Решение от 27 января 2009 года №А49-7644/2008

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ
440026, г. Пенза,  ул. Белинского, д. 2, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 55-36-96,веб-адрес: www@penza.arbitr.ru
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
 
    г. Пенза                                                                          Дело № А49-7644/2008-258оп/28
 
    27 января 2009 года.
 
 
    Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Е.А.Стрелковой
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красновой А.В.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    ООО «Скиф» (442400, Пензенская область, с. Кондоль, пер. Октябрьский, 8)
 
    к МИФНС России № 4 по Пензенской области (442895, Пензенская область, г. Сердобск, ул. Чапаева, 114)
 
    об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя –  Масловой Ю.В. – представителя (доверенность от 05.06.2008 года),
 
    от ответчика – Королевой Е.А. – ведущего специалиста-эксперта юридического отдела (доверенность от 26.01.2009 года), Климко Н.А. – государственного налогового инспектора отдела оперативного контроля (доверенность от 19.01.2009 года),
 
установил:
 
 
    общество с ограниченной ответственностью «Скиф» (далее – Общество, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Пензенской области (далее – административный орган) от 16.12.2008 года № 257, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (нарушение правил продажи алкогольной продукции) в виде взыскания штрафа в размере 40000 руб.
 
    В обоснование заявленных требований заявитель сослался на проведение проверки в отсутствие законного представителя Общества, с привлечением понятых, являющихся работниками Общества, то есть заинтересованными лицами, а также на малозначительность совершенного правонарушения.
 
    Административный орган представил отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя,  поскольку факт правонарушения и вина заявителя в его совершении подтверждены материалами дела об административном правонарушении.
 
    Присутствующий в судебном заседании представитель заявителя признал факт продажи Обществом алкогольной продукции в розлив, а также факт совершения Обществом вменяемого ему в вину правонарушения, однако считает, что данное правонарушение не причинило какой-либо вред правам третьих лиц и в соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ является малозначительным.  Кроме того, представитель заявителя считает, что Общество не оказывает услуги общественного питания, поскольку услуги по питанию в кафе предоставляет индивидуальный предприниматель Левенков С.В., а Общество только реализует алкогольную продукцию, в том числе и в розлив.
 
    Представители административного органа в судебном заседании возражали против заявленных требований по основаниям, подробно изложенным в отзыве по делу.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав пояснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон, показания свидетелей, арбитражный суд установил следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Скиф» зарегистрировано  18 февраля 2008 года за основным государственным регистрационным номером 1085805000159, о чем выдано свидетельство серии 58 № 001454349.
 
    08.12.2008 года должностными лицами административного органа на основании распоряжения от 08.12.2008 года № 265  проведена проверка принадлежащего Обществу кафе по адресу: с. Кондоль, пер. Октябрьский, 8 по вопросу соблюдения порядка оптовой и розничной реализации, закупки и хранения алкогольной и табачной продукции, наличия и подлинности специальных и акцизных марок, соблюдения минимальных цен оптовой и розничной реализации алкогольной продукции. Проверкой установлено, что на продаваемую алкогольную продукцию Обществом был представлен прейскурант, не подписанный руководителем Общества или иным уполномоченным лицом и не заверенный печатью Общества. При этом в данном прейскуранте на находящуюся в реализации алкогольную продукцию: водку «Флагман» (0,5л., 40%, дата розлива 24.08.2008 года, производитель ООО «ЛВЗ Нарофоминский» Московская область, ТТН № БД-0275800 от 15.10.2008 года) по цене 195 руб. в количестве 1 бутылки; водку «Ямская мягкая» (0,5л., 40%, дата розлива 29.08.2008 года, производитель ЗАО «Ликеро-водочный завод «Топаз» Московская область, г. Пушкино, ТТН № 00092318 от 06.11.2008 года) по цене 125 руб. в количестве 5 бутылок, водку «Беленькая люкс» (0,5л., 40%, дата розлива 01.09.2008 года, производитель ООО «Традиции качества» г. Москва, ТТН № 00092194 от 06.11.2008 года) по цене 165 руб. в количестве 3 бутылок; водку «Зеленая марка кедровая» (0,5л., 40%, дата розлива 13.10.2008 года, производитель ЗАО «Ликеро-водочный завод «Топаз» Московская область, г. Пушкино, ТТН № 00090560 от 30.10.2008 года) по цене 160 руб. в количестве 6 бутылок; водку «Тарханы» (0,5л., 40%, дата розлива 17.09.2008 года, производитель ООО «Объединенные пензенские водочные заводы» Кузнецкий ликероводочный завод г. Кузнецк, ТТН № БД-0269303 от 08.10.2008 года) по цене 200 руб. в количестве 2 бутылок, не указаны наименование алкогольной продукции, объем алкогольной продукции в потребительской таре, цена за весь объеме алкогольной продукции в потребительской таре, а также за 0,1 л или за 0,05 л.
 
    Данные факты зафиксированы в акте проверки соблюдения порядка оптовой и розничной реализации, закупки и хранения алкогольной и табачной продукции, наличия и подлинности специальных и акцизных марок, соблюдения минимальных цен оптовой и розничной реализации алкогольной продукции от 08.12.2008 года № 005506 (л.д. 26) и в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.12.2008 года (л.д. 32).
 
    По результатам проверки 08.12.2008 года составлен протокол об административном правонарушении № 660 (л.д. 29-30). Постановлением начальника административного органа от 16 декабря 2008 года № 257 заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.16. КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40000 руб. (л.д. 42-44).
 
    Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    Согласно статье 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
 
    Часть 3 статьи 14.16. КоАП РФ предусматривает административную ответственность за  нарушение иных правил розничной продажи алкогольной продукции (не охваченных диспозициями частей 1 и 2 данной статьи).
 
    Согласно части 3 статьи 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» от 22 .11.1995 года № 171-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями) алкогольная продукция, находящаяся в розничной продаже на территории Российской Федерации, сопровождается информацией на русском языке, которая должна содержать сведения о: наименовании алкогольной продукции; цене алкогольной продукции; наименовании производителя (юридический адрес); стране происхождения алкогольной продукции; сертификации алкогольной продукции; государственных стандартах, требованиям которых алкогольная продукция должна соответствовать; объеме алкогольной продукции в потребительской таре; наименовании основных ингредиентов, влияющих на вкус и аромат алкогольной продукции; содержании вредных для здоровья веществ по сравнению с обязательными требованиями государственных стандартов и противопоказаниях к ее применению; дате изготовления и сроке ее использования.  Указанная информация доводится до потребителей в порядке, установленном правительством Российской Федерации.
 
    Пунктом 141 раздела ХIХ Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 года № 55 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 08.02.2006 года № 80) (далее – Правила) предусмотрено, что в организациях общественного питания  в прейскурантах на алкогольную продукцию указываются наименование алкогольной продукции, объем алкогольной продукции в потребительской таре, цена за весь объем алкогольной продукции в потребительской таре, а также за 0,1 л. или 0,05 л.
 
    Статьей 26 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» установлен запрет на реализацию алкогольной продукции с нарушением правил продажи алкогольной продукции.
 
    Нарушение вышеуказанных норм образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16. КоАП РФ.
 
    Совершение Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.16 КоАП РФ, подтверждено материалами дела и не оспаривается самим заявителем. В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств.
 
    В частности, факт правонарушения подтверждается имеющимися в материалах дела актом проверки соблюдения порядка оптовой и розничной реализации, закупки и хранения алкогольной и табачной продукции, наличия и подлинности специальных и акцизных марок, соблюдения минимальных цен оптовой и розничной реализации алкогольной продукции от 08.12.2008 года № 005506  (проверка проводилась в присутствии продавца Общества Ефимовой О.Г., которая подписала акт проверки без возражений), объяснениями продавца Ефимовой О.Г. от 08.12.2008 года, данными ею при проведении проверки (л.д. 27), объяснениями законного представителя Общества генерального директора Левенкова С.В., данными им при составлении протокола об административном правонарушении (л.д. 28, 29-30), приобщенным к материалам дела прейскурантом на спиртные напитки и водку (л.д. 35-38).
 
    Суд не принимает в качестве доказательств по делу протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.12.2008 года № 239 по следующим основаниям. В соответствии с требованиями части 2 статьи 27.8. КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В соответствии с частью 1 статьи 25.7. КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Как следует из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 08.12.2008 года, осмотр осуществлялся в присутствии продавца Ефимовой О.Г. и двух понятых: Ерназаровой Е.Л. и Свириной О.Н. Из представленных в материалы дела  трудовых договоров № 6 от 01.09.2008 года и № 1 от 13.04.2008 года видно, что Свирина О.Н. работает уборщицей, а Ерназарова Е.Л. - продавцом у индивидуального предпринимателя Левенкова С.В. При этом Левенков С.В. является одновременно единственным учредителем и генеральным директором ООО «Скиф». Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей Ерназарова Е.Л. и Свирина О.Н. показали, что при осмотре не участвовали, подписали какой-то документ, не читая, о его содержании им ничего не известно. Анализ указанных обстоятельств в их совокупности позволяют суду сделать вывод о том, что  привлеченные к участию в осмотре лица Ерназарова Е.Л. и Свирина О.Н. являются лицами, заинтересованными в исходе дела, поскольку находятся в трудовых правоотношениях с Левенковым С.В., который одновременно является законным представителем Общества, а поэтому не могут объективно свидетельствовать о тех обстоятельствах, для установления которых они привлечены в качестве понятых.
 
    Суд не принимает в качестве доказательства по делу также акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой техники от 08.12.2008 года, поскольку данный акт фиксирует проведение проверяющими контрольной (проверочной) закупки, тогда как налоговые органы не наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, каковым в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» является контрольная закупка.
 
    Согласно статьи 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
    Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Вместе с тем исключение из состава доказательств протокола осмотра от 08.12.2008 года и акта проверки выдачи чека контрольно-кассовой техники от 08.12.2008 года не является основанием для вывода о недоказанности факта правонарушения, поскольку, как указано выше, в материалах дела имеются иные доказательства, достоверно свидетельствующие о наличии факта  правонарушения. 
 
    Доводы заявителя о том, что Общество не оказывает услуги общественного питания, опровергается материалами дела. В выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении Общества деятельность баров, ресторанов и кафе заявлена в качестве его основной уставной деятельности. В приложении к лицензии на право розничной продажи алкогольной продукции  от 05.03.208 года серии 58  МЕ 000715, регистрационный номер 09292-42, в качестве объекта, в котором разрешается осуществление лицензируемой деятельности, указано кафе по адресу: Пензенская область, с. Кондоль, пер. Октябрьский, 8. Из представленных в материалы дела налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 3 и 4 кварталы 2008 года следует, что заявитель уплачивает единый налог на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания.
 
    То обстоятельство, что надлежащим образом оформленный прейскурант цен на алкогольную продукцию был представлен в административный орган в момент составления протокола об административном правонарушении  не исключает наличия в действиях заявителя состава административного правонарушения, поскольку заявителем не представлено доказательств того, что данный прейскурант имелся в кафе на момент проверки, тогда как все материалы дела свидетельствуют об обратном.
 
    Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя Общества – генерального директора Левенкова С.В., права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ и статья 51 Конституции Российской Федерации ему разъяснены, о чем имеется его собственноручная подпись в протоколе об административном правонарушении. Определение о дате, времени и месте рассмотрения материалов административного правонарушения получено Левенковым С.В. лично под роспись.  
 
    На рассмотрение дела об административном правонарушении законный представитель Общества генеральный директор Левенков С.В. не явился, ходатайств об отложении рассмотрения дела и доказательств уважительности причины неявки от него не поступало, что в соответствии со статьей 25.1. КоАп РФ не является препятствием к рассмотрению дела об административном правонарушении в отсутствие законного представителя Общества.
 
    Никаких нарушений прав заявителя в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом    допущено не было.
 
    Оспариваемое постановление принято начальником административного органа в пределах его компетенции, сроки давности привлечения к ответственности, установленные статьей 4.5. КоАП РФ, не пропущены.
 
    Суд не находит основания для квалификации совершенного Обществом правонарушения в качестве малозначительного. В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Как указано в пунктах 18, 18.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 года № 60) при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.
 
    Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
 
    Оценивая конкретные обстоятельства совершения Обществом правонарушения, суд приходит к выводу о наличии в его действиях существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Судом установлено, что на момент проверки в зале обслуживания посетителей имелся прейскурант цен на алкогольную продукцию, не утвержденный руководителем или иным уполномоченным лицом и не скрепленный оттиском печати Общества, что не позволяет ни потребителям (посетителям кафе), ни проверяющим достоверно установить, что этот прейскурант является действующим официальным документом. При этом данный прейскурант не содержал никаких сведений о находящейся в реализации алкогольной продукции  пяти наименований в количестве 17 бутылок. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении прав и охраняемых законом интересов неопределенного круга лиц - потребителей (посетителей кафе), а также о пренебрежительном отношении Общества к соблюдению установленных в сфере оборота алкогольной продукции норм и правил.
 
    Вместе с тем, оспариваемое постановление налогового органа в части назначения наказания вынесено с нарушениями требований КоАП РФ.
 
    Согласно части 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
 
    Судом не установлено обстоятельств, отягчающих административную ответственность заявителя. Указание в оспариваемом постановлении на факт повторного привлечения Общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ опровергается материалами дела, поскольку вступившим в законную силу решением Арбитражного  суда  Пензенской  области  от  19  июня  2008  года  по  делу  № А49-3263/2008-121оп/7 постановление МИФНС № 4 по Пензенской области от 22.05.2008 года № 126 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 3 статьи 14.16. КоАП РФ признано незаконным и отменено полностью. Вместе с тем в процессе рассмотрения дела установлено добровольное устранение Обществом совершенного нарушения, что в соответствии с  частью 2 статьи 4.2. КоАП РФ признается обстоятельством, смягчающим административную ответственность. Несмотря на это, административным органом при назначении наказания применена санкция в максимальном размере части 3 статьи 14.16. КоАП РФ, что противоречит принципу соразмерности наказания тяжести и степени общественной опасности совершенного правонарушения.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, принимает решение о признании незаконным и  об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.
 
    На основании изложенного, с учетом всех обстоятельств дела, характера и тяжести совершенного правонарушения, наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, суд считает справедливым и соразмерным наказанием для Общества наложение административного штрафа в минимальном размере санкции части 3 статьи 14.16. КоАП РФ, 30000 руб.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    признать незаконным, как несоответствующее Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях, и изменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Пензенской области от 16 декабря 2008 года № 257 в части назначения наказания, установив обществу с ограниченной ответственностью «Скиф» меру административной ответственности в виде наложения административного штрафа в размере 30000 (тридцать тысяч) руб.
 
    Решение в течение 10 дней со дня его принятия может быть обжаловано в апелляционном порядке в арбитражный суд апелляционной инстанции (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.
 
 
Судья                                                                                              Е.А.Стрелкова