Решение от 03 апреля 2009 года №А49-980/2009

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ
440026, г. Пенза,  ул. Белинского, д. 2, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 55-36-96,веб-адрес:www. arbitr@sura.ru.
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Пенза                                                                                                Дело № А49-980/2009
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена 01 апреля 2009 года.                               
 
    В полном объеме решение изготовлено 03 апреля 2009 года.
 
 
    Арбитражный суд Пензенской области  в составе судьи Е.А.Стрелковой
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красновой А.В.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    ООО «ОПТАН-Пенза» (440018, г. Пенза, ул. Средняя, 21)
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440000, г. Пенза, ул. Урицкого, 127),
 
    третье лицо: ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» (440018, г. Пенза, ул. Суворова, 223)
 
    о признании недействительными решения и предписания,
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя – Вечканова П.В. - директора (паспорт 56 01 380840, выдан ОВД Октябрьского района г. Пензы 25.10.2001 года), Калинтеева В.В. – представителя (доверенность от 04.03.2009 года),
 
    от ответчика – Дунаева А.В. -  заместителя начальника отдела (доверенность от 03.09.2008 года № 1606-3), Кузнецовой О.Н. – ведущего специалиста-эксперта (05.03.2009 года № 358-2),
 
    от третьего лица – Задохиной А.А. – ведущего специалиста – юриста (доверенность от 02.06.2008 года),
 
установил:
 
 
    общество с ограниченной ответственностью «ОПТАН-Пенза» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области  (далее – УФАС) от 29.12.2008 года № 2502-2 о признании действий ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», выразившихся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые приводили и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, и предписания № 2-03/49-2008 от 29.12.2008 года (с учетом последующего устного уточнения).
 
    В обоснование заявленных требований Общество  сослалась на то, что заключение дополнительных соглашений производилось на основании пунктов 4.1. и 4.2. государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года  и соответствует требованиям статей 526, 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя, УФАС не доказало, что заключение дополнительных соглашений к государственному контракту привело к ограничению доступа на товарный рынок иных хозяйствующих субъектов. Кроме того, заявитель не имеет возможности выполнить оспариваемое предписание, так как в момент его получения Обществом контракт на поставку авиакеросина исполнен и срок его действия истек.
 
    В отзыве по делу и дополнениях к нему ответчик отклонил заявленные требования, сославшись на доказанность материалами проверки того факта, что действия ООО «ОПТАН-Пенза» по заключению с ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» при исполнении государственного контракта дополнительных соглашений с нарушением установленных законом норм приводили или могли приводить к созданию препятствий к доступу на товарный рынок оптовой торговли авиационным керосином на территории Пензенской области другим хозяйствующим субъектам, учитывая то обстоятельство, что заключение контракта на конкурсной основе является единственно возможным способом доступа на данный товарный рынок (т. I, л.д. 68-70; т.II, л.д. 50).
 
    Третье лицо представило отзыв по делу, в котором поддержало требования заявителя, сославшись на законность заключения дополнительных соглашений и применение данной практики между ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», начиная с 2005 года (т.II, л.д. 27-28).
 
    В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.
 
    Представители ответчика в судебном заседании возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве по делу.
 
    Представитель третьего лица поддержал требования заявителя по основаниям, изложенным в отзыве по делу.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд установил следующее.
 
    На основании приказа от 10.11.2008 года № 139 в период с 12.11.2008 года по 24.11.2008 года УФАС провело проверку соблюдения ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» законодательства о защите конкуренции на рынках реализации авиационного керосина на территории Пензенской области, по результатам которой составлен акт № 37 от 24.11.2008 года (т. II, л.д. 7-9). В результате проверки установлено, что в 2008 году поставка авиационного керосина осуществлялась ООО «ОПТАН-Пенза» на основании государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года, который не содержит условий, определяющих цену контракта и количество товара, подлежащего поставке. Фактически исполнение контракта осуществлялось на условиях, не соответствующих условиям, заявленным при проведении аукциона. В ходе исполнения обязательств при поставке авиакеросина в 2008 году по государственному контракту № 26 от 20.12.2007 года ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» заключали дополнительные соглашения, приводящие к увеличению цены реализации авиационного керосина.
 
    Приказом руководителя УФАС от 28.11.2008 года № 153 на основании данного акта было возбуждено дело № 2-03/49-2008 по признакам нарушений ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившихся в заключении соглашений и согласованных действий, которые могли привести к созданию препятствий доступу на рынок оптовой реализации авиационного керосина другим хозяйствующим субъектам, создана комиссия по рассмотрению данного дела (т.II, л.д. 11).
 
    Решением от 29.12.2008 года № 2502-2 действия ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», выразившиеся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые привели и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, признаны нарушением пункта 8 части1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). На основании данного решения ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» выдано предписание от 29.12.2008 года № 2-03/49-2008, которым ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» обязаны с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений, которые приводили и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок оптовой торговли авиационным керосином другим хозяйствующим субъектам, а также принять меры по обеспечению конкуренции на названном товарном рынке, в частности:
 
    1.1.           ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области»:
 
    1.1.1.    Не допускать заключение дополнительных соглашений с ООО «ОПТАН–Пенза» о формировании цены продукции в ходе поставок авиационного керосина  с нарушением условий, установленных документацией об аукционе при исполнении государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года.
 
    1.1.2.    Не допускать нарушения условий документации об аукционе при заключении государственных контрактов и их исполнении.
 
    1.2.           ООО «ОПТАН-Пенза»:
 
    1.2.1.    Не допускать заключение дополнительных соглашений с ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» о формировании цены продукции в ходе поставок авиационного керосина  с нарушением условий, установленных документацией об аукционе при исполнении государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года.
 
    1.2.2.    Не допускать нарушения условий документации об аукционе при заключении государственных контрактов и их исполнении.
 
    Не согласившись с данными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.
 
    В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Как следует из материалов дела, ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» в 2008 году в соответствии с пунктом 2.7. Устава осуществляло аэропортовую деятельность в соответствии с Воздушным кодексом Российской Федерации, в том числе авиатопливное обеспечение воздушных перевозок. Для этого в его составе был создан филиал «Авиационно-транспортный комплекс Аэропорта города Пензы» (т. I, л.д. 120-123). В соответствии с пунктами 1.5., 1.9. и 2.2. Положения о «Филиале государственного учреждения «Транспортное управление Правительства Пензенской области» - «Авиационно-транспортный комплекс аэропорта г. Пензы» филиал осуществляет свою деятельность от имени ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», взаимоотношения с которым строятся на основании административного подчинения. Одной из целей деятельности филиала является авиатопливное обеспечение воздушных судов, оптовая и розничная реализация ГСМ (т. II, л.д. 55-61).    Как видно из аналитического отчета о положении хозяйствующих субъектов на рынке оптовой торговли авиационным керосином от 26.11.2008 года (т. II, л.д. 1-6), на территории Пензенского региона расположен один аэропорт – филиал ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» - «Авиационно-транспортный комплекс аэропорта г. Пензы», расположенный в черте города. ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» осуществляет закупку авиационного керосина, его хранение и реализацию, а также услуги по заправке воздушных судов авиационным керосином, что подтверждается государственным контрактом № 2 от 29.01.2006 года, с дополнительными соглашениями к нему (т. I, л.д. 78-89), договором на хранение нефтепродуктов № 21 от 01.01.2006 года с приложениями и дополнительными соглашениями к нему (т. I, л.д. 90-94), государственным контрактом № 26 от 20.12.2007 года с дополнительными соглашениями к нему (т. I, л.д. 102-119). Иных топливно-заправочных организаций, осуществляющих комплексные услуги (услуги по заправке воздушных судов собственным авиационным керосином; услуги по заправке воздушных судов авиационным керосином, принадлежащим иным хозяйствующим субъектам), а также  топливно-заправочных организаций, ведущих деятельность с применением иных схем договорных отношений при хранении, реализации авиационного керосина и оказании услуг по заправке воздушных судов авиационным керосином, не территории региона нет.
 
    Возможность поставки авиакеросина на территорию Пензенской области непосредственно с нефтеперерабатывающих заводов ограничена сравнительно малыми потребностями в товаре, вследствие чего поставка может осуществляться только организациями-посредниками. Оптовую поставку авиационного керосина для нужд ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» в 2007 и 2008 годах осуществлял единственный поставщик ООО «ОПТАН-Пенза» на основании государственных контрактов на поставку.
 
    Доля заявителя не рынке оптовой торговли авиакеросином, приобретаемым покупателем с целью дальнейшей реализации в ходе авиатопливного обеспечения воздушных судов на территории г. Пенза в 2007-2008 годах составила 100%. Доля третьего лица на локальном рынке реализации авиакеросина в Аэропорту г. Пензы в 2007-2008 годах составила 100%.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд.
 
    Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что обязательным условием доступа хозяйствующих субъектов на рынок оптовой реализации авиакеросина в рамках географических границ аэропорта г. Пензы является заключение государственного контракта.
 
    В декабре 2007 года Управлением по организации государственных закупок Пензенской области был проведен открытый аукцион на поставку горюче-смазочных материалов  для  нужд ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», о чем свидетельствует представленная в материалы дела документация об аукционе (т. II, л.д. 5-117). Предметом государственного контракта в соответствии с Извещением о проведении открытого аукциона № 62-А от 08.11.2007 года и пунктом 4 Информационной карты по лоту № 2 являлся керосин авиационный марки ТС-1 в количестве 996 тонн. Пунктом 12 Информационной карты установлена начальная цена контракта по лоту № 2 в размере 16932000 руб. (т. II, л.д. 84-88). С учетом пунктов 23,24 Информационной карты аукциона, а также раздела IIIСведений о государственном или муниципальном контракте (его изменении), заключенном государственным или муниципальным заказчиком, от 24.12.2007 года (т. I, л.д. 101) цена за одну тонну авиационного керосина должна составлять не более 17000 руб. По результатам аукциона был заключен государственный контракт № 26 от 20.12.2007 года с Обществом как с единственным участником аукциона (т. I, л.д. 102-105).
 
    Согласно части 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан  участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 названного закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Из приведенных норм законодательства следует, что государственный контракт мог быть заключен исключительно на условиях, предусмотренных документацией об аукционе по объемам поставки и по цене, не превышающей начальной (максимальной) цены, установленной в извещении № 62-А от 08.11.2007 года.
 
    Однако заключенный заявителем и третьим лицом государственный контракт № 26 от 20.12.2007 года не содержит условий, определяющих цену и количество товара, подлежащего поставке.
 
    Доводы заявителя о том, что проект государственного контракта, являющийся приложением к аукционной документации, не предусматривает таких условий, не принимаются судом. В силу пункта 1.2. государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года  приложения, определяющий количество, цену и иные условия поставки товара, являются его неотъемлемой частью. В силу статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации условия о количестве и цене товара являются существенными условиями договора, при отсутствии которых договор не считается заключенным. Таким образом, условия о количестве и цене товара, соответствующие условиям аукционной документации, должны быть указаны в приложении к государственному контракту, который является неотъемлемой частью контракта. Факт нарушения требований законодательства при заключении государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года подтвержден вступившим в законную силу решением Железнодорожного районного суда г. Пензы от 20.01.2009 года по делу № 51-2/09 (т.II, л.д. 51-52).
 
    В ходе исполнения государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года между заявителем и третьим лицом были заключены дополнительные соглашения от 21.02.2008 года № 1, от 22.02.2008 года № 2, от 18.03.2008 года № 3, от 20.03.2008 года № 4, от 30.03.2008 года № 5 , от 31.03.2008 года № 6, от 04.05.2008 года № 7, от 29.04.2008 года № 8, 06.05.2008 года № 9, от 29.05.2008 года № 10, от 06.06.2008 года № 11, от 07.06.2008 года № 12, от 09.07.2008 года № 13, от 10.07.2008 года № 14, от 23.07.2008 года № 15, от 25.07.2008 года № 16, от 25.07.2008 года № 17, от 12.08.2008 года № 18, от 13.08.2008 года № 19, от 14.08.2008 года № 20, от 15.08.2008 года № 21, от 18.08.2008 года № 22, которыми установлены объемы поставки и цена поставляемого авиационного керосина за тонну.  При этом цена за тонну авиационного керосина указанными соглашениями устанавливалась от 23500 руб. до 31500 руб. (т. I, л.д. 106-119). Государственный контракт № 26 от 20.12.2007 года исполнялся сторонами на условиях, указанных в данных дополнительных соглашениях, что подтверждается объяснениями сторон в судебном заседании и письменными пояснениями, данными Обществом и третьим лицом в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства (т.I, л.д. 143-153). За период действия контракта денежные средства освоены на 97,6 %, при этом приобретено авиационного керосина 60, 4 % от установленного конкурсной документацией объема.  Срок действия контракта истек, 29.12.2008 года третье лицо направило в адрес Управления по организации государственных закупок Пензенской области с сопроводительным письмом № 962 сведения об окончании (прекращении) государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года (т. II, л.д. 25). Таким образом, за время исполнения контракта цена за 1 тонну авиакеросина увеличилась на 85 %. Соответствующим образом произошло повышение цен реализованного  третьим лицом авиакеросина, что подтверждается приказами ТУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» от 19.01.2008 года № 1/1, от 29.02.2008 года № 42/1, от 23.05.2008 года № 142, от 09.06.2009 года № 198 и справкой об объемах продаж авиакеросина, объемах его поставок и выручки от реализации (т. I, л.д. 132-135, 154).
 
    Довод заявителя о том, что возможность заключения дополнительных соглашений предусмотрена частью 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд считает ошибочным. В соответствии с частью 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации свобода волеизъявления при установлении своих прав и обязанностей может быть ограничена на основании федерального закона и только в той мере, в которой это необходимо, в частности,  в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Как было указано выше, в соответствии с частью 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. Порядок и особенности заключения государственных и муниципальных контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд регламентированы Федеральным законом от 21.07.2005 года №  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В соответствии с пунктом 4.1. статьи 9 данного Федерального закона цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.
 
    Документацией на проведение открытого аукциона № 62-А предусмотрено изменение цены контракта пропорционально изменению количества товара, подлежащего поставке, но не более  чем на 10%. С учетом изложенного, а также положений статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 года №  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», цена поставляемой заявителем продукции должна была соответствовать аукционной документации, и стороны государственного контракта не вправе были произвольно путем заключения дополнительных соглашений изменять ее в течение срока действия контракта.
 
    Довод заявителя о том, что по результатам исполнения контракта цена контракта не изменилась суд не принимает во внимание, поскольку, как установлено в ходе рассмотрения дела, на 97,6 % уплаченных денежных средств по контракту приобретено только 60,4 % от запланированного объема товара, а цена единицы товара увеличилась на 85%, что противоречит приведенным выше нормам, регулирующим поставку товаров для государственных нужд. 
 
    УФАС в оспариваемом решении правомерно расценило  действия заявителя и третьего лица, выразившиеся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые привели и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, нарушением пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
 
    Пунктом 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
 
    В пунктах 17, 18, 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции даны понятия признаков ограничения конкуренции, соглашения и «вертикального» соглашения.
 
 
 
    Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
 
    Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме;
 
    «Вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.
 
    Исходя из приведенных норм законодательства в рассматриваемом случае имеет место «вертикальное» соглашение хозяйствующих субъектов, которое привело или могло привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок оптовой реализации авиационного керосина другим хозяйствующим субъектам.
 
    Материалами дела подтверждается, что заключение государственного контракта на поставку авиационного керосина является единственным возможным законным способом  доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок оптовой реализации авиационного керосина на территории Пензенской области.  В силу статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 года №  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» действия заказчиков по определению поставщиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд должны осуществляться исключительно в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.
 
    Часть 1 статьи 1 названного Федерального закона устанавливает в качестве цели правового регулирования единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства  на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
 
    В нарушение требований статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 38, пункта 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 года №  94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заявитель и третье лицо не заключали и не исполняли государственный контракт в соответствии с условиями, предусмотренными аукционной документацией. Заключенные заявителем и третьим лицом дополнительные соглашения, являющиеся неотъемлемой частью государственного контракта № 26 от 20.12.2007 года, предусматривают иные условия о цене поставляемого товара, нежели предусмотрены аукционной документацией, в результате чего цена товара была повышена на 85% от предусмотренной аукционной документацией. Однако никаких конкурсов и аукционов по заключению государственного контракта на новых условиях не проводилось. Таким образом,   заявитель и третье лицо путем заключения дополнительных соглашений к государственному контракту № 26 от 20.12.2007 года, в условиях высококонцентрированного локального товарного рынка, когда заключение государственного контракта на конкурсной основе является единственно возможным способом доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок, необоснованно создают препятствия доступу на товарный рынок оптовой реализации авиационного топлива других поставщиков и ограничивает конкуренцию.
 
    Аналогичным образом строились взаимоотношения заявителя и третьего лица при поставке авиационного топлива и в 2007 году, о чем свидетельствуют государственный контракт № 2 от 29.12.2006 года и 16 дополнительных соглашений к нему (т.I, л.д. 78-89). Между тем, в материалах дела имеется письмо ЗАО «Пензанефтепродукт» от 09.12.2008 года № 05-500-1113 (т.II, л.д. 149), из которого следует, что данный хозяйствующий субъект имеет возможность поставки авиационного керосина для нужд ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», однако в открытых аукционах на размещение государственного заказа на поставку данного вида топлива в 2007 и 2008 годах оно не участвовало по причине отсутствия возможности сохранения цены на весь период поставки.
 
    Как указано в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»,  статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).
 
    Следует учитывать, что под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и "вертикальные" соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона).
 
    При этом, применяя статью 12 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать, что установленные ею случаи допущения "вертикальных" соглашений являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 Закона, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи.
 
    Судам следует иметь в виду, что на основании части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми соглашения (в том числе и "вертикальные") и согласованные действия, запрещенные частью 2 статьи 11 Закона, но не частью 1 этой статьи.
 
    В этой связи не принимаются доводы заявителя о том, что УФАС не установлены конкретные лица, права которых нарушены заключенными дополнительными соглашениями к государственному контракту № 26 от 20.12.2007 года. Нормами Закона о защите конкуренции с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признаются нарушением запрещенные законом соглашения при наличии даже потенциальной возможности наступления последствий, поименованных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
 
    При таких обстоятельствах УФАС правомерно признало заявителя и третье лицо нарушившими пункт 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и вынесло предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с подпунктом «ж» пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.
 
    Доводы заявителя о том, что оспариваемое предписание невозможно исполнить опровергаются материалами дела, поскольку об исполнении указанного предписания в материалы дела представлено сообщение ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» от 15.01.2009 года № 27 (т.II, л.д. 23-24).
 
    На основании изложенного суд приходит к выводу, что решение УФАС от 29.12.2008 года № 2502-2 и вынесенное на его основании предписание от 29.12.2008 года № 2-03/49-2008 соответствуют Закону о защите конкуренции, в связи с чем оснований для признания его недействительным не имеется.
 
    Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.
 
    На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 29.12.2008 года № 2502-2 и предписания от 29.12.2008 года № 2-03/49-2008 обществу с ограниченной ответственностью «ОПТАН-Пенза» отказать.
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.
 
 
    Судья                                                                                                Е.А.Стрелкова