Решение Арбитражного суда Приморского края от 24 июля 2019 года №А51-8555/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

РЕШЕНИЕ

от 24 июля 2019 года Дело N А51-8555/2019
Резолютивная часть решения объявлена 17 июля 2019 года.
Полный текст решения изготовлен 24 июля 2019 года.
Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Кирильченко М.С.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Сегееевой Д.С.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Альянс" (ИНН 2543110257, ОГРН 1172536010657)
к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)
третье лицо: Дальневосточное таможенное управление (ИНН2540015492, ОГРН 1022502268887)
о признании незаконным решения N25-28/04-2019 от 11.02.2019 о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков
от заявителя - не явились
от Приморского УФАС- не явились
от ДВТУ- Каткова Е.Б. по доверенности от 25.10.2018, Марченко Д.В. по доверенности от 12.12.2018
установил: общество с ограниченной ответственностью "Компания Альянс" (далее по тексту - заявитель, ООО "Компания Альянс") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тесту - ответчик, Приморское УФАС) о признании незаконным решения N25-28/04-2019 от 11.02.2019 о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Заявитель и Приморское УФАС в судебное заседание не явились, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе, посредством размещения сведений о дате и времени рассмотрения дела в телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте http://my.arbitr.ru в информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел", в связи с чем, судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ в их отсутствие.
Как следует из текста заявления, заявитель считает, что принятое УФАС решение о включении его в реестр недобросовестных поставщиков незаконным и необоснованным, поскольку полагает, что неблагоприятные погодные условия, действовавшие в период исполнения договора в виде выпадения обильных осадков и сильного ветра стали одной из причин невозможности продолжения работ в период с 02.07.2018 по 06.07.2018. При этом заявитель указывает, что не мог предусмотреть возможные риски неисполнения контракта по причинам, связанным с погодными условиями. Вместе с тем, со ссылкой на акт экспертизы от 12.10.2018 N268/10, проведенной ООО "Приморский экспертно-правовой центр" считает, что сметная документация на капитальный ремонт наружных сетей составлена недостоверно, поскольку необходимо устройство откосов под углом 45 градусов в соответствии с таблицей N 4 СПиП III-4-80* "Техника безопасности в строительстве". Кроме того, заявитель ссылается на нарушение ДВТУ процедуры одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту, предусмотренной нормами Федерального закона N 44-ФЗ.
Приморское УФАС заявленные требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что ООО "Компания Альянс" не исполнило обязательства по контракту в срок в полном объеме, в связи чем, Заказчиком обоснованно было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом отмечено, что аукционная документация с описанием объемов, характером и сроков работ была выставлена на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в срок в полном объеме. Кроме того, помимо работ по замене системы водопровода и ливневой канализации в рамках указанного контракта необходимо было проведение следующих работ: ремонт водомерного узла, замена дымоотводящих труб бойлеров системы отопления. Вместе с тем, указанные работы Подрядчиком выполнены не были, а работы по замене участков труб автоматического пожаротушения с установкой спринклерных и дренчерных оросителей были выполнены частично. Ответчик со ссылкой на решение суда от 27.05.2019, которым заявителю было отказано в иске по заявлению о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 31.05.2018, считает, что ДВТУ не было допущено нарушений при принятии решения о расторжении контракта в одностороннем порядке.
ДВТУ также считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, поскольку условия контракта не были выполнены заявителем, в связи с чем, им обоснованно было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с последующей передачей обращения в Приморское УФАС о включении сведений об ООО "Компания Альянс" в реестр недобросовестных поставщиков.
Из представленных документов судом установлено, что согласно протоколу рассмотрения единственного участника электронного аукциона от 18.05.2018 N0320100004018000017-2 победителем было признано ООО "Компания Альянс". 31.05.2018 года между заказчиком и ООО "Компания Альянс" был заключен контракт N 0320100004018000017-0001588-02 на выполнение работ по капитальному ремонту региональной базы МТО ДВТУ, г. Владивосток, ул. Кирова, 77а (далее - Контракт).
Согласно пункта 1.1. Контракта Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту региональной базы МТО ДВТУ, г. Владивосток, ул. Кирова, 77а в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), Локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту) и сдать их результат Заказчику.
В соответствии с пунктом 1.3 Начало выполнения работ: в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента заключения Контракта, что подтверждается протоколом технического совещания; срок окончания выполнения работ: 5 октября 2018 года включительно.
ООО "Компания Альянс" не исполнило обязательства по контракту в срок в полном объеме в связи с чем, Заказчиком 19.12.2018 было принято решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта.
Письмом Заказчика от 19.12.2018 N 17-03-17/18415 данное решение было направлено в адрес истца 20.12.2018 заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, а также продублировано на официальный адрес электронной почты info@sa-dv.ru.
21.12.2018 Решение было размещено на официальном портале государственных закупок zakupki.gov.ru.
Более того, должностными лицами ДВТУ были предприняты действия по нарочному вручению Решения обществу. Вместе с тем представители ООО "Компания Альянс" отказались принимать данное Решение нарочно, о чем был составлен акт от 20.12.2018.
21.12.2018 решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта было опубликовано на официальном сайте.
Дальневосточное таможенное управление обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений об ООО "Компания Альянс" в реестр недобросовестных поставщиков. Решением N 25-28/04-2019 от 11.02.2019 комиссией УФАС по Приморскому краю по контролю торгов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Компания Альянс" были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений.
Заявитель посчитав, что решение N 25-28/04-2019 от 11.02.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО "Компания Альянс" является незаконным и необоснованным обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.
Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проанализировав законность оспариваемого решения, суд полагает, что заявленное требование удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления государственных или муниципальных закупок обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.
Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).
В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).
В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).
Согласно части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).
Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.
При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.
В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пункту 8 Правил N1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган соответствующую информацию, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11, 12 Правил N 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.
Таким образом, принимая во внимание, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия для него в виде ограничения права на участие в течение установленного срока в процедурах по осуществление государственных (муниципальных) закупок, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.
Согласно пояснениям Подрядчика (заявителя) невозможность исполнения контракта в срок в полном объеме была обусловлена погодными условиями в период действия контракта, а также выявлением существенных и неустранимых дефектов проектно-сметной документации в ходе выполнения работ по замене системы водопровода и ливневой канализации, в результате которых выполнение работ по предварительному техническому заданию и в рамках и в рамках утвержденной сметы отказалось невозможным.
Суд, изучив материалы, представленные на комиссию Приморского УФАС по включению ООО "Компания Альянс" в реестр недобросовестных поставщиков, а также документы, приложенные заявителем в материалы настоящего дела, установил, что от 31.05.2018 N0320100004018000017-0001588-02 на выполнение работ по капитальному ремонту региональной базы МТО ДВТУ, расположенной по адресу: г. Владивосток, ул. Кирова, д 77а (далее - объект) был заключен в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), Локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту) на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.
По условиям контракта Подрядчик обязуется сдать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.
В соответствии с пунктом 2.1. Контракта цена Контракта составляет 3 650 652 рубля 14 копеек, в том числе НДС 18 %, 556 879 рублей 14 копеек.
Цена Контракта включает в себя стоимость выполнения полного комплекса работ, предусмотренных Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), с учетом всех затрат Подрядчика, связанных с исполнением настоящего Контракта, в том числе затрат, связанных с обеспечением ремонтно-строительных работ: транспортные и командировочные расходы, питание, проживание, страхование, затраты на эксплуатацию строительных машин и механизмов, накладные расходы и сметную прибыль от фонда оплаты труда, стоимость материалов, стоимость конструкций и их доставки на объект, уплату налогов, сборов, заработную плату и других обязательных платежей, включаемых в цену работ. Непредвиденные затраты, включенные в цену Контракта, оплачиваются за фактически выполненные объемы работ, предварительно согласованные с Заказчиком, но не более стоимости непредвиденных расходов, предусмотренных Локальным сметным расчетом (Приложения N2 к Контракту). Расчет непредвиденных затрат производится по действующим территориальным единичным расценкам (ТЕР) с учетом коэффициента пересчета в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к Контракту) (пункт 2.2 Контракта).
Как установлено пунктом 1.3 Контракта, начало выполнения работ: в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента заключения Контракта, что подтверждается протоколом технического совещания; срок окончания выполнения работ: 05.10.2018 включительно.
В соответствии с пунктом 11.1 Контракта Контракт считается заключенным с момента размещения в единой информационной системе проекта Контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Подрядчика, предоставившего обеспечение исполнения Контракта, и подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и действует до 29.12.2018, а в части обязательств неисполненных к моменту окончания срока его действия, до полного их исполнения Сторонами, в том числе исполнения гарантийных обязательств.
Согласно Техническому заданию работы по капитальному ремонту Объекта включают в себя следующие виды работ: замена наружных сетей водоснабжения, ливневой канализации и участков труб автоматического пожаротушения с заменой спринклерных и дренчерных оросителей, ремонт водомерного узла и дымоотводящих труб бойлеров в помещении котельной.
В установленный пунктом 1.3 Контракта срок 07.06.2018 Подрядчик к работам не приступил, в связи с чем, Заказчик направил Подрядчику запрос (письмо от 25.06.2018 N 17-03-17/08920) о причинах задержки производства работ и потребовал в срочном порядке приступить к работам на территории объекта, не требующим обязательного оформления разрешительных документов.
Подрядчик письмом от 26.06.2018 N 49, сославшись на отсутствие схем расположения подземных коммуникаций, а также в связи с неблагоприятными погодными условиями, заявил о приостановке еще не начавшихся работ (спустя месяц после заключения контракта на выполнение работ).
Вместе с тем, имеющийся у Заказчика Генеральный план территории объекта неоднократно предоставлялся потенциальным исполнителям работ, которых Подрядчик, в соответствии с пунктом 4.3.3 контракта, планировал привлечь как субподрядную организацию, в рабочем порядке в ходе ознакомления с объектом.
Для использования в работе в целях исполнения контракта ДВТУ письмом от 27.06.2018 N. 17-03-17/09097 официально предоставило ООО "Компания Альянс" Генеральный план объекта, кадастровый паспорт на объект "Кабельная линия электропередач", кадастровый паспорт на объект "Резервуар для дизельного топлива".
Однако, 26.06.2018, не обеспечив строительный участок необходимыми материалами (трубы, песок, щебень и пр.), не согласовав с Заказчиком очередность выполнения работ, тем самым нарушив пункт 4.4.15 Контракта, Подрядчик начал копать траншею на действующем участке водопровода, снабжающего объект водой, несмотря на то, что Заказчик в рабочем порядке предупреждал Подрядчика о необходимости в первую очередь восстановить аварийный участок сетей водоснабжения на объекте поскольку имелась лопнувшая труба водоснабжения.
Ввиду того, что на объект так и не были завезены необходимые материалы, траншея, простояв длительный срок, начала осыпаться и Подрядчик письмом от 02.07.2018 N 59 уведомил Заказчика, что в связи с выпадением осадков, также по требованиям техники безопасности (конкретное требование техники безопасности не было указано), земляные работы не будут выполняться с 02.07.2018 по 06.07.2018.
Вместе с тем, довод заявителя, что неблагоприятные погодные условия, действовавшие в период исполнения контракта, в виде выпадения обильных осадков и сильного ветра стали причиной невозможности выполнения работ в период с 02.07.2018 по 06.07.2018 оценивается судом критически в силу следующего.
Контракт между заявителем и ДВТУ заключен 31.05.2018, начало выполнения работ по контракту - в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента заключения контракта, срок окончания выполнения работ - 05.10.2018 включительно, срок окончания действия контракта - 29.12.2018. Таким образом, срок исполнения обязательств по контракту составлял 5 месяцев, а срок действия контракта - 7 месяцев.
Вместе с тем, при цене контракта в 3 650 652 рубля 14 копеек, в том числе НДС 18 %, 556 879 рублей 14 копеек, Подрядчиком обязательств по контракту исполнено на общую сумму 200 659 рублей (данные работы были начаты только 20.08.2018 и окончены 05.10.2018, о чем составлены акты выполненных работ по формам КС-2, КС-3 от 05.10.2018 на сумму 200 659 рублей (работы по замене спринклеров и участков пожарного трубопровода)).
Таким образом, у общества имелось достаточное количество времени для выполнения работ, предусмотренных контрактом, однако, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела, заявителем не предпринималось действий для исполнения контракта в своей части. Более того, указанный период якобы непогоды с 02.07.2018 по 06.07.2018 является явно несоразмерным с периодом, определенным контрактом для исполнения работ, а также со сроком действия самого контракта.
Более того, ссылаясь на неблагоприятные погодные условия, заявителем не представлено доказательств, подтверждающих данный довод.
Вместе с тем, следует отметить, что данные доводы были оценены судами первой и апелляционной инстанций в судебных актах по делу NА51-21549/2018. Представленная Подрядчиком в материалы дела переписка, без предоставления соответствующих доказательств, подтверждающих форс-мажорные обстоятельства и невозможность выполнения работ по контракту, свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика, нацеленном на формализацию правоотношений и искусственном создании видимости должной заботливости. Также, судами не установлено обстоятельств, подтверждающих невозможность исполнения контракта.
Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
Заявитель также ссылается на то, что сметная документация на капитальный ремонт наружных сетей водоснабжения и ливневой канализации составлена не достоверно, необходимо устройство откосов под углом 45 градусов в соответствии с таблицей N 4 СНиП Ш-4-80* "Техника безопасности в строительстве" и представление Подрядчиком проекта локальной сметы на выполнение дополнительных работ на сумму 2 194 666, 66 рублей.
Вместе с тем, ДВТУ было разъяснено обществу, что предложенное им техническое решение составлено для фунтов 1 категории (пески насыпные, неслежавшиеся грунты), а согласно имеющемуся заключению отдела государственной вневедомственной экспертизы проектов Администрации Приморского края по рабочему проекту от 08.01.1997 N 34-2/96, основанием существующих и проектируемых зданий и сооружений служит суглинок коричневый, полутвердый со щебнем, на основании чего и разрабатывались Техническое задание и Локальный сметный расчет. Кроме того, во избежание увеличения ширины траншеи, влекущей загромождение территории на действующем объекте, Подрядчику был предложен вариант укрепления откоса щитами, оплату которых возможно произвести за счет непредвиденных расходов, предусмотренных локальным сметным расчетом (письмо ДВТУ от 05.07.2018 N 17-03-17/09627).
Также Заказчиком было указано на возможность изменения технологии открытия траншеи с угла 90 градусов до угла 63 градуса за счет увеличения стоимости в пределах 10% от цены контракта, что предусмотрено пунктом 10.2 контракта.
ООО "Компания Альянс" в письме от 12.07.2018 N 65 заявило, что проведению работ по замене системы водоснабжения и пожаротушения предшествуют работы по замене наружных сетей водопровода, в то время как данные работы технологически между собой не связаны (данные системы в целях обеспечения проведения ремонтных работ и обслуживания разделены запорной арматурой (задвижки, краны, клапаны и т.п.) и при необходимости отключаются друг от друга).
Заказчик письмом от 16.07.2018 N 17-03-17/10194, указывал, что необходимость дополнительных работ отсутствует, так как в сметном расчете, необоснованно учтены максимально затратные технические решения и добавлены, возникшие вследствие этого, дополнительные работы, а также представил подробные разъяснения о возможности выполнения работ по замене трубопровода в пределах Локального сметного расчета, являющего приложением к Контракту.
Кроме того, в данном письме ДВТУ повторно требовало от ООО "Компания Альянс" приступить к другим видам работ, являющимся предметом Контракта.
Подрядчик письмом от 18.07.2018 N 70 направил Заказчику новый сметный расчет на сумму 1 843 995 рублей, в составе которого, также содержатся дополнительные работы, предложил в случае отказа внесения изменений в техническое задание рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон.
В ответ ДВТУ письмом от 20.07.2018 N 17-03-17/10477 сообщило, что сметный расчет на сумму 1843 995 рублей (стоимость дополнительных работ) не может быть принят по основаниям, изложенным ранее (письмо от 16.07.2018 N 17-03-17/10194), а также требовал указать причины невыполнения предусмотренных Контрактом работ по замене участков трубопровода и оросителей системы пожаротушения, замене трубопровода и оборудования водомерного узла, замене дымоходных труб бойлеров отопления, находящихся внутри здания, о намерении выполнить которых, Подрядчик ничего не сообщал.
Так и не приступив к исполнению работ по Контракту, Подрядчик обратился к Заказчику письмом от 03.08.2018 N 84 с просьбой подтвердить заинтересованность в выполнении работ по замене труб пожаротушения, дымоотводящих труб бойлеров отопления, капитальному ремонту водомерного узла при условии невыполнения работ по наружным сетям водопровода и ливневой канализации.
Таким образом, раннее заявленное ООО "Компания Альянс" утверждение о невозможности выполнения данных работ раздельно, не соответствует действительности.
ДВТУ письмом от 08.08.2018 N 17-03-17/1 1426 подтвердило заинтересованность в выполнении работ, указало приоритетный порядок их выполнения и предложило еще раз выполнить замену наружных сетей в пределах объёмов, предусмотренных Локальным сметным расчетом.
Следует также отметить, что Подрядчик 12.07.2018 имел намерение выполнить работы по замене спринклеров и участков груб автоматического пожаротушения с заменой спринклерных и дренчерных оросителей.
ДВТУ пояснило, что Обществом был завезен материал на объект, два человека прибыли на объект для выполнения работ, произведен слив воды из системы пожаротушения, однако, рабочие выполнять работы не стали, а собрав инструменты и материалы, покинули объект. Данные работы были начаты только 20.08.2018 и окончены 05.10.2018 о чем составлены Акты выполненных работ по формам КС-2, КС-3 от 05.10.2018 на сумму 200 659 рублей.
Учитывая, что 05.10.2018 заканчивался срок выполнения работ по контракту, Подрядчик письмом от 02.10.2018 N 140 сообщил об отказе выполнять работы по замене дымоотводящих труб бойлеров системы отопления, формально (без обоснования) ссылаясь на несоответствие объемов, указанных в сметном расчете, фактическим объемам.
ДВТУ письмом от 09.10.2018 N 17-03-17/14462 указало обществу на то, что с момента заключения Контракта с объемом данных работ были ознакомлены представители нескольких подрядных организаций, которым Заказчик неоднократно предоставлял для осмотра участок дымоотводящих труб, подлежащий капитальному ремонту и в ходе осмотров вопросов о несоответствии объемов работ не возникало ни у предполагаемых исполнителей, ни у Подрядчика.
Кроме того, на протяжении четырех месяцев Заказчик направлял требования о необходимости приступить к работам, устанавливал сроки начала данных работ, однако, требования Заказчика остались без ответа (от 12.07.2018 N 17-03-17/ 10064, от 27.07.2018 N 17-03-17/10872; от 16.08.2018 N 17-03-17/11864; от 31.08.2018 N 17-03-17/12523; от 27.09.2018 N 17-03-17/13739)
В день окончания срока выполнения работ по контракту 05.10.2018, Подрядчиком, вместе с комплектом документов на оплату выполненной части работ по замене участка труб автоматического пожаротушения, было передано письмо от 05.10.2018 N 145, которым он проинформировал Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Посчитав данный отказ от исполнения обязательств неправомерным, ДВТУ обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Приморского края с требованием о признании незаконным решения ООО "Компания Альянс".
Согласно решению Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2018 по делу А51-21549/2018, оставленному без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2019, решение общества об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту признано незаконным.
В рамках спорной ситуации, Подрядчик инициировал проведение экспертизы в ООО "ПЭПЦ". Согласно акту экспертизы от 12.10.2018 N 268/10, в результате экспертного исследования было установлено, что выполнения работы по капитальному ремонту в пределах объемов работ и сметной стоимости, предусмотренной техническим заданием и локальным сметным расчетом, не представляется возможным в связи с увеличением объемов работ. Также в результате экспертного исследования были выявлены дополнительные работы, которые необходимо выполнить для капитального ремонта, не предусмотренные техническим заданием и локальным сметным расчетом.
Между тем, суд критически относится к представленному заявителем акту экспертизы в силу следующего.
Исходя из фактических обстоятельств дела, Контракт заключался в соответствии с нормами Федеральный закон N 44-ФЗ. Следовательно, Подрядчик был ознакомлен с аукционной документацией, которая легла в основу заключенного Контракта, которая также содержала в себе объемы и перечень необходимых к выполнению работ. Таким образом, у заявителя не имелось правовых оснований проводить экспертизу Локального сметного расчета и Технического задания на стадии выполнения работ после заключения Контракта.
Кроме того, условиями Контракта в рассматриваемой части предусмотрено лишь проведение экспертизы при возникновении между сторонами Контракта спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин. Проведение документационной экспертизы, в том числе отдельно от выполненных работ, Контрактом не предусмотрено.
Более того, проведение экспертизы ООО "ПЭПЦ" с ДВТУ не согласовывалось, вопросы, поставленные перед экспертом, были сформированы исключительно заявителем без учета мнения ДВТУ.
Следует также отметить, что в Акте сделаны выводы лишь о возникновении дополнительных работ и увеличении объемов работ, однако, отсутствуют какие либо расчеты по выявленным дополнительным работам, по их объемам и стоимости, поэтому по заключению экспертизы делать выводы о невозможности выполнения работ в рамках Контракта не представляется возможным.
Отдельно следует обратить внимание, что экспертом не исследовался Контракт, а в частности его пункты, позволяющие увеличить стоимость работ в пределах 10% увеличения стоимости выполняемых работ.
Относительно непосредственно выводов эксперта, суд считает необходимым обратить внимание на следующее. Согласно вводной части Акта Подрядчик и ООО "ПЭПЦ" заключили договор на выполнение строительно-технической экспертизы (далее - СТЭ, экспертиза по строительным работам). Вместе с тем, СТЭ - это исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, объектами СТЭ могут являться здания, строения, сооружения, их комплексы различного функционального назначения, находящиеся на различных стадиях возведения, конструктивные элементы, узлы их сопряжения, инженерное оборудование и коммуникации, а также участки местности, функционально связанные со строительными объектами. Однако согласно условиям контракта от 31.05.2018 N0320100004018000017-0001588-02 предметом контракта является выполнение работ по капитальному ремонту региональной базы МТО ДВТУ по адресу г. Владивосток, ул. Кирова, д. 77 а, а не выполнение строительных работ.
Кроме того, следует отметить, что для определения вида грунта необходимо проведение изыскания в соответствии с СП 47.13330.2012 "СНиП 11-02-96 "Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция". Вместе с тем, исходя из фактических обстоятельств дела, что также подтверждается содержанием Акта и отсутствием оформленного пропуска на региональную базу МТО ДВТУ для эксперта, требуемые виды работ (изыскание) экспертом не проводились, следовательно, выводы об увеличении объемов работ из-за сыпучести грунта безосновательны.
Согласно пункту 11.1 Контракта, срок действия контракта до 29.12.2018, а в части обязательств неисполненных к моменту окончания срока его действия, до полного их исполнения сторонами, в том числе гарантийных обязательств.
Пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Данная норма устанавливает соотношение срока действия договора и срока существования возникшего из договора обязательства, действие которого презюмируется до предусмотренного договором момента исполнения обязательства.
Так как условиями Контракта не предусмотрено, что истечение срока его действия прекращает обязательства Сторон, Контракт продолжает действовать до момента окончания исполнения сторонами обязательств по контракту.
Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможно, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
Учитывая, что до 29.12.2018 работы Подрядчиком не выполнены, и выполнять замену сетей водоснабжения и ливневой канализации, дымоотводящих труб в помещении котельной, водомерного узла в зимний период времени недопустимо, 19.12.2018 ДВТУ принято решение об одностороннем отказе от исполнения работ по контракту (решение ДВТУ от 19.12.2018 N 17-03-17/18415).
Довод заявителя об отсутствии недобросовестности его поведения при исполнении заключенного контракта, о намерении исполнить контракт, чему препятствовали объективные обстоятельства, а именно неблагоприятные погодные условия, а также выявление существенных и неустранимых дефектов проектно-сметной документации в ходе выполнения работ по замене системы водопровода и ливневой канализации, в результате которых выполнение работ по предварительному техническому заданию и в рамках и в рамках утвержденной сметы отказалось невозможным подлежит судом отклонению.
Согласно пункту 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Как верно отметил суд первой инстанции, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.
В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Суд считает, что аукционная документация с описанием объемов, характером и сроков работ была выставлена на официальном сайте Единой информационной системы заблаговременно и у участников была возможность ознакомиться со всеми условиями и оценить возможность исполнения своими силами контракт в срок в полном объеме.
Кроме того, помимо работ по замене системы водопровода и ливневой канализации в рамках указанного контракта необходимо было проведение следующих работ: ремонт водомерного узла, замена дымоотводящих труб бойлеров системы отопления. Вместе с тем, указанные работы Подрядчиком выполнены не были, а работы по замене участков труб автоматического пожаротушения с установкой спринклерных и дренчерных оросителей были выполнены частично.
Заявление ООО "Компания Альянс" о том, что решение ДВТУ подрядчиком получено не было, ни заказным письмом, ни по электронной почте, не соответствует действительности.
Как следует из фактических обстоятельств дела, ДВТУ 19.12.2018 было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Письмом Заказчика от 19.12.2018 N 17-03-17/18415 данное решение было направлено в адрес истца 20.12.2018 заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, а также продублировано на официальный адрес электронной почты info@sa-dv.ru.
21.12.2018 спорное Решение было размещено на официальном портале государственных закупок zakupki.gov.ru.
Более того, должностными лицами ДВТУ были предприняты действия по нарочному вручению Решения обществу. Вместе с тем представители ООО "Компания Альянс" отказались принимать данное Решение нарочно, о чем был составлен акт от 20.12.2018.
Согласно уведомлению о вручении заказного письма ДВТУ от 19.12.2018 N 17-03-17/18415, полученному Заказчиком 15.01.2019, решение ДВТУ об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Контракту получено ООО "Компания Альянс" 15.01.2019.
Таким образом, истец был надлежащим образом уведомлен о расторжении Контракта в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения обязательств по Контракту. В свою очередь, ДВТУ была соблюдена процедура одностороннего отказа от исполнения обязательств по Контракту, предусмотренная нормами Федерального закона N 44-ФЗ.
Правовая оценка соблюдения процедуры расторжения Контракта в связи с односторонним отказом ДВТУ от исполнения обязательств по Контракту также исследовалась Арбитражным судом Приморского края по делу N А51 -325/2019.
Помимо прочего, необходимо отметить следующее.
Письмом от 19.12.2018 N 205 ООО "Компания Альянс" было отменено свое решение об отказе от исполнения контракта, выраженное в письме от 05.10.018 N 145, Подрядчик просил обеспечить нахождение техники и персонала общества на объекте. Однако 20.12.2018 ДВТУ получен опять отказ ООО "Компания Альянс" от исполнения обязательств по контракту (письмо от 19.12.2018 г. N 206).
ДВТУ письмом от 21.12.2018 N 17-03-17/18489 разъяснено Подрядчику, что срок выполнения работ был установлен с учетом отопительного периода. Котлы отопления, которые запитаны от системы водоснабжения, запущены в ноябре 2018 года, и будут отключены только в мае 2019 года. Кроме того траншея, брошенная Подрядчиком на протяжении пяти месяцев без продолжения ремонтных работ на объекте, была засыпана силами ДВТУ, во избежание перемерзания труб водоснабжения (к данному письму было также приложено решение ДВТУ об одностороннем отказе от исполнения контракта).
Вместе с тем, 22.01.2019 ДВТУ получено письмо ООО "Компания Альянс" от 21.01.2019 N 5, о том что общество готово отменить решение об отказе от исполнения обязательств по контракту.
Письмом от 25.01.2019 N 17-03-18/01254 ДВТУ проинформировало подрядчика, что в связи с неоднократными отказами от исполнения контракта и их отменах, выполнить работы в соответствии с Федеральным законом 44-ФЗ не представляется возможным.
Учитывая изложенное выше, суд считает, что действия (бездействие) ООО "Компания Альянс" свидетельствует об умышленном уклонении от исполнения контракта, что правомерно расценено заказчиком и УФАС как недобросовестное поведение общества, поэтому у УФАС имелись предусмотренные Законом о контрактной системе основания для принятия решения о внесении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Таким образом, выводы УФАС по Приморскому краю, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и соответствуют представленным в дело доказательствам.
Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Поскольку вышеуказанное решение УФАС России по Приморскому краю от 11.02.20-19 N РНП 25-28/04-2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Компания Альянс", соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, суд отказывает Обществу с удовлетворении заявленных требований.
Поскольку судебный акт принят не в пользу заявителя, в силу статьи 110 АПК РФ отсутствуют основания для отнесения на ответчика судебных расходов.
Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Отказать в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N25-28/04-2019 от 11.02.2019 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков
Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.
Судья Кирильченко М.С.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка