Дата принятия: 15 сентября 2009г.
Номер документа: А49-4368/2009
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ
440026, г. Пенза, ул. Белинского, д. 2, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 52-99-38,Email: info@penza.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г. Пенза Дело № А49-4368/2009
15 сентября 2009г. Резолютивная часть решения объявлена 08 сентября 2009г.
В полном объеме решение изготовлено 15 сентября 2009г.
Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Дудоровой Н.В.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Семисаженовой М.Е.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (400048, г. Волгоград, ул. Лесогорская, 85)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (440000, г. Пенза, ул. Урицкого, 127)
о признании недействительным приказа № 47 от 20.03.09.,
при участии в судебном заседании:
от заявителя – Мулычкина С.С. – представителя по доверенности № 12-02/Д-616 от 24.12.08, Стежко В.Г. – представителя по доверенности № 12-02/Д-598 от 23.12.08,
от антимонопольного органа – Тришина Е.Ю. – старшего специалиста первого разряда по доверенности № 1550-2 от 02.07.09.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган) № 47 от 20.03.09, в соответствии с которым заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю в размере более 35% на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории г. Пензы.
В обоснование заявленных требований Обществом приведены доводы о том, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка, при вынесении оспариваемого приказа использовались непроверенные и необъективные данные, при исследовании товарного рынка были допущены существенные нарушения законодательства.
В судебном заседании представители Общества поддержали предъявленные требования в полном объеме по основаниям, приведенным в заявлении (том 1 л.д. 5-10) и дополнении к заявлению (том 1 л.д. 140-146), просили признать оспариваемый приказ недействительным как не соответствующий приказам Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.06 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» и № 95 от 26.03.08 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов» и нарушающий права и законные интересы заявителя.
В письменном отзыве на заявление (том 1 л.д. 70-73) антимонопольный орган просил отказать в удовлетворении требований заявителя, полагая, что оспариваемый приказ издан им в пределах полномочий, в соответствии с требованиями законодательства, устанавливающими основания и процессуальный порядок такого издания.
В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, приведенные в письменном отзыве на заявление, просил отказать в удовлетворении требований заявителя.
Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году, по результатам которых составлен соответствующий аналитический отчет (том 1 л.д. 76 – 81).
На основании данных аналитического отчета приказом антимонопольного органа № 47 от 20.03.09 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация бензинов автомобильных и дизельного топлива) долю более 35 процентов (том 1 л.д. 14-15).
Общество, полагая, что приказ антимонопольного органа № 47 от 20.03.09 является незаконным и нарушает его права и законные интересы, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
Арбитражный суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.
В соответствии с пунктом 8 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.06 «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.
Федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).
Постановлением Правительства Российской Федерации № 896 от 19.12.07 утверждены «Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».
Согласно пунктам 3, 4, 8, 13, 16, 17 названных Правил формирование и ведение реестра осуществляется путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.
Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (пункт 4 Правил).
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).
Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил).
Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (пункт 16 Правил).
Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 17 Правил).
Приказом Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.06 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее – Порядок), согласно подпункту «д» пункта 1 которого Порядок используется при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.
Пунктом 3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:
а) определение временного интервала исследования товарного рынка;
б) определение продуктовых границ товарного рынка;
в) определение географических границ товарного рынка;
г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;
д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
е) определение уровня концентрации товарного рынка;
ж) определение барьеров входа на товарный рынок;
з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
и) составление аналитического отчета.
В случаях рассмотрения дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства и при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.
Как видно из материалов дела, оспариваемый приказ о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация автомобильных бензинов и дизельного топлива) долю более 35 процентов, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Пенза в 2008 году.
Указанный аналитический отчет составлен на основании данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на определенном товарном рынке, в ходе проведения которых были определены: временной интервал исследования товарного рынка – период с 01 января по 31 декабря 2008года; продуктовые границы товарного рынка – используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины; географические границы товарного рынка – административные границы города Пензы; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входя на товарный рынок; произведены расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также состояние конкурентной среды на рынке.
В обоснование заявленных требований Общество указывает на неверное определение антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, неверный расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.
Заявитель полагает, что антимонопольный орган неправомерно объединил в один вид (группу) различные виды бензина, признав их, тем самым, взаимозаменяемыми товарами. Заявитель указывает, что при этом антимонопольный орган подменяет понятие «продуктовые границы рынка» понятием «наименование товара», которое указывается в графе 5 оспариваемого приказа (в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы № 95 от 26.03.08 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов»), при определении продуктовых границ товарного рынка использовал ненадлежащий метод из перечисленных в пункте 5 Порядка.
Также, заявитель считает, что антимонопольный орган при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и определении объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке неправомерно не учел информацию об объемах реализации нефтепродуктов по двум хозяйствующим субъектам – ООО «Нефтьторгсервис» и ООО «Центр Нефтесфера», имеющуюся в приложении к аналитическому отчету, а также не учел того, что на территории города Пензы розничную реализацию нефтепродуктов осуществляют другие хозяйствующие субъекты, информация о которых в аналитическом отчете и приложении к нему отсутствует: общество с ограниченной ответственностью «Радиан», индивидуальный предприниматель Кондратьева С.Ю., общество с ограниченной ответственностью «Кедр», общество с ограниченной ответственностью «Автобан», общество с ограниченной ответственностью «Рассвет», общество с ограниченной ответственностью «Успех».
Согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:
а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;
б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;
в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;
г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.
Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.
Как видно из материалов аналитического отчета и пояснений представителей антимонопольного органа в судебных заседаниях, метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, при определении продуктовых (географических) границ товарного рынка не применялся.
Из раздела IIIаналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка являются используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильные бензины. При этом, антимонопольный орган указывает, что в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100). В то же время в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2001 розничная торговля автомобильными бензинами и розничная торговля дизельным топливом не составляют отдельных групп и входят в состав единой группы – «розничная торговля моторным топливом» (ОКВЭД 50.50).
По результатам проведенного анализа антимонопольным органом определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, которые, исходя из особенностей функционального назначения и ценовых характеристик, образуют, по мнению антимонопольного органа, один товарный рынок.
Арбитражный суд считает, что указанный вывод сделан антимонопольным органом без учета следующих положений законодательства.
В пункте 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
В соответствии с пунктом 3 названной правовой нормы взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).
Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка) регламентирована разделом IIIПорядка, включает:
- предварительное определение товара;
- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;
- определение взаимозаменяемых товаров (пункт 13 Порядка).
При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:
- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;
- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);
- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;
- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);
- цена;
- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;
- иные характеристики.
Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка (пункт 15 Порядка).
Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:
- экспертных оценок;
- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (пункт 16 Порядка).
Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.
Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым (пункт 17 Порядка).
При определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольная служба правильно исходила из того, что автомобильные бензины и дизельное топливо сходны по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для двигателей внутреннего сгорания автотранспортных средств; розничное потребление моторного топлива осуществляется на специально оборудованных автозаправочных станциях, комплексах.
Вместе с тем, бензины предназначены для поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (от искры), применяются как моторное топливо для бензиновых двигателей.
Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей), применяется как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей.
Согласно Общероссийскому классификатору продукции на каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам. В соответствии с ОКП «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100).
Таким образом, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, в целях исследования определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины.
В зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха 0°С и выше, З (зимнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 45°С), А (арктическое), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.
Все перечисленные марки дизельного топлива имеют одно функциональное назначение – топливо для быстроходных дизельных и газотурбинных двигателей), при переходе с одной марки топлива на другую двигатели не требуют конструктивных изменений.
Дифференциация марок дизельного топлива и отличия в технических характеристиках обусловлены природными климатическими условиями потребления едиными для всех потребителей, что не влияет на условия применения их потребителями в качестве моторного топлива и позволяет рассматривать все марки дизельного топлива как один товар.
В настоящее время в Российской Федерации производятся и реализуются четыре основных вида автомобильных бензинов: А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями.
Конкретный вид топлива, которое допустимо применять в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителями двигателей. В технических паспортах (инструкциях по эксплуатации) автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователь автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.
Одним из основных физико-химических показателей автомобильного бензина является детонационная стойкость. Высокая детонационная стойкость топлива обеспечивает их нормальное сгорание на всех режимах эксплуатации двигателя. Использование бензина с детонационными свойствами, не соответствующими допустимым технической документацией показателями, может привести к существенному ухудшению потребительских свойств автомобиля.
Показателем детонационной стойкости автомобильных бензинов является октановое число (ОЧ), соответствующее содержанию изооктана (в процентном отношении к объему) в смеси с н-гептаном, которая по детонационной стойкости эквивалентна топливу, испытываемому в стандартных условиях.
Иные физико-химические и эксплуатационные показатели внутри групп бензинов автомобильных различаются незначительно и существенно не влияют на функционирование двигателей.
Исходя из специфики локальных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить автобензины одной октановой подгруппы другой, а также бензины различных марок внутри одной октановой подгруппы, могут отличаться.
Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 письма № С1-7/ОП-169 от 22.03.94 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства», в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.
Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка как рынка бензина автомобильного в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.
Более того, законодатель в пункте 5 Порядка установил строгий перечень методов определения продуктовых и географических границ товарного рынка, используемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.
Как следует из содержания аналитического отчета, антимонопольным органом анализ и оценка товарного рынка проведены на основании информации, предоставленной хозяйствующими субъектами, т.е. использован метод, указанный в подпункте «г» пункта 5 Порядка. При этом конкретного обоснования о невозможности осуществления процедуры по методу, указанному в подпункте «а» пункта 5 Порядка, антимонопольным органом не изложено, в материалах, предоставленных ответчиком, не имеется. Выводы антимонопольного органа не подтверждены ни данными государственного статистического учета, ни экспертными оценками характеристик товаров и особенностей их потребления.
В нарушение пункта 17 Порядка антимонопольным органом не исследован вопрос о том, какие издержки понесет в процессе потребления покупатель в случае замены одной марки бензина другой. При этом из представленного заявителем расчета следует, что указанные издержки превысят 10 процентов от цены товара, в связи с чем продуктовые границы товарного рынка не могут быть определены как рынок розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива.
Кроме того, арбитражный суд считает, что ответчиком определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а, соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведены с нарушением требований антимонопольного законодательства.
В соответствии с пунктами 31, 32 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.
В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:
а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы);
б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.
При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Аналитический отчет не содержит сведений о том, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке. Как следует из пояснений представителя антимонопольного органа в судебном заседании, круг указанных хозяйствующих субъектов был определен на основании информации, предоставленной ГУ МЧС России по Пензенской области за предыдущий период (2007г.). Вопрос о том, насколько изменился состав указанных хозяйствующих субъектов в анализируемом временном интервале (с 01.01.08 по 31.12.08), антимонопольным органом не исследовался.
С учетом изложенного и при отсутствии соответствующих доказательств у суда нет оснований полагать, что антимонопольным органом было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Согласно пунктам 37 – 39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.
В зависимости от наличия информации объем рынка определяется:
а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;
б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;
в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может в том числе определяться:
- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);
- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;
г) иным способом.
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.
Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.
Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.
Поскольку продуктовые границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены антимонопольным органом с нарушением Порядка, суд приходит к выводу, что и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.
Согласно пункту 55 Порядка в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка.
С учетом того, что антимонопольным органом допущены нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке, не может быть признан обоснованным и не может быть положен в основу приказа о включении заявителя в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Приказом Федеральной антимонопольной службы № 6 от 17.01.07 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее – Административный регламент). Указанный Административный регламент определяет сроки и последовательность действий антимонопольных органов при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (пункт 1.1. Административного регламента).
Согласно пунктам 3.6, 3.29 Административного регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка.
В силу пунктов 3.8, 3.30 Административного регламента несоответствие аналитического отчета приведенному выше Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.
Таким образом, положения приведенных правовых норм устанавливают четкую регламентацию действий по исследованию определенного товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, либо внесения изменений в Реестр.
Суд приходит к выводу, что оспариваемый приказ антимонопольного органа о включении Общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива) долю более 35 процентов, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением установленной Порядком процедуры, не может быть признан соответствующим действующему законодательству.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов местного самоуправления, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Суд находит правомерным довод заявителя о том, что оспариваемый приказ нарушает его права и законные интересы, незаконно возлагает на него определенные обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 27 и пунктом 1 статьи 28 Федерального закона «О защите конкуренции» организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 Федерального закона «О защите конкуренции».
Таким образом, включение Общества в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов накладывает на него дополнительные обязанности и ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что нарушает права и законные интересы заявителя.
С учетом указанных обстоятельств требования заявителя подлежат удовлетворению, оспариваемый приказ № 47 от 20.03.09 на основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит признанию недействительным как не соответствующий Федеральному закону № 135-ФЗ от 26.07.06 «О защите конкуренции», приказу Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.06 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».
В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000руб. подлежат отнесению на ответчика. Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333. 37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик от уплаты государственной пошлины освобожден, уплаченная заявителем при подаче заявления государственная пошлина в сумме 2000руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета. Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л :
Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области № 47 от 20.03.09 «О внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» как не соответствующий Федеральному закону № 135-ФЗ от 26.07.06 «О защите конкуренции», приказу Федеральной антимонопольной службы № 108 от 25.04.06 «Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000руб.
Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его вынесения либо в Федеральный Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
Судья Н.В. Дудорова
