Решение от 15 сентября 2009 года №А49-7231/2009

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
440026, г. Пенза,  ул. Белинского, д. 2, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 55-36-96,Email: arbitr@sura.ru.
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Пенза                                                                                            Дело № А49-7231/2009
 
    15 сентября 2009 года.
 
    Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Е.А.Стрелковой
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красновой А.В.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    Отдела милиции № 1 УВД по г. Пензе (440600, г. Пенза, ул. Московская, 72)
 
    к ООО «Адмирал» (440028, г. Пенза, ул. Ленина, 16А)
 
    о привлечении к административной ответственности,
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя – Писарева М. А. (служебное удостоверение ПНЗ № 014399),
 
    от лица, привлекаемого к административной ответственности,  - Еськина А.В. – директора (паспорт 56 03 070031, выдан ОВД Первомайского района г. Пензы 03.05.2003 года),
 
установил:
 
 
    Отдел милиции № 1 УВД по г. Пензе (далее – административный орган) обратился в арбитражный суд с  заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Адмирал» (далее – Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление лицензируемой деятельности по проведению азартных игр и оказанию телематических услуг связи  без специального разрешения (лицензии).
 
    Общество представило отзыв по делу, в котором возражает против требований административного органа, ссылаясь на безвозмездное оказание услуг по предоставлению клиентам Общества возможности доступа к сети «Интернет», а также на недопустимость двойного привлечения к административной ответственности за одно и то же правонарушение, поскольку постановлением мирового судьи судебного участка № 8 Октябрьского района г. Пензы от 31 августа 2009 года Общество уже привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 19.20 КоАП РФ за осуществление деятельности  в области оказания услуг телематической связи на безвозмездной основе без специального разрешения (лицензии).
 
    В  судебном заседании представитель административного органа поддержал заявленные требования и просил их удовлетворить по основаниям, изложенным в заявлении.
 
    Присутствующий в судебном заседании представитель Общества возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве по делу.
 
    Изучив материалы дела, выслушав объяснения присутствующих в судебном заседании представителей сторон,  суд приходит к следующему.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Адмирал» зарегистрировано 05.02.2008 года, запись в Единый государственный реестр юридических лиц  внесена за основным государственным регистрационным номером 1085835000448, о чем выдано свидетельство серии 58 № 001320703.
 
    07.08.2009 года административным органом проведена проверка центра досуга, расположенного по адресу: г. Пензе, ул. Кирова, 70, принадлежащего ООО «Адмирал», по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации в области регулирования проведения азартных игр и оказания услуг связи.
 
    В ходе проверки установлено, что Общество осуществляет подлежащую лицензированию деятельность по проведению азартных игр и оказанию телематических услуг связи без соответствующей лицензии.
 
    При проверке составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 07.08.2009 года (л.д. 32), изъяты системные блоки в количестве 29 штук, о чем составлен протокол изъятии я вещей и документов от 07.08.2009 года. По факту выявленного нарушения должностным лицом административного органа составлен протокол об административном правонарушении АП-58 № 01323685 от 08.08.2009 года в отношении ООО «Адмирал», в котором данное нарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ.
 
    На основании данного протокола административный орган обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.
 
    В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен  протокол, а также определяет меры административной ответственности.
 
    На основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Согласно пункту 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
 
    Требование о необходимости лицензирования деятельности в области оказания услуг связи закреплено в статье 29 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.03 «О связи», из которой следует, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.
 
    В соответствии с пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 87 от 18.02.05, телематические услуги связи подлежат лицензированию.
 
    Исходя из смысла статьи 2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 575 от 10.09.07, телематическое электронное сообщение – сообщение электросвязи, содержащее информацию, структурированную в соответствии с протоколом обмена, поддерживаемым взаимодействующими информационной системой и абонентским терминалом, то есть, телематические услуги связи являются услугами по передаче данных по широкополосным сетям Интернета. Предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.
 
    Согласно пункту 77 части 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию. Как следует из положений части 3 статьи 5, части 7 статьи 16 Федерального закона 29.122006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.
 
    Статьей 1.5. КоАП РФ установлена презумпция  невиновности, исходя из содержания которой, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.
 
    Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    В силу положений статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
 
    В силу статьи 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.
 
    В соответствии со статьей 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
    Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Как установлено судом в судебном заседании, производство по делу об административном правонарушении велось административным органом с грубыми нарушениями процессуальных норм, установленных КоАП РФ, что препятствует всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела.
 
    Как указано в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 года № 10 с изменениями, внесенными Постановлением Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 года № 46, при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2. КоАП РФ.
 
    В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4. КоАП РФ).
 
    Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.
 
    В нарушение требований статьи 28.2. КоАП РФ протокол об административном правонарушении АП-58 № 01323685 от 08.08.2009 года составлен без участия законного представителя Общества при отсутствии доказательств извещения его о дате, времени и месте составления протокола (л.д. 10). Присутствовавший при составлении протокола менеджер Общества Великанова Е.В. не имеет полномочий на участие в деле об административном правонарушении в качестве представителя или защитника (л.д. 39).
 
    Согласно части 2 статьи 28.2. КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    В нарушение требований указанной правовой нормы протокол об административном правонарушении серии АП-58 № 01065647 от 17.06.09 (л.д. 10) не содержит описания события административного правонарушения, обстоятельств совершенного правонарушения,  ссылок на доказательства, подтверждающие наличие события административного правонарушения.
 
    Административным органом ни в протоколе об административном правонарушении, ни в других процессуальных документах, составленных при проведении проверки, не отражено, каким образом установлен факт оказания Обществом услуг по возмездному доступу в сеть Интернет, а именно: какие программы установлены и настроены на принадлежащих Обществу компьютерах, расположенных в центре досуга, имеются ли на них порты доступа в сеть Интернет, какие браузеры установлены на компьютерах и были загружены на момент проверки, доступ к каким ресурсам сети Интернет был открыт вследствие проведенных операций, интернет-каналы какого Интернет – провайдера  используются Обществом, посредством какого серверного компьютера организован доступ в сеть Интернет с данных компьютеров. В ходе проверки административным органом не установлено, каким образом и за что (время пребывания в сети Интернет, объем полученной информации) взимается плата Обществом. Не проверен факт возможности возврата посредством депозитного купона «BookingSystem» неиспользованных денежных средств.
 
    Протокол об административном правонарушении (л.д. 10), не описывая конкретных обстоятельств и события правонарушения, лишь констатирует, что Общество оказало платные услуги по предоставлению сети Интернет посетителям центра досуга и деятельность по проведению азартных игр. В протоколе осмотра помещений, территорий (л.д. 10) отражено, что в осматриваемом помещении установлены вдоль стен  системные блоки с мониторами, клавиатурой, компьютерными мышками, подключенные к сети «Интернет», терминал для выдачи денег Рециркуляционный Интернет Конвертор, и не содержится сведений об осмотре самого оборудования.
 
    Приобщенный к материалам дела купон «BookingSystem» (л.д. 29) не может являться доказательством факта приема Обществом платы за предоставление услуг телематической связи, отсутствуют процессуальные доказательства его выдачи кассиром Общества. Надпись на листе бумаги, сделанная должностным лицом административного органа таким доказательством не является. Протокол изъятия данного документа отсутствует. Кроме того, данный документ свидетельствует о том, что он был получен посредством терминала для выдачи денег Рециркуляционный Интернет Конвертор, тогда как принадлежность Обществу данного терминала материалами дела не подтверждена.
 
    Более того, вступившим в законную силу постановлением мирового судьи судебного участка № 8 Октябрьского района г. Пензы от 31.08.2009 года установлено, что действия Общества образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 19.20. КоАП РФ (осуществление деятельности, не связанной с извлечением прибыли, без специального разрешения (лицензии)), что исключает возможность квалификации тех же действий по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ. В силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.
 
    На основании изложенного арбитражный суд приходит к выводу, что административный орган не представил неопровержимых доказательств совершения Обществом вменяемого ему в вину административного правонарушения.
 
    Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела (п. 10 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).
 
    В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что допущенные административным органом при осуществлении производства по делу об административном правонарушении процессуальные нарушения являются неустранимыми, препятствуют всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела, в связи с чем протокол об административном правонарушении серии АП-58 № 01323685 от 08.08.2009 года не может быть основанием для привлечения ООО «Адмирал» к административной ответственности.
 
    В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Как указано в пункте 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 02.06.2004 года № 10, арбитражный суд, внося решение об отказе в привлечении к административной ответственности, должен разрешить вопрос об изъятых вещах и документах с учетом положений части 3 статьи 29.10. КоАП РФ.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    в удовлетворении заявленных требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Адмирал» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Отделу милиции № 1 УВД по г. Пензе отказать.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Адмирал» системные блоки, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 07.08.2009 года, опечатанные печатью № 1 ОВД по Ленинскому району г. Пензы с подписями понятых Трохина С.В., Плеханова С.В. и присутствующего лица Великановой Е.В., находящиеся на хранении в Отделе милиции № 1 УВД по г. Пензе по адресу: г. Пенза, ул. Московская, 72.
 
    Решение в течение 10 дней со дня его принятия может быть обжаловано в апелляционном порядке в арбитражный суд апелляционной инстанции (г. Самара) через арбитражный суд Пензенской области.
 
 
    Судья                                                                                            Е.А.Стрелкова