Решение от 13 апреля 2009 года №А49-5811/2008

    ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
    РЕШЕНИЕ
 
    г. Пенза                                                                                                                   Дело  № А49-5811/2008
 
    13 апреля 2009 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 06 апреля  2009 года
 
Полный текст решения изготовлен 13 апреля 2009 года
 
 
    Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Н.И.Учаевой                                              при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.В.Мусатовой,                        рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Пензенская горэлектросеть» (440629 г. Пенза, ул. Московская, д.82В) к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Пензенской области (440000 г. Пенза, ул. Урицкого, 127)
 
    при участии представителя заявителя Елисеевой С.Е. (доверенность от 05.11.08.№ 590/юр) и представителя Управления Бутузовой Т.В. (доверенность № 2135-2 от 19.11.08.)
 
    о признании недействительным приказа Управления от 11.07.08. № 69
 
 
установил:
 
 
    закрытое акционерное общество «Пензенская горэлектросеть» (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее -Управление) от 11 июля 2008 года № 69 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35%». Считая данный приказ недействительным, Общество в заявлении сослалось на необоснованное указание кода деятельности 40.1 к наименованию услуг «услуги по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям». Кроме того, по мнению заявителя, в обжалуемом приказе УФАС по Пензенской области отождествляет понятия «подключение к электрической сети» и «технологическое присоединение», что не соответствует нормам действующего законодательства.
 
    В письменном отзыве, представленном в суд 07.11.2008, Управление с требованиями Общества не согласилось, считая, что Управление правомерно приняло оспариваемый Обществом приказ. Кроме того, Управление в отзыве (л.д.19-20) обращало внимание суда на то, что антимонопольным управлением в ходе рассмотрения дела № А49-3724/2008-120а/21 по заявлению ЗАО «Пензенская горэлектросеть» к УФАС по Пензенской области о признании недействительным решения и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства было доказано, что ЗАО «Пензенская горэлектросеть» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.
 
    Учитывая, что в решении по делу №А49-3724/2008-120а/21 был сделан вывод о том, что Общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по технологическому присоединению (подключению) энергопринимающих устройств к электрическим сетям на территории г. Пензы, суд вынес определение о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу №А49-3724/2008-120а/21 (л.д.59-60).
 
    Определением суда от 4 марта 2009 года производство по настоящему делу было возобновлено.
 
    В судебном заседании 19 марта 2009 года от представителей Общества поступило дополнение к заявлению, в котором было указано, что в основу обжалуемого Приказа Управления  положен Аналитический отчет от 15.05.2008., составленный в нарушение норм действующего законодательства Российской Федерации о порядке рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, представители заявителя сослались на постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда (л.д.63-65) и постановление Федерального Арбитражного суда Поволжского округа (л.д.66-77), в которых указано о недоказанности антимонопольным органом того, что Общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.
 
    Представитель Управления с требованиями Общества не согласен, считая оспариваемый приказ законным и обоснованным. В письменном дополнении к отзыву Управление указало, что основанием для включения ЗАО «Пензенская горэлектросеть» в Реестр послужило проведение анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по технологическому присоединению (подключению), по результатам которого был составлен Аналитический отчет.
 
    В обоснование правомерности принятия оспариваемого решения Управление сослалось также на статью 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статью 48 Градостроительного кодекса РФ, на Решение Пензенской городской Думы от 27.02.2007. «Об утверждении инвестиционной программы ЗАО «Пензенская горэлектросеть» на 2007-2009 годы».
 
    В судебном заседании 6 апреля 2009 года представитель Общества поддержал заявленные требования в полном объеме и просил удовлетворить их по основаниям, изложенным в заявлении и в дополнении к заявлению.
 
    Представитель Управления просил отказать Обществу в удовлетворении требований, считая свой приказ законным и обоснованным.
 
    Исследовав материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд установил:
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    11 июля 2008 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области был принят приказ № 69 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю в размере более чем 35%». Согласно данному приказу в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в отношении ЗАО «Пензенская горэлектросеть» были включены дополнительные сведения согласно приложению, а именно в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю в размере более чем 35% были включены услуги по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.
 
    Считая данный приказ Управления незаконным, Общество обратилось  в арбитражный суд с заявлением.
 
    Суд находит требования Общества подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.
 
    В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации;
 
    Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 года № 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
 
    В силу п.2. указанных выше Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Пунктом 8 Правил установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.
 
    Согласно пункту 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:
 
    а) аналитический отчет, подготовленный:
 
    в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;
 
    при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;
 
    по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;
 
    по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.
 
    Из материалов дела следует, что антимонопольным органом по результатам проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям и положения ЗАО «Пензенская горэлектросеть» на данном товарном рынке был составлен аналитический отчет (л.д.23-26). Как указано в самом Аналитическом отчете (л.д.23), анализ проводился в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 года № 108 и с учетом отраслевых особенностей в сфере электроэнергетики.
 
    В силу пункта 3 указанного Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.
 
    В нарушение данного Порядка Управление не проанализировало надлежащим образом и не оценило состояние конкурентной среды на данном товарном рынке, не определило доли участвующих в нем иных продавцов и состав покупателей, географические границы указанного товарного рынка, не проверило наличие или отсутствие у потребителей возможности приобретать услуги по подключению строящихся объектов к электрическим сетям у других лиц, предоставляющих аналогичные услуги. Ведь в самом отчете (л.д.25) указано, что на данном товарном рынке находится около 30 организаций, осуществляющих эксплуатацию электрических сетей и соответственно обязанных оказывать услуги по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям. Кроме того, исходя из аналитического отчета следует, что анализировался узкий рынок по оказанию данного вида услуг (только в одном из районов                         г. Пензы), а вывод о доминирующем положении этого вида услуги распространен на всю территорию г. Пензы.
 
    Таким образом, судом при рассмотрении настоящего дела не может быть принят как надлежащее доказательство для внесения хозяйствующего субъекта в Реестр аналитический отчет, составленный с нарушением Порядка.
 
    Кроме того, данному аналитическому отчету уже дана правовая оценка при рассмотрении дела №А49-3724/2008 по заявлению ЗАО «Пензенская горэлектросеть» к УФАС по Пензенской области о признании недействительным решения и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Так, судами апелляционной и кассационной инстанций сделан вывод о том, что данный отчет не может быть признан в качестве достоверного доказательства по делу в связи с наличием противоречий в нем (л.д.75-76).
 
    В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерацииобстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.
 
    Также суд считает необходимым отметить, что Управление неправомерно объединило  в  Реестре две услуги, указав как одну: услугу по технологическому присоединению к электрическим сетям  и услугу по подключению к электрическим сетям. Так, в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004. № 861, технологическое присоединение – это процедура присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации. Процедура подключения к электрическим сетям регулируется Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2007 года № 360.
 
    Плата за технологическое присоединение в силу статьи 26 Федерального закона «Об электроэнергетике» устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области регулирования тарифов. Статьей 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" установление тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Таким образом, даже порядок регулирования ценообразования на эти услуги различен.
 
    Далее, пунктом 7 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов установлено, что в реестр включается в том числе, наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг) с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или  Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.  Как следует из оспариваемого приказа Управления, по услугам по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям   код по группировкам общероссийских классификаторов указан 40.1. Однако согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, принятому и введенному в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007. № 329-ст, код 40.1 обозначает производство, передача и распределение электроэнергии.
 
    Довод антимонопольного органа о единстве рынков оказания услуг по передаче электрической энергии и оказания услуг по технологическому присоединению (подключению) ввиду единства технологического процесса по передаче электроэнергии, в сфере рассмотрения вопроса о внесении изменений в Реестр представляется несостоятельным. В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 4 Закона "О защите конкуренции", товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.  Оказание услуг по передаче электрической энергии и услуг по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям характеризуется различными техническими требованиями и условиями, и указанные услуги не отвечают требованию об их взаимозаменяемости.
 
    При включении хозяйствующего субъекта в Реестр (при внесении изменений в Реестр), как имеющего доминирующее положение на рынке услуг, антимонопольным органом должна быть соблюдена процедура, предусмотренная указанными выше нормативными актами. То есть аналитический отчет, необходимый при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, должен быть составлен в полном соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. В материалы настоящего дела представлено три экземпляра аналитического отчета от 15.05.2008., от 03.06.2008., от 05.06.08. Как пояснил в судебном заседании представитель Управления, по существу это один и тот же отчет, но он дорабатывался, в связи с чем изменялись даты его подписания. Таким образом, установлено, в том числе и вступившими в законную силу постановлениями апелляционного и кассационного судов по делу А49-5811/2008, что аналитический отчет составлен с нарушениями Административного регламента, в связи с чем он не мог являться основанием для издания приказа Управлением о внесении изменений в Реестр.
 
    Исходя из изложенного выше, суд пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения Общества на товарном рынке по технологическому присоединению (подключению) к электрическим сетям.
 
    В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по госпошлине подлежат отнесению на Управление. Однако согласно статье 333.37. Налогового кодекса РФ, Управление освобождено от уплаты госпошлины,  в связи с чем госпошлина подлежит возврату Обществу  из федерального бюджета.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
решил:
 
 
    Заявление ЗАО «Пензенская Горэлектросеть» удовлетворить.
 
    Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 11.07.2008. № 69 «О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих Ра рынке определенного товара долю в размере более чем 35%».
 
    Возвратить закрытому акционерному обществу «Пензенская горэлектросеть» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей.
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня принятия решения в Одиннадцатый апелляционный суд г. Самара через Арбитражный суд Пензенской области.
 
 
 
    СУДЬЯ                                                                                                                        Н.И.УЧАЕВА