Решение Арбитражного суда Приморского края от 18 июля 2019 года №А51-24405/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

РЕШЕНИЕ

от 18 июля 2019 года Дело N А51-24405/2017
Резолютивная часть решения объявлена 11 июля 2019 года.
Полный текст решения изготовлен 18 июля 2019 года.
Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Зайцевой Л.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Меркуловой М.О.,
рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "КУБ" (ИНН 2709011006, ОГРН 1052740321600, дата регистрации: 18.08.2005)
к акционерному обществу "ЭНЕРГОРЕМОНТ" (ИНН 2526007115, ОГРН 1052541413671, дата регистрации: 18.04.2005)
о взыскании 4 072 427 рублей 17 копеек,
и по встречному иску о взыскании 10 338 401 рублей 67 копеек
при участии:
лица, участвующие в деле не явились, извещены.
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "КУБ" (далее - истец, ООО "КУБ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу "ЭНЕРГОРЕМОНТ" (далее - ответчик, АО "ЭНЕРГОРЕМОНТ") о взыскании неоплаченных работ по договору субподряда N СП-04/2016-ДГК-КУБ от 11.05.2016 в размере 2 337 664 рублей 53 копеек, гарантийного удержания по договору в размере 1 398 269 рублей 57 копеек, неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 103 852 рублей 57 копеек, неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 69 913 рублей 48 копеек.
В рамках настоящего дела акционерное общество "ЭНЕРГОРЕМОНТ" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "КУБ" о взыскании 1 697 731 рублей 87 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Встречное исковое заявление принято к производству в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, заявил отказ от требований о взыскании гарантийного удержания по договору в размере 1 398 269 рублей 57 копеек, неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 69 913 рублей 48 копеек. Остальной части истец уточнил размер требований и просит взыскать с ответчика задолженность за выполненные подрядные работы - 1 818 414 рублей 08 копеек, задолженность за "командировочные" и перебазировку техники - 455 926 рублей 04 копеек, пени за просрочку оплаты выполненных работ - 305 543 рублей, пени за просрочку оплаты "командировочных" и "перебазировки" - 29 361 рублей.
Суд, рассмотрев заявление истца в порядке статьи 49 АПК РФ, принял отказ от исковых требований в части требований о взыскании гарантийного удержания по договору и неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания, и в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ, поскольку отказ истца от части исковых требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, производство по делу в указанной части подлежит прекращению.
В остальной части уточнения иска приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.
В ходе рассмотрения дела ответчик уточнил требования по встречному иску, согласно которым просит взыскать с истца 10 338 401 рублей 67 копеек неустойки. Уточнения встречного иска приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ.
На основании части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий акционерного общества "Энергоремонт" Ещенко Елену Викторовну.
Определением Арбитражного суда Приморского края от 07.06.2018 приостановлено производство по делу, назначена судебная экспертиза в экспертном учреждении общества с ограниченной ответственностью "Компания Антикор-ДВ" Варкентину Николаю Андреевичу, имеющей высшее образование, инженер по строительству зданий и сооружений, опыт работы с 2003 года.
В материалы дела поступило экспертное заключение ООО "Компания Антикор-ДВ", в связи с чем производство по делу было возобновлено.
В судебном заседании 08.07.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 11.07.2019. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены под расписку в судебном заседании и в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путём размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.
В соответствии со статьей 159 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие извещенных лиц, участвующих в деле.
Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы согласно доводам, приведенных в письменных пояснениях.
Истец по ходатайству возражал.
Экспертом представлены в материалы дела письменные пояснения по выполненному экспертному исследованию и порядку его проведения.
Рассмотрев заявленное ходатайство, суд, руководствуясь статьями 87, 159, 184, 185 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства о назначении повторной оценочной экспертизы отказать в связи с необоснованностью.
В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).
Вместе с тем, назначение повторной экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.
Исходя из конкретных обстоятельств настоящего спора, оценив представленное в дело заключение ООО "Компания Антикор-ДВ", а также дополнительные пояснения эксперта, полагает, что имеющихся в деле доказательств достаточно для рассмотрения дела по существу, поступившие в дело заключение судебной экспертизы, с учетом дополнительные пояснения эксперта, является обоснованным. В связи с чем не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы.
Исковые требования по первоначальному иску мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных по договору работ, а также командировочных расходов истца расходов по перебазировке.
Ответчиком представлен отзыв на встречный иск, в котором просит в удовлетворении заявленных требований отказать. В свою очередь, встречные исковые требования мотивированы просрочкой выполнения истцом работ.
Истец представил отзыв на встречный иск, заявил о применении статьи 333 ГК РФ.
Оценив доводы сторон и представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.
11.05.2016 между ООО "КУБ" (Субподрядчик) и АО "ЭНЕРГОРЕМОНТ" (Генподрядчик) заключен договор субподряда N СП-04/2016-ДГК-КУБ на выполнение строительно-монтажных работ.
Согласно пункту 1.1. данного договора истец обязался выполнить работы в соответствии с техническим заданием ответчика на объекте "Строительство нового золошлакоотвала Партизанской ГРЭС "Зеленая балка" с применением геосинтетических материалов геомембран и геотекстиля", а ответчик в свою очередь обязался принять результат работ и оплатить их.
Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 22 351 176 рублей 53 копеек, с НДС.
Дополнительным соглашением N 1 от 16.05.2016 к договору, цена договора была изменена и составляет 22 757 561 рубль 42 копеек, в том числе НДС.
В соответствии с пунктом 2.2 договора подряда, цена не является твердой, и зависит от фактического объёма выполненных работ.
В соответствии с пунктом 3.1. данного договора основанием для оплаты выполненных работ являются подписанные сторонами на ежемесячной основе акты формы КС-2 и справки формы КС-3.
Между сторонами подписаны акты КС-2 N 13-09-нс-16/1 от 31.05.2016 на сумму 292 142 рублей (без НДС) (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус, N 13-09-нс-17/2 от 30.06.2016 на сумму 1 341 583 рублей (без НДС) (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус), N 5-09-нс-16/1 от 30.06.2016 на сумму 257 136 рублей (без НДС) (Замена установки шлакозолотоудалениякотл в 1 -5), N 13-09-нс-16/3 от 31.07.2016 на сумму 2 205 542 рублей (Строительные работы по реконструкции каналов), N 5-09-нс-16/2 от 31.07.2016 на сумму 398 946 рублей (без НДС) (Замена установки шлакозолотоудалениякотл в 1 -5), N 13-09-нс-16/4 от 31.08.2016 на сумму 3 122 292 рублей (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ), N 5-09-нс-16/3 от 31.08.2016 на сумму 3 637 968 рублей (Замена установки шлакозолотоудалениякотл в 1 -5), N 13-09-нс-16/5 от 01.10.2016 на сумму 594 133 рублей (без НДС) (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ).
Также между сторонами подписаны акты КС-2 N 1/к от 31.05.2016 на командировочные затраты, затраты на проживание работников на 11 469 рублей (без НДС), N 2/к от 30.06.2016 командировочные затраты, затраты на проживание работников на 62 899 рублей (без НДС). N 3/к от 31.07.2016 командировочные затраты, затраты на проживание работников на 215 577 рублей (без НДС).
Указанные акты подписаны сторонами без замечаний, а также подписаны справки КС-3 N1 от 31.05.2016, N 2 от 30.06.2016, N3 от 31.07.2016, N4 от 31.08.2016, N5 от 01.10.2016 на указанные суммы (уже с учетом НДС), согласно которым выполнено и принято работ и затрат (с НДС) (на сумму - 14 449 225,08 рублей, в том числе работ принято на сумму 13 982 695 рублей 56 копеек, командировочных затрат принято на сумму 466 529 рублей 52 копеек.
Также представлены односторонние акт на перебазировку N 1 от 28.02.2017 на сумму 367 031 рублей (без НДС), и акт N5/К от 28.02.2017 на командировочные расходы на сумму 19 347 рублей (без НДС), всего 386 378 рублей (без НДС), 455 926 рублей 04 копеек (с учетом НДС). Указанные акты были направлены ответчику письмом от 02.03.2017 по почте и получены ответчиком, что им также не оспорено. На указанные акты письмом от 22.03.2017 был дан ответ, что поскольку срок окончания работ истек, то указанные затраты возмещению не подлежат.
В связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ и понесенных затрат истцом в его адрес направлена претензия.
Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения истец обратился с рассматриваемым иском в суд.
В свою очередь ответчиком подан встречный иск о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.
При этом определением Арбитражного суда Приморского края от 20.03.2019 (резолютивная часть от 15.03.2019) по делу N А73-4359/2018 в отношении акционерного общества "Энергоремонт" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждена Ещенко Елена Викторовна.
Дело N А73-4359/2018 о несостоятельности (банкротстве) возбуждено в отношении АО "Энергоремонт" 21.06.2018.
Согласно изложенным выше обстоятельствам дела, положениям части 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", разъяснениям пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", пункта 1 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60, и поскольку обязанность по оплаты выполненных работ и пени возникла до возбуждения дела о банкротстве и введения процедуры банкротства, соответственно заявленные суммы требований не являются текущими платежами.
При этом пунктом 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" также предусмотрено, что если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.
В силу абзаца 2 пункта 28 Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 установлен запрет на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве), в связи с чем исполнительный лист в ходе упомянутых процедур не выдается.
Исковое заявление по рассматриваемому делу принято к производству 28.22.2017 до введения наблюдения по делу NА73-4359/2018.
Поскольку истец по настоящему делу о приостановлении производства по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ не заявлял, в связи с этим, и с учетом разъяснений пункта 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" исковое заявление подлежит рассмотрению судом в общем порядке.
Заслушав пояснения сторон, исследовав и оценив в соответствии со статьями 65, 71 АПК РФ представленные доказательства, суд считает первоначальные и встречные исковые требования подлежащими удовлетворению частично в силу следующего.
По общим положениям статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Как установлено статьей 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации является факт принятия их заказчиком.
Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Как установлено материалами дела работы истцом были сданы ответчику актами приемки выполненных работ N 13-09-нс-16/1 от 31.05.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус, N 13-09-нс-17/2 от 30.06.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ, Главный корпус), N 5-09-нс-16/1 от 30.06.2016 (без НДС) (Замена установки шлакозолотоудалениякотл в 1 -5), N 13-09-нс-16/3 от 31.07.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов), N 5-09-нс-16/2 от 31.07.2016 (Замена установки шлакозолотоудалениякотл в 1-5), N 13-09-нс-16/4 от 31.08.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ), N 5-09-нс-16/3 от 31.08.2016 (Замена установки шлакозолотоудалениякотл в 1-5), N 13-09-нс-16/5 от 01.10.2016 (Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ), подписанными ответчиком без замечаний.
В ходе рассмотрения дела определением от 07.06.2018 назначена экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Компания Антикор-ДВ" Варкентину Николаю Андреевичу.
В ответ на поставленные вопросы экспертом дан ответ, что истцом выполнены работы по реконструкции каналов ГЗУ и работы по замене установок шлакозолотоудаления на котлах на сумму 11 849 742 рублей (без НДС и командировочных расходов).
Невыполненными являются только работы по устройству облицовочной плитки (разборка и устройство облицовочной плитки).
Работ, которые были предусмотрены локальными сметными расчетами на объектах "Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ. "Главный корпус" и "Замена установок шлакозолотоудаления на котлах NN 1-5. Главный корпус" и не выполнены (по видам работ) не имеется.
В ходе исследования выявлен факт выполнения предусмотренных локальными сметными расчетами работ в меньших объемах, чем отражено в ЛСР. Исходя из исследования объектов, которые обладают всеми признаками оконченного строительством, эксплуатируются в штатном режиме и в штатной мощности, а также анализа проектно-сметной документации, экспертом сделан вывод, что причиной невыполнения работ в полном объеме согласно ЛСР явилось, то при проектировании объектов в ДСР были заложены завышенные объемы, объективных оснований для выполнения которых не имелось. Часть работ при разработке ЛСР рассчитывалась без наличия точных исходных данных для проектирования, "с запасом" по объемам.
Также экспертом сделан вывод, что Объект (объекты) строительных работ "Строительные работы по реконструкции каналов ГЗУ". Главный корпус" и "Замена установок шлакозолоудаления на котлах N 1-5. Главный корпус" в настоящее время оконченными строительством объектом, находится в эксплуатации с августа 2016 года.
В соответствии с пунктом 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, только в том случае, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Исследовав указанное заключение эксперта, суд признал выводы эксперта, приведенные в заключении обоснованными, установил, что противоречий в выводах эксперта не имеется, заключение эксперта является полным и ясным, сомнений в обоснованности заключения эксперта и в его выводах не имеется. Оснований для назначения повторной экспертизы судом не установлено.
Каких-либо иных надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не предоставлено.
Оценив фактические обстоятельства дела, исследовав материалы дела, выводы экспертной организации в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что работы по реконструкции каналов ГЗУ и работы по замене установок шлакозолотоудаления на котлах выполнены истцом на сумму на сумму 11 849 742 рублей (без НДС), с НДС 13 982 695 рублей 56 копеек (с учетом НДС).
Также пунктами 2.5.1 и 2.5.2 договора предусмотрено, что затраты на перебазировку строительной техники принимаются по факту выполненных работ по калькуляциям в пределах цены Договора. Затраты на командировочные расходы подлежат оплате на основании фактических затрат в пределах учтенной в смете величины, при этом размер суточных рассчитывается в пределах 300 рублей.
Согласно условиями договора, ЛСР на данные суммы затрат также предусмотрено начисление НДС.
Согласно материалам дела, между сторонами подписаны без замечаний КС-2 на командировочные затраты, затраты на проживание работников N 1/к от 31.05.2016 командировочные затраты, затраты на проживание работников на 11 469 рублей, N 2/к от 30.06.2016 на сумму 62 899 рублей, N 3/к от 31.07.2016 на 215 577 рублей, N 4/к от 01.10.2016 на 105 419 рублей, всего 395 364 рублей (без НДС), 466 528 рублей 52 копеек (с НДС).
Факт несения указанных расходов также подтверждается приказами о направлении в командировку, актами на проживание, договорами, табелями учета рабочего времени, проездными документами, платежными поручениями.
Указанные расходы, с учетом условий договора, также подлежат оплате ответчиком.
Таким образом, по двухсторонним актам выполнены работ, понесены командировочные затраты, затраты на проживание работников на общую сумму 14 359 224 рублей 08 копеек (с НДС) (13 982 695 рублей 56 копеек + 466 528 рублей 52 копеек).
В рамках исполнения своих обязательств по договору ответчиком оплачено всего 10 351 201 рублей 04 копеек, что ответчиком также не оспорено.
Соответственно задолженность ответчика по двухсторонним актам составила 4 008 023 рублей 04 копеек, из которых истец уступил право требования 2 279 610 рублей обществу с ограниченной ответственностью "Дельта - Инженеринг" по договору N 1 уступки права требования от 05.07.2017 по КС-2N 5-09-нс-16/3 от 31.08.2016.
С учетом изложенного, задолженность ответчика перед истцом составила 1 818 414 рублей 08 копеек.
Также истцом понесены командировочные расходы и на перебазировку согласно односторонним актам N 1 от 28.02.2017 на сумму 367 031 рублей (без НДС) и N 5/К от 28.02.2017 на сумму 19 347 рублей (без НДС), всего 386 378 рублей (без НДС), 455 926 рублей 04 копеек (с учетом НДС). Указанные акты были направлены ответчику письмом от 02.03.2017 по почте и получены ответчиком, что им также не оспорено, на которые мотивированный отказ от подписания дан не был.
Ссылка ответчика в письме от 22.03.2017 на истечение срока выполнения работ не является основанием для отказа в компенсации понесенных истцом расходов, учитывая, что согласно актам и представленным подтверждающим документам (сводные расчеты расходов, реестры стоимости, калькуляция стоимости машино-часа, табель учета рабочего времени, приказы о направлении работников в командировку, накладные, путевые листы) расходы понесены в период выполнения работ с 01.09.2016 по 30.06.2016, впоследствии сданных по актам КС-2.
Таким образом, указанные расходы также подлежат с ответчика в пользу истца.
Всего с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 2 274 340 рублей 12 копеек задолженности (1 818 414 рублей 08 копеек + 455 926 рублей 04 копеек).
Истцом также заявлено о взыскании с ответчика пени в размере 305 543 рублей за просрочку оплаты работ на сумму 1 818 414 рублей 08 копеек (куда вошли и командировочные расходы по двухсторонним актам) и пени в размере 29 361 рублей за просрочку оплаты командировочных расходы и на перебазировку согласно односторонним актам.
В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ надлежащее исполнение обязательств может обеспечиваться в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.
В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
Пунктом 6.5 договора установлено, что в случае нарушения Генподрядчиком сроков оплаты результатов выполненных работ Субподрядчик вправе потребовать уплаты Генподрядчиком исключительной неустойки в размере 0,02% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый просрочки, но не более 5% от несвоевременно оплаченной суммы.
Вместе с тем командировочные расходы и затраты на перебазировку в результат выполненных работ не входят, и соответственно неустойка на суммы данных затрат начислению не подлежит. Иных условий об ответственности генподрядчика за просрочку данных расходов условия договора не содержат. В связи с чем начисление истцом неустойки на суммы данных затрат признается судом необоснованным и требования в указанной части удовлетворению не подлежат.
Порядок оплаты работ согласован сторонами в пункте 3.7 договора, а именно оплата фактически выполненных Субподрядчиком работ осуществляется в течение 65 (шестьдесят пять) календарных дней со дня получения оригиналов документов счета, счета-фактуры, актов КС-2 и КС-3 и других документов согласно договору, за вычетом суммы гарантийных удержаний в размере 10 % (десяти) от цены Работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ. Гарантийные удержания уплачиваются Субподрядчику в течение 35 (тридцать пять) календарных дней с момента окончательной приемки Объекта Заказчиком. Гарантийная сумма уплачиваемся Генподрядчиком за вычетом расходов по устранению недостатков выполненных Работ, возникших по обстоятельствам, зависящим от Субподрядчика, штрафов, наложенных на Субподрядчика в процессе работы.
Таким образом, просрочка по оплате на стороне Субподрядчика возникает в отношении оплаты 90% фактически выполненных Субподрядчиком работ по истечении в течение 65 (шестьдесят пять) календарных дней со дня получения актов КС-2 и КС-3 и других подтверждающих документов, в отношении оплаты остальных 10% в течение 35 (тридцать пять) календарных дней с момента окончательной приемки Объекта Заказчиком.
Также судом учтено, что истец необоснованно начисляет неустойку, применяя ориентировочную дату доставки писем об отправке актов КС-2, справки КС-3 (4 дня с даты почтового штемпеля на письме), в то время как в материалы дела представлены почтовые квитанция с номерами почтового идентификатора, позволяющие установить дату получения корреспонденции, от которых и подлежит исчислению срок на оплату. В отношении последнего письма от 24.10.2018, по которому почтовая квитанция не представлена срок подлежит исчислению, учитывая порядок и сроки раздела III Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N234 (Зарегистрировано в Минюсте России 26.12.2014 N 35442), Приказ Минкомсвязи России от 04.06.2018 N 257 "Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и доставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции" (Зарегистрировано в Минюсте России 31.10.2018 N 52575).
С учетом указанных обстоятельств направления и получения ответчиком актов выполненных работ, сроков на оплату по пункту 3.7 договора, а также произведенных ответчиком частичных оплат согласно платежных поручений, судом произведен перерасчет начисленной истцом согласно приложенным к уточненным исковым требованиям расчетами неустойки за просрочку оплаты ответчиком выполненных истцом работ (за минусов командировочных расходов и затрат на перебазировку). В результате перерасчета сумма неустойки (пени) на нарушение оплаты результатов выполненных работ составила 232 426 рублей 58 копеек.
Ответчиком о применении статьи 333 ГК РФ не заявлено.
Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию пени в размере 232 426 рублей 58 копеек.
Во взыскании пени в остальной сумме суд отказывает.
В отношении требований по встречному иску судом установлено следующее.
Истец по встречному иску (с учетом принятых судом уточнений) просит взыскать неустойку в размере 10 338 401 рублей 67 копеек за общий период с 11.08.2016 по 02.04.2018, с учетом сданных в срок работ и частичной сдачи работ в период просрочки 31.08.2016, 01.10.2016.
Пунктом 6.4 договора установлено, что в случае срыва установленных договором промежуточных и окончательных сроков выполнения работ по вине Субподрядчика им уплачивается штраф в размере 0, 2 % от стоимости договора, за каждый день просрочки от суммы невыполненных работ.
В соответствии с пунктом 1.1 договора срок выполнения работ устанавливается: с момента заключения договора, окончание работ - 10.08.2016.
Поскольку работы по реконструкции каналов ГЗУ". Главный корпус" и "Замена установок шлакозолоудаления на котлах N 1-5. Главный корпус" сданы субподрядчиком но с нарушением срока, работы по устройству облицовочной плитки (разборка и устройство облицовочной плитки) сданы не были, начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ суд находит правомерным.
Также истцом по встречному иску обоснованно учтены сдача работ в установленный договором срок и частичное выполнение по актам от 31.08.2016, от 01.10.2016. Указанные даты соответствует датам выполнения работ, независимо от направления и получения актов истцом по встречному иску, что также является его правом и не нарушает прав ответчика.
Условиями рассматриваемого договора предусмотрено, что стоимость работ по нему составляет, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 16.05.2016 к договору, 22 757 561 рублей 42 копеек, в том числе НДС.
В тоже время заключением судебной экспертизы установлено, что работы по реконструкции каналов ГЗУ и работы по замене установок шлакозолотоудаления на котлах выполнены истцом на сумму НДС 13 982 695 рублей 56 копеек (с учетом НДС). Причиной невыполнения работ в полном объеме согласно ЛСР явилось, то при проектировании объектов в ДСР были заложены завышенные объемы, объективных оснований для выполнения которых не имелось. Часть работ при разработке ЛСР рассчитывалась без наличия точных исходных данных для проектирования, "с запасом" по объемам.
Таким образом, стоимость фактически выполненных судподрядчиком и принятых генподрядчиком работ по спорному договору является иной.
Невыполненными являются работы по устройству облицовочной плитки (разборка и устройство облицовочной плитки), стоимость которых согласно ЛСР к дополнительному соглашению N 1 составляет 1 559 322 рублей (без НДС), 1 839 999 рублей 96 копеек (с НДС).
Суд считает, что в рассматриваемом случае с учетом обстоятельств данного дела размер неустойки, рассчитанный исходя из первоначальной цены договора, без учета вышеизложенных обстоятельств противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ.
В данном случае следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ, либо наоборот - отсутствия необходимости в выполнении каких-либо работ и в связи с этим обуславливает приоритетное применение норм статьи 743 ГК РФ.
Учитывая изложенное, а также содержание понятия неустойки, закрепленное в статье 330 ГК РФ, установленное судом обстоятельство наличия у ответчика обязательства перед истцом, которое исполнено с просрочкой, расчет неустойки необходимо осуществлять из размера обязательства, определенного с учетом изменения объема и стоимости работ. Иной подход приведет к необоснованному обогащению заказчика.
С учетом произведенного судом перерасчета неустойка составит 2 655 592 рублей.
Вместе с тем ответчиком по встречному иску заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.
Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.
Согласно определению Конституционного Суда РФ от 14.03.2001 N80-О снижение судом неустойки на основании статьи 333 ГК РФ является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.
На основании статьи 333 ГК РФ суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.
Размер неустойки может быть уменьшен судом в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства.
Кроме того, критериями несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.
Указанные выводы суда соответствуют положениям постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"
Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение неустойкой суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие.
В рассматриваемом случае суд исходит из того, что размер неустойки, установленный договором, в размере 0,2 % от цены договора, является чрезмерно высоким, что свидетельствуют о несоразмерности заявленной истцом меры ответственности последствиям нарушения ответчиком обязательств.
Уменьшая неустойку, суд учитывает компенсационную природу неустойки, которая не может служить мерой обогащения кредитора.
В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.
На основании, вышеизложенного, принимая во внимание размер неустойки, установленный договором, срок просрочки поставки товаров, с учетом баланса интересов сторон, суд считает необходимым применить положения статьи 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 700 000 рублей, которая не ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения.
Во взыскании остальной суммы неустойки суд отказывает.
Иные доводы сторон судом проверены и не влияют на вышеизложенные выводы суда.
Поскольку первоначальное исковые требования, а также встречное исковое заявление удовлетворены частично, суд производит зачет требований.
В соответствии со статьей 110 АПК РФ, по результатам рассмотрения спора, судебные расходы по оплате госпошлины и по экспертизе подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям, которые также подлежат зачету.
Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
решил:
Принять отказ от исковых требований в части взыскания гарантийного удержания в размере 1 398 269 рублей 57 копеек, неустойки за нарушение срока возврата гарантийного удержания в размере 69 913 рублей 48 копеек. Производство по делу в указанной части прекратить.
Удовлетворить исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "КУБ" частично. Взыскать с акционерного общества "ЭНЕРГОРЕМОНТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КУБ" 2 274 340 рублей 12 копеек задолженности, 232 426 рублей 58 копеек пени, 34 673 рублей 81 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 288 780 рублей расходов по экспертизе.
В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "КУБ" в остальной части отказать.
Удовлетворить встречное исковое заявление акционерного общества "ЭНЕРГОРЕМОНТ" частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КУБ" в пользу акционерного общества "ЭНЕРГОРЕМОНТ" 3 000 000 рублей неустойки, 29 977 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.
Произвести зачет первоначального и встречного иска.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КУБ" в пользу акционерного общества "ЭНЕРГОРЕМОНТ" 494 233 (четыреста девяносто четыре тысячи двести тридцать три) рублей 33 копеек пени.
Взыскать с акционерного общества "ЭНЕРГОРЕМОНТ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КУБ" 4 696 (четыре миллиона шестьсот девяносто шесть) тысяч рублей 81 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, 288 780 (двести восемьдесят восемь тысяч семьсот восемьдесят) рублей расходов по экспертизе.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КУБ" в доход федерального бюджета 38 187 (тридцать восемь тысяч сто восемьдесят семь) рублей государственной пошлины по встречному иску.
Исполнительные листы выдать после вступления решения суда в законную силу.
Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
Судья Зайцева Л.В.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка