Решение Арбитражного суда Псковской области от 16 июля 2019 года №А52-1872/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 16 июля 2019 года Дело N А52-1872/2019
Резолютивная часть решения оглашена 11 июля 2019 года.
Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саленко А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "ПанКлуб" (место нахождения:115280, город Москва, ул.Ленинская слобода, дом 19, строение 5, ОГРН 1097746826429, ИНН 7743765161)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, Псковская область, г.Псков, ул. Кузнецкая, д.13, ОГРН 1036000308508; ИНН 6027026536)
о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 18.02.2019 N20/18/18Р,
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Близнюк А.А.- представитель по доверенности от 10.01.2019 N1001/19-3, предъявлен паспорт;
от ответчика: Кузьмин А.С.- представитель по доверенности от 17.06.2019 N2650/АК,
установил:
Акционерное общество "ПанКлуб" (далее - Общество, АО "ПанКлуб", заявитель) обратилось в суд с учетом уточнения требования в заявлении от 18.06.2019 о признании недействительным решения от 18.02.2019 по делу N20/18/18Р, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик) требования заявителя не признало по основаниям, указанным в оспариваемом решении и в отзыве от 18.06.2019 N2656/МВ (т.1, л.д.49-52), а также в дополнении к отзыву от 09.07.2019.
Определением от 18 06.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечена Кушакова Анна Васильевна (т.1, л.д. 143-144).
Из материалов дела следует, что 26.09.2018 в адрес Управления из Федеральной антимонопольной службы поступило заявление Кушаковой А.В. о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" при распространении рекламного SMS-сообщения на номер мобильного телефона "+79258282348" с текстом: "При покупке браслет - 2 ой в подарок! Время сюрпризов в Pandora 21-23.09" и с текстом "Скидки до 50% на Золото, Syine и Rose"; SMS - сообщения с указанным текстом были получены 20.09.2018 и 24.09.2018 с номера Pandora. Заявление Кушаковой А.Г. было принято Управлением к рассмотрению.
Установив по результатам проведенных мероприятий государственного надзора за соблюдением законодательства о рекламе в действиях акционерного общества "ПанКлуб" признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе", определением Управления от 27.11.2018 было возбуждено дело N20/10/18Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1, л.д.103-104).
18.02.2019, рассмотрев материалы дела N20/10/18Р, Управление приняло решение о признании ненадлежащей рекламы, в которой присутствуют сведения "При покупке браслет - 2 ой в подарок! Время сюрпризов в Pandora 21-23.09" распространенные 20.09.2018 в 19:33 мин. и "Скидки до 50% на Золото, Syine и Rose", распространенные 24.09.2018 в 10:04 с номера Pandora АО "ПанКлуб" с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы (т.1, л.д.10-14).
Общество просит признать недействительным решение Управления от 18.02.2019 по делу 20/18/18Р. В обоснование заявленного требования заявитель указал, что антимонопольное дело рассмотрено Управлением с нарушением подведомственности, чем нарушены права и законные интересы организации в предпринимательской деятельности; учитывая, что местом нахождения АО "ПанКлуб" является г.Москва, абонент Кушакова А.В. на территории Псковской области не зарегистрирована, доказательства распространения рекламы на территории Псковской области также отсутствуют, рассмотрение антимонопольного дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Псковской области противоречит пункту 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N508.
По существу принятого решения Общество, не оспаривая распространение рекламы посредством SMS- рассылок абоненту номер +79258282348, считает, что в ходе рассмотрения антимонопольного дела были представлены доказательства получения от этого абонента предварительного согласия на обработку персональных данных и на получение рекламной информации от АО "ПанКлуб" посредством проставления чекбокса при регистрации на сайте promo.pandorarussia.ru. Свою позицию заявитель дополнил в письменных объяснениях от 18.06.2019 (т.1, л.д.134-135).
Суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.
По смыслу статей 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).
В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N38 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.
Суд по материалам дела установил, что 26.09.2017 из Федеральной антимонопольной службы по электронной почте с адреса delo@fas.gov.ru в адрес Управления поступило заявление Кушаковой А.В. о получении без ее согласия на номер мобильного телефона +79258282348 SMS -рекламы, адрес заявителя: г. Москва, ул. Косинская, д.28, кв.1 (т.1, л.д.58-59).
В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление установило обстоятельства, связанные с направлением SMS-сообщения на номер +79258282348; согласно представленной по запросам Управления информации распространителем спорного рекламного SMS- сообщения является АО "ПанКлуб", спора с заявителем по данному обстоятельству не имеется.
Более того, в ходе рассмотрения антимонопольного дела Общество представило письменные пояснения от 19.12.2018, в которых пояснило, что SMS- сообщения от 20.09.2018 и от 24.09.2018 были направлены АО "ПанКлуб" на номер +79258282348, зарегистрированный абонентом на сайте promo.pandorarussia.ru.
При таких обстоятельствах суд считает установленным факт распространения АО "ПанКлуб" рекламной информации номер на+79258282348, что не оспаривает и заявитель.
Спор между сторонами возник по обстоятельству, связанному с подтверждением факта получения рекламораспространителем от абонента номер +79258282348 предварительного согласия на получение SMS сообщений рекламного характера.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
На основании указанных нормативных положений обязанность доказать наличие предварительного согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя, то есть по настоящему делу- на АО "ПанКлуб".
В подтверждение наличия предварительного согласия абонента с номером мобильного телефона +79258282348 Общество ссылается на следующие обстоятельства.
15.06.2018 абонент с номером +79258282348 для получения промо-купона на скидку в магазинах Pandora зарегистрировал указанный номер на сайте promo.pandorarussia.ru.
В процессе регистрации на указанном сайте любой абонент указывает фамилию, имя, отчество, мобильный телефон, адрес электронной почты, город, пол и возраст, а также интерактивным чекбоксом (галочкой) в соответствующих разделах предложенной анкеты отмечает согласие на получение адресной почтовой рассылки и на получение рекламной рассылки.
Абонент с номером +79258282348 (Кушакова А.В.) при регистрации посредством чекбокса соответствующего раздела дала согласие на получение адресной почтовой рассылки, а также сообщений по сетям электросвязи (посредством электронной почты, SMS) от компании "Пандора А/С Акционерного общества "ПанКлуб" с информацией о ювелирных украшениях и услугах, относящихся к ювелирным украшения, для целей продвижения товаров на рынке, рекламы и изучения мнений. Пожалуйста, примите к сведению, что Вы можете отменить подписку в любое время". В подтверждение проставления абонентом чекбокса в указанном разделе представлен скриншот файла регистрации абонента номер +79258282348 (т.1, л.д.15).
Кроме того, заявитель указывает, что в информационном письме N1 от 14 января 2019 ООО "НПП ЮвелирСофт", которое по поручению АО "ПанКлуб" является разработчиком сайта promo.pandorarussia.ru, база клиентов, получающих рекламную рассылку, формируется автоматически только из тех лиц, которые выразили свое согласие на рассылку рекламы на сайте promo.pandorarussia.ru. ООО "НПП ЮвелирСофт" предоставило скриншот электронной анкеты заявителя Кушаковой А.В.(т.2, л.д.15).
Кроме того, Общество представило в материалы дела ответ ООО "НПП ЮвелирСофт" от 01.07.2019, в котором по представленному разработчику скриншоту сделан вывод, что в соответствующем разделе абонентом номер +79258282348 проставлено значение "Y", что соответствует согласию на получение адресной почтовой рассылки и сообщений рекламного характера (т.2, л.д.17).
Суд считает, что указанные доказательства подтверждают, что при регистрации на сайте promo.pandorarussia.ru. абонент Кушакова А.В. действительно поставила чекбокс в разделе "PERSONAL AGREEMENT", однако это обстоятельство не указывает на дачу ею предварительного согласия на получение рекламной рассылки.
В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление направило Кушаковой А.В. запрос о представлении информации по существу ее заявления.
15.01.2019 от Кушаковой А.В. поступил ответ (вх. N64-р), в котором она указала, что ресурс promo.pandorarussia.ru ей знаком, подтвердив согласие на получение ею адресной почтовой рассылки путем проставления чекбокса и приложив скриншот (т.2, л.д.3).
Антимонопольным органом в материалы дела представлены доказательства экспериментальной регистрации на сайте promo.pandorarussia.ru сотрудником Управления, в результате которой установлено, что при заполнении формы регистрации абоненту предлагается проставить чекбокс напротив, в том числе, следующей информации "да, я хочу и настоящим предоставляю свое согласие на получение адресной почтовой рассылки", регистрация производится независимо от того, произвел абонент дополнительные действия по раскрытию информации или нет (т.2, л.д.6-7).
При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу, что предварительное согласие абонента Кушаковой А.В. получено только на почтовую рассылку, на получение рекламной рассылки от АО "ПанКлуб" согласие отсутствует, что прямо следует из ее ответа от 15.01.2019.
Кроме того, в пояснениях от 09.07.2019 ответчик указал, что в данном случае следует руководствоваться пунктом 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N58, поскольку скрытая за многоточием информация на сайте не воспринимается потребителем.
Суд согласен с позицией Управления.
В судебном заседании 11 июля 2019 судом при участии представителей сторон произведен просмотр сайта promo.pandorarussia.ru; внизу на страничке указанного сайта "пожалуйста, заполните форму регистрации" предлагается проставить чекбокс напротив информации "Я даю согласие на обработку своих персональных данных..." и информации "Да, я хочу и настоящим предоставляю свое согласие на получение адресной почтовой рассылки.." При последующем нажатии знака многоточие появляется текст "а также сообщений по сетям электросвязи (посредством электронной почты, SMS) от компании "Пандора А/С Акционерного общества "ПанКлуб" с информацией о ювелирных украшениях и услугах, относящихся к ювелирным украшения, для целей продвижения товаров на рынке, рекламы и изучения мнений. Пожалуйста, примите к сведению, что Вы можете отменить подписку в любое время".
Следовательно, при регистрации на сайте promo.pandorarussia.ru абонент видит предложение проставить свое согласие только напротив раскрытой информации, не содержащей сведений о рекламных рассылках; получение информации в полном объеме зависит от совершения им дополнительных действий, которые объективно абонент совершать не обязан.
В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 2-П указано, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.
Суд считает, что в данном случае нашел свое подтверждение факт получения согласия на "опосредованное" предложение о рекламной рассылке, когда абонент, как более слабая сторона, поставлен в зависимость от совершения действий, которые для него не очевидны, поскольку регистрация на сайте от совершения таких действий не зависит.
Предварительное согласие на оформленное таким образом предложение рекламораспространителя не соответствует смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку волеизъявление абонента на получение именно рекламной рассылки не подтверждено.
По совокупности изложенного, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган законно и обоснованно в оспариваемом решении признал ненадлежащей, как полученную в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе без предварительного согласия абонента рекламу, распространенную абоненту Кушаковой А.В. с номера Пандора АО "ПанКлуб".
Довод заявителя, что антимонопольное дело N20/18/18Р рассмотрено Управлением за пределами полномочий, суд считает ошибочным.
В части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Закона о рекламе).
Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N331 (Положение N331) Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
В силу подпункта 5.3.1.1 пункта 5.3.1. Положения N331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.
Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила N508), установившие порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
На основании пункта 6 Правил N508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.
Суд установил, что в Управление из Федеральной антимонопольной службы посредством электронной почты с адреса delo@fas.gov.ru поступило заявление физического лица Кушаковой А.В.(входящий от 26.09.2018 N640з).
Из разъяснений, изложенных в письме ФАС России от 29.01.2014 АК/2883/14, следует, что в случае получения территориальным органом обращения гражданина, перенаправленного из ФАС России, в силу пункта 6 Правил N508, указанное обращение подлежит рассмотрению получившим его территориальным органом, независимо от места жительства гражданина или места получения им нежелательной смс-рекламы (т.1, л.д.55-56).
Таким образом, Федеральная антимонопольная служба в установленном порядке направила заявление Кушаковой А.В. на рассмотрение в свой территориальный орган, Управление получило надлежащее поручение на возбуждение и на рассмотрение дела о нарушении законодательства о рекламе.
На основании изложенного, суд считает, что оспоренное решение принято Управлением в пределах своей компетенции.
По совокупности изложенного, на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в удовлетворении требований заявителю следует отказать.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области от 18.02.2019 N20/18/18Р, акционерному обществу "ПАНКЛУБ" отказать.
На решение в течение месяца после его вынесения может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.
Судья Т.Ю. Самойлова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка