Решение от 07 октября 2009 года №А49-4240/2009

 
 
Арбитражный суд Пензенской области
 
440026, г. Пенза,  ул. Белинского, д. 2, тел.: (8412) 52-99-09, факс: 55-36-96,Email: info@penza.arbitr.ru
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
    РЕШЕНИЕ
 
    «07» октября 2009 г.                                                               Дело № А49-4240/2009
 
    г.Пенза                                     Резолютивная часть решения оглашена  5 октября 2009 года
 
 
 
    Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Колдомасовой Л.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем Анисимовой Е.А.., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению предпринимателя Волкова К.М. (440052, г.Пенза, проезд Будашкина, 82; 440000, г.Пенза, ул.Суворова, 2) к Пензенскому УФАС России (440000, г.Пенза, ул.Урицкого, 127), третье лицо: ЗАО «Телерадиокомпания «Наш дом» (440046, г.Пенза, ул.Мира, 1а), об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа,
 
    при участии в заседании: от заявителя представителя Ревковой А.В. (доверенность от 10.06.09),
 
    от ответчика  начальника отдела контроля размещения  госзаказа, органов власти и рекламы Володина В.А. (доверенности от 29.09.08 № 1794-3, от 05.10.09 № 2413-3), главного специалиста-эксперта отдела госзаказа и рекламы Кузьминой М.В. (доверенность от 25.05.09 № 1249-3),
 
установил:
 
    индивидуальный предприниматель Волков Константин Михайлович (далее –Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным его решения и недействительным предписания, вынесенных 30.04.09 по делу № 3-01/04-2009 о нарушении законодательства о рекламе.
 
    В обоснование заявленных требований заявитель сослался на субъективный подход антимонопольного органа к оценке образов, использованных в рекламе ТЦ «Вектор», и отсутствие достаточных доказательств для вменения в вину Предпринимателю нарушения законодательства о рекламе.
 
    В письменном отзыве по делу ответчик не согласился с заявленными требованиями, считая, что им приняты все меры к объективному и всестороннему рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В рамках данного дела учтены и оценены все представленные материалы и документы. По результатам его рассмотрения антимонопольный орган пришел к выводу об использовании заявителем в рекламе непристойного и оскорбительного образа мужчины при раздевании и со спущенными брюками, что является нарушением требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (т.1 л.д.32-33).
 
    Третье лицо в письменном отзыве по делу своей позиции относительно предмета спора не выразило, пояснив, что не имеет права вмешиваться в деятельность Управления. Отношения между Предпринимателем и третьим лицом основаны на договоре от 01.01.09 и заключались в размещении предоставленных рекламных роликов в эфире радиостанции «Русское радио в Пензе» и телепрограммы ЗАО «Телерадиокомпания «Наш дом». Одновременно просило рассмотреть заявление в отсутствие его представителя (т.2 л.д.127).
 
    Определением суда от 29.06.09 производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной психолого-лингвистической экспертизы, по проведению которой на основании определения суда от 15.09.09 производство по настоящему делу возобновлено.
 
    Третье лицо для участия в деле не явилось, представив письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя (т.3 л.д.38).
 
    Представители заявителя и ответчика полагали возможным рассмотрение дела в отсутствие данного лица.
 
    Руководствуясь частью 5 статьи 156 и частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотрение дела в отсутствие третьего  лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.
 
    В судебном заседании 28.09.09 представитель Предпринимателя поддержал заявленные требования и просил их удовлетворить по основаниям, изложенным в заявлении. Дополнительно представитель сослался на заключение эксперта от 10.08.09 № 205/42, составленное АНО «Пензенская лаборатория судебной экспертизы», подтвердившее отсутствие  в  рекламном видеоролике «Неприлично низкие цены» оскорбительных, а также предосудительных и недопустимых образов.
 
    Представители Управления возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, приведенным в отзыве по делу. Кроме этого, пояснили, что реклама представляет собой информацию, адресованную неопределенному кругу лиц, поэтому при ее изготовлении и распространении должно учитываться то, как она будет воспринята всеми социальными группами. С учетом того, что лица преклонного возраста, дети, лица, относящиеся к религиозным сообществам, могут согласно заключению эксперта от 10.08.09 № 205/42 воспринять содержащиеся в рекламном ролике образы как неприличные или непристойные, а указанные лица составляют около половины населения Пензенской области, то реклама заявителя не может считаться надлежащей и соответствующей Федеральному закону «О рекламе».
 
    В судебном заседании объявлен перерыв до 12 час. 15 мин. 05.10.09. Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о перерыве в судебном заседании (т.3 л.д.40-42). По окончании перерыва судебное заседание продолжено.
 
    Представители сторон поддержали позиции, изложенные в судебном заседании до перерыва.
 
    Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, суд приходит к следующему.
 
    В соответствии с договором от 01.01.09 на изготовление и размещение рекламы, заключенным между Предпринимателем и ЗАО «Телерадиокомпания «Наш дом», в феврале-марте 2009 года в программе «Проснись и пой» транслировался рекламный видеоролик гипермаркета «Вектор» (далее – ТЦ «Вектор») продолжительностью 20 секунд «Неприлично низкие цены» (т.1 л.д.16-21, 24). В ролике представлен мужчина с голым торсом и в брюках. В начале демонстрации видеоролика мужчина совершает действия танцевального характера и расстегивает брюки, за  которыми наблюдают в замочную скважину. Данные действия комментируются женским голосом: «А, как неприлично!». Далее брюки падают, мужчина остается в нижнем белье. Затем белье закрывается геометрической вставкой, на которой появляются цифры, обозначающие цены. Мужчина совершает движения, напоминающие срывание надписей цен, и отбрасывает их в стороны. Перечисленные действия сопровождаются текстом: «Еще бы. В Векторе обои – 29 руб., линолеум - 59 руб., плитка -  99 руб. Неприлично низкие цены. Только в Векторе и только до 9 марта». Затем повторяются действия мужчины танцевального характера с расстегиванием брюк, которые комментируются репликой: «А по понедельникам цены еще неприличней!».
 
    Считая, что в рекламе используется непристойный и оскорбительный образ мужчины при раздевании и со спущенными брюками, антимонопольный орган усмотрел в действиях Предпринимателя, являющегося рекламодателем данной рекламы, признаки нарушения требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» и вынес решение от 30.04.09, которым признал рекламу ТЦ «Вектор» ненадлежащей (т.1 л.д.6-9). Одновременно Предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и предложено привести в соответствие с законодательством данную рекламу (т.1 л.д.10).
 
    Не согласившись с названными выше решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) в целях данного закона рекламой являетсяинформация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом к ненадлежащей рекламе относится реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
 
    Часть 6 статьи 5 Закона о рекламе предусматривает, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
 
    Из содержания приведенной нормы следует, что запрет на использование в рекламе образов действует в том случае, если эти образы одновременно являются и непристойными, и оскорбительными.
 
    В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Федеральный закон «О рекламе» не содержит определения понятий «непристойный» и «оскорбительный», в связи с этим они применяются в общепринятом их значении.
 
    Согласно Большому толковому словарю русского языка (СПб, 1998) и Толковому словарю русского языка (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю., М., 1999) под непристойным понимается крайне предосудительное, совершенно недопустимое по неприличию, бесстыдству. При этом под неприличным понимается противоречащее, не соответствующее установившимся в той или иной социальной среде правилам приличия, а под бесстыдным – грубо нарушающее приличия, не чувствующее стыда, непристойное, наглое. Под оскорбительным понимается способное причинить оскорбление или обиду, унижение чести и достоинства, а  в широком общественном понимании – поступок против общественной нравственности.
 
    Из заключения экспертов АНО «Пензенская лаборатория судебной экспертизы» от 10.08.09 № 205/42 следует, что использованный в рекламе образ мужчины «при раздевании и со спущенными брюками» несет смысл олицетворения «неприличия», тем самым способствуя привлечению к рекламе, внушению, разъяснению, облегчению потенциальному потребителю процесса переработки информации о том, что цены на товар упали очень низко.  Образ мужчины призван вызвать непосредственный интерес, окрашенный различными, возможно прямо противоположными чувствами: юмора, отвращения, непринятия, стыда, эпатажа, равнодушия. Реклама в целом и использованный в ней образ мужчины не призваны оказывать негативного воздействия на воспринимающих. Внешность и действия мужчины не являются предосудительными и недопустимыми, они не относятся к разряду действий, не выносимых на всеобщее обозрение, и ассоциативность с чем-то крайне предосудительным, совершенно недопустимым, наглым, противоречащим личностным принципам и установкам возможна как элемент индивидуального восприятия и может варьироваться в зависимости от возраста, личностных особенностей и жизненного опыта воспринимающих. Использованные в рекламном ролике образы не противоречат установившейся форме общественного Российского сознания, совокупности принципов и норм поведения людей по отношению друг к другу в среде современной Российской действительности. Образы, способные восприниматься как оскорбительные, в рекламе отсутствуют. Смыслом использованного в рекламе текста во взаимосвязи с видеорядом является привлечение внимания, внушение, разъяснение, облегчение потенциальному потребителю процесса переработки информации о том, что цены на товар упали очень низко – до неприличия (т.3 л.д.15-24).
 
    В рассматриваемом случае Предприниматель в рекламе использовал ассоциативный прием, при котором образ мужчины «при раздевании» во взаимосвязи с контекстом  призван воплотить идею снижения цен в ТЦ «Вектор».
 
    Квалифицируя действия заявителя как распространение ненадлежащей рекламы, антимонопольный орган не доказал, что реклама ТЦ «Вектор» содержит непристойные и оскорбительные образы, в том числе образ мужчины, который является крайне предосудительным, не соответствующим общепринятым правилам приличия, и способный оскорбить, унизить или причинить обиду.
 
    Протокол заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе от 09.04.09 не может быть принят судом в качестве достаточного доказательства, свидетельствующего о распространении Предпринимателем ненадлежащей рекламы, поскольку выводы, содержащиеся в нем, не мотивированы (т.1 л.д.58-59). Мнения лиц, принимавших участие в заседании совета, не аргументированы, носят общий характер, без привязки к видеоряду и конкретным образам, использованным в рекламе. Протокол не содержит обоснования, почему и какие конкретно образы являются непристойными, какие чувства реципиентов оскорбляют данные образы, и в силу каких обстоятельств, в частности,  образ мужчины квалифицирован как непристойный и оскорбительный.
 
    Наличие в материалах дела результатов опроса, проведенного заместителем заведующего кафедрой «Коммуникационный менеджмент» Пензенского государственного университета Глебовым Г.И. среди студентов указанного ВУЗа (82 человека) и иных граждан (22 человека), также безусловно не подтверждает факт использования в рекламе ТЦ «Вектор» непристойного и оскорбительного образа мужчины. При ответе на вопрос № 4 о том, считают ли респонденты, что указанная реклама ТЦ «Вектор» содержит непристойный и оскорбительный образ мужчины, мнения опрашиваемых разделились практически поровну (ответ «да» - 49% голосов, ответ «нет» - 47% голосов, ответ «затрудняюсь» - 4% голосов). Кроме того, в ходе исследования опрошены представители преимущественно одной социальной группы, причем 82 опрошенных лица являются учащимися ВУЗа, в котором работает лицо, проводившее исследование, что не исключает наличие между ним и опрошенными лицами зависимых отношений (т.1 л.142-150,т.2 л.д.1-97).
 
    Более того, в материалах дела имеются результаты опроса, проведенного заявителем, согласно которым 62% опрошенных лиц положительно относятся к рекламе ТЦ «Вектор» (т.1 л.д.60-139).
 
    Не может принять суд в качестве достаточного доказательства и заключение заслуженного деятеля искусств России Кугель Н.А., поскольку оно не подтверждает использование в рекламе непристойного и оскорбительного образа мужчины. Данное заключение носит характер индивидуального мнения, не подтверждено ссылками на нормативные, научные и литературные источники, и не содержит ответа на вопрос о наличии или отсутствии в рекламном ролике непристойных и оскорбительных образов (т.1 л.д.56).
 
    Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа не соответствуют Федеральному закону «О рекламе» и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
 
    При таких обстоятельствах арбитражный суд находит требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению.
 
    К материалам дела протокольным определением от 28.09.09 в качестве вещественного доказательства приобщен представленный ответчиком аудиовизуальный материал, находящийся на компакт-диске диаметром 12 см в файле «Vektor-P(DivX)» тип avi, имеющем на оборотной стороне бело-вишневого цвета следующие надписи: «»SmartTrack; DVD-RPremium; 1-16x120minVideo4/7 GBData» (т.3 л.д.43). Данный материал на основании статьи 80  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  подлежит возврату ответчику после вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.
 
    Предпринимателем при обращении в суд уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. При этом государственная пошлина в сумме 1900 руб. является излишне уплаченной, поскольку в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подача заявлений о признании ненормативного правового акта физическим лицом оплачивается государственной пошлиной в размере 100 руб. В связи с этим и на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации данная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета как излишне уплаченная. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, поэтому государственная пошлина в сумме 100 руб. подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Фактически понесенные заявителем судебные расходы в сумме 22400 руб., связанные с проведением психолого-лингвистической экспертизы, в силу части 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по соглашению сторон относятся на Предпринимателя (т.3 л.д.52).
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
решил:
 
    признать недействительными проверенные на соответствие Федеральному закону «О рекламе» решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области,  вынесенные 30.04.09 в отношении индивидуального предпринимателя Волкова Константина Михайловича по делу № 3-01/04-2009 о нарушении законодательства о рекламе.
 
    Вещественное доказательство, приобщенное к материалам дела: компакт-диск с аудиовизуальным материалом диаметром 12 см с файлом «Vektor-P (DivX)» тип avi, имеющий на оборотной стороне бело-вишневого цвета следующие надписи: «SmartTrack»; DVD-R Premium; 1-16x, 120min, 4/7 GB Data», - после вступления решения по настоящему делу в законную силу с учетом времени, необходимого для обжалования судебного акта в кассационном порядке, возвратить Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области.
 
    Возвратить индивидуальному предпринимателю Волкову Константину Михайловичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб.
 
    Отнести на предпринимателя Волкова Константина Михайловича фактически понесенные им судебные расходы в сумме 22400 руб., связанные с проведением судебной психолого-лингвистической экспертизы.
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Пензенской области.
 
 
Судья                                                                                                                  Л.А.Колдомасова