по своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.
При этом правовой механизм взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, должен основываться на конституционных принципах справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.
В силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
В качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем с учетом особенностей предмета регулирования.
Поскольку, как указано выше, антимонопольный орган не доказал совершение Предприятием и Обществом акта недобросовестной конкуренции, то и выданное на основании неподтвержденных обстоятельств предписание не может отвечать критериям законности.
Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения и действий (бездействия) незаконным.
При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для отказа в удовлетворении заявленных требований.
В силу части 1 статьи 110 АПК РФ при вынесении решения суд обязан распределить судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле. Судебные расходы взыскиваются арбитражным судом со стороны, не в пользу которой принят судебный акт. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Принимая во внимание, что заявленные требования о признании незаконными ненормативных правовых актов носят неимущественный характер и удовлетворены судом, в силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб., перечисленные заявителями в доход федерального бюджета, подлежат отнесению на ответчика.
Руководствуясь статьями 201, 167-170, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
Признать незаконными вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области решение от 30.10.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N57/17/18-ТР и предписание от 30.10.2018, выданное Обществу с ограниченной ответственности "Независимая экспертиза собственности" по указанному делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу Управления федеральной почтовой связи Псковской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области в пользу Общества с ограниченной ответственности "Независимая экспертиза собственности" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.
Выдать исполнительные листы на взыскание судебных расходов.
На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.
Судья Л.П. Буянова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка