Решение от 31 октября 2014 года №А48-3648/2012

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
    г.Орел                                                                                                         Дело №А48-3648/2012
 
    31 октября 2014г.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 24.10.2014г.,
 
    полный текст решения изготовлен 31.10.2014г
 
    Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Т.И. Капишниковой при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.А. Костиной,рассмотрев в судебном заседании объединенное дело по заявлениям Закрытого акционерного общества «Любовша» (ОГРН 1035713000245, ИНН 5713082679, адрес: 123181, г. Москва, пр. Неманский д.4, кор.2)
 
    к Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области (ОГРН 1055731000005, ИНН 5705002905, Орловская область, Верховский район, пгт.Верховье, ул.7 Ноября, 4) ,
 
    Управлению ФНС России по Орловской области (ОГРН 1045751777774, ИНН 5751777777, адрес: 302030, г.Орел, пл.Мира, 7А),
 
    Инспекции Федеральной налоговой службы № 34 по г. Москве(ОГРН 1047796991549, ИНН 7734110842, 123308, г. Москва , пр. Маршала Жукова д.1)
 
    о признании недействительными ненормативных актов
 
    при участии:
 
    от заявителя
 
    -
 
    представители Шкарина Н.В. (доверенность от 09.01.2014г. №1-2014),
 
    от ответчика 1
 
    -
 
    начальник юридического отдела Доброскок Е.А. (доверенность от 18.11.2013г. №18), заместитель начальника МРИ ФНС России №5 по Орловской области Чернышов В.А. (доверенность от 22.05.2013г. №11)
 
    от ответчика 2
 
    -
 
    начальник юридического отдела Орехова Т. А. (доверенность от 11.03.2014г.)
 
    от ответчика 3 
 
    -
 
    не явился, извещен в порядке ст.ст.121-123 АПК РФ
 
    установил:
 
    Закрытое акционерное общество «Любовшинский спиртзавод» (далее – заявитель, Общество, ЗАО «Любовша») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Орловской области (далее – ответчик 1, инспекция, налоговый орган) о признании недействительными: решений от 09.06.2011 N 12388 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 16.05.2011 N 5270 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»; требований от 29.07.2011 N 1473 и от 21.07.2011 N 1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа; решений «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя» от 19.08.2011 N 169 полностью и от 16.08.2011 N 158 в части суммы 2 361 290 руб., решений Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 22.07.2011 N 159 и от 21.07.2011 N 154.
 
    Решением Арбитражного суда Орловской области от 30.11.2011 (с учетом дополнительного решения Арбитражного суда Орловской области от 15.12.2011) заявленные требования удовлетворены в полном объеме, а именно, решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области от 09.06.2011 N 12388 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», от 16.05.2011 N 5270 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 19.08.2011 N 169 и от 16.08.2011 N 158 (в части взыскания суммы 2 361 290 руб.) «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя», требования от 29.07.2011 N 1473 и от 21.07.2011 N 1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, а также решения Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 22.07.2011 N 159 и от 21.07.2011 N 154 признаны недействительными.
 
    Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012 г. решение Арбитражного суда Орловской области от 30.11.2011 г. и дополнительное решение суда от 15.12.2011 оставлено без изменения.
 
    Постановлением ФАС Центрального округа от 17.08.2012г.  решение Арбитражного суда Орловской области от 30.11.2011 г, дополнительное решение от 15.12.2011 г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012 г. по делу N А48-3469/2011 отменены,  дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
 
    При новом рассмотрении дела определением арбитражного суда от 04.09.2012г. по делу  № А48-3469/2011 в качестве соответчика к участию в деле привлечено Управление ФНС России по Орловской области.
 
    При новом рассмотрении дела заявитель в порядке ст.49 АПК РФ уточнил требования и просит признать недействительными:
 
    -решение МРИ ФНС №5 по Орловской области №5270 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 16.05.11г. (с учетом изменений внесённых решением Управления ФНС по Орловской области №154 от 18.07.11 г.);
 
    - требование МРИ ФНС №5 по Орловской области №1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.07.2011 г.;
 
    - решение МРИ ФНС №5 по Орловской области №158 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя» от 16.08.2011 г. в части акциза в размере 2 361 290 руб.;
 
    - решение МРИ ФНС №5 по Орловской области №12388 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»от 09.06.2011 г.;
 
    - требование МРИ ФНС №5 по Орловской области №1473 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.07.11г.;
 
    - решение МРИ ФНС №5 по Орловской области №169 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя» от 19.08.2011 г. (т.16 дела № А48-3469/2011 л.д.78-80).
 
    Определением от 27.09.2012г. дело №А48-3469/2011 было объединено в одно производство для дальнейшего совместного рассмотрения с делом №А48-3648/2012 по заявлению ЗАО «Любовшинский спиртзавод» к  Межрайонной ИФНС №5 по Орловской области о признании недействительными:
 
    - решения №19 от 28.06.2012 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 ст. 122 НК РФ, по НДС в сумме 711306 руб. и по акцизам в сумме 3 539 584 руб.(п.1),  начисления пени в сумме 1 586 178  руб. 51 коп., в т.ч. по НДС в сумме 64 257,12 руб.,  по акцизу в сумме 1 521 921,39 руб.(п.2), предложения уплатить недоимку по налогам и сборам в сумме 7 983 731 руб., из которой:  по НДС за 2010 г. в сумме 2 388 951 руб.,  по акцизу в сумме 5 594 780 руб.(пп.3.1 п.3); уплаты указанных штрафов и пени в части сумм акциза и НДС (пп.3.2- 3.3. п.3), уменьшения убытков по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 4 172 638 руб.; уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах  НДС за 4-ый квартал 2010 г по сроку 20.01.2011 г. в сумме 5 516 676 руб.; уменьшения предъявленного в завышенных размерах акциза, начисленного к уменьшению из бюджета в общей сумме 5 615 469 руб. (из которых за октябрь 2010 г. по сроку уплаты 25.11.2010 г. в сумме 3 345 679 руб. и за ноябрь 2010 г. по сроку уплаты 27.12.2010 г. в сумме 2 269 790 руб.); внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета;
 
    -  требования № 968 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 20.08.2012 г., в части: недоимки по акцизу и НДС в общей сумме 19 115 876  руб., пени по НДС  и акцизу в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.; штрафа  по НДС и акцизу в сумме 4 250 890 руб.;
 
    - решения от 11.09.2012 г. №5031 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) – организации (ответственного участника (участников) консолидированной группы налогоплательщиков, индивидуального предпринимателя) в банках, а также электронных денежных средств» в части налогов (сборов)  в общей сумме 19 115 876  руб., пени в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.; штрафа  в сумме 4 250 890 руб. (с учетом уточненных требований - т.5 дела № А48-3648/2012 л.д.128-132).
 
    При рассмотрении дела №А48-3648/2012 заявитель изменил место регистрации и перешел на налоговый учет в Инспекцию ФНС России № 34 по г.Москве, в связи с чем указанный налоговый орган определением от 30.11.2012г. привлечен к участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
 
    Решением Арбитражного суда Орловской области от 11.03.2013г. по делу №А48-3648/2012 заявленные требования удовлетворены частично, признаны недействительными:
 
    -  п.2 решения от 16.05.2011 №5270 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом изменений, внесенных решением Управления ФНС по Орловской области №154 от 18.07.2011);
 
    -   требование №1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.07.2011 - полностью;
 
    -   решение от 16.08.2011 №158 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя» - в части взыскания налога в размере 2 361 290 руб.;
 
    -   решение от 09.06.2011 №12388 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» - полностью;
 
    -   требование №1473 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.07.2011 - полностью;
 
    -   решение от 19.08.2011 №169 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя» - полностью;
 
    -   решение от 28.06.2012 №19 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:
 
    -   пп.1 -2 п.1 - полностью;
 
    -   пп.1 -2 п.2 - полностью;
 
    -   пп.3.1.1-3.1.2 п.3 - полностью;
 
    -   пп.3.2 п.3 в части штрафа в сумме 4 250 890 руб.;
 
    -   пп.3.3. п.3 в части пени в сумме 1 586 178 руб. 51коп.;
 
    -    уменьшения убытков по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010г. в сумме 4 172 638 руб.;
 
    -    уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4-ый квартал 2010г. по сроку 20.01.2011 в сумме 5 516 676 руб.;
 
    -      уменьшения предъявленного в завышенных размерах акциза, начисленного к уменьшению из бюджета в общей сумме 5 615 469 руб.
 
    -     требование № 968 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организации, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 20.08.2012 в части недоимки по акцизу и НДС в общей сумме 19 115 876 руб., пени по НДС и акцизу в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.; штрафа по НДС и акцизу в сумме 4 250 890 руб.;
 
    -     решение от 11.09.2012 № 5031 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) - организации (ответственного участника (участников) консолидированной группы налогоплательщиков, индивидуального предпринимателя) в банках, а также электронных денежных средств» в части взыскания недоимки по налогам (сборам) в общей сумме 19 115 876 руб., пени в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.; штрафа в сумме 4 250 890 руб.
 
    В остальной части в удовлетворении заявленных требований к Межрайонной инспекции ФНС №5 по Орловской области отказано.
 
    При этом суд обязал Инспекцию ФНС России №34 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Любовшинский спиртзавод».
 
    В части требований к Управлению ФНС России по Орловской области производство по делу прекращено.
 
    Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2013г. решение суда первой инстанции отменено в части обязания инспекции ФНС России №34 по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Любовшинский спиртзавод» и указанная обязанность возложена на ИФНС №5 по Орловской области. В остальной части решение оставлено без изменения.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 05.12.2013г. по делу №А48-3648/2012 решение Арбитражного суда Орловской области от 11.03.2013г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2013г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
 
    При новом рассмотрении дела арбитражный суд определениями от 24.01.2014г. привлек к участию в деле в качестве соответчика Инспекцию Федеральной налоговой службы № 34 по г. Москве, исключив ее из состава третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора и заменил заявителя по делу на ЗАО «Любовша».
 
    При новом рассмотрении дела заявитель уточнил требования (т.27, л.д.160-161) и просил признать недействительными следующие ненормативные акты  МРИ ФНС №5 по Орловской области :- п.2 решения от 16.05.2011г. №5270 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом изменений, внесённых решением Управления ФНС по Орловской области №154 от 18.07.2011 г.);
    -  требование №1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.07.2011- полностью;
 
    -  решение от 16.08.2011г. №158 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя» в части взыскания налога в размере 2 361 290 руб.;
 
    - решениеот 09.06.2011г. №12388 «О привлечении к ответственности за    совершение налогового правонарушения» - полностью;
 
    - требование№1473 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.07.2011- полностью;
 
    - решениеот 19.08.2011г. №169 «О взыскании налогов, сборов, пеней,           штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика             сборов) – организации, индивидуального предпринимателя  или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя»–полностью;
 
    - решение от 28.06.2012г. № 19 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»  в следующей части :
 
    - пп.1-2 п.1 –полностью;
 
    - пп.1-2 п.2 –полностью;
 
    - пп.3.1.1- 3.1.2 п.3 –полностью;
 
    - пп.3.2 п.3 в части штрафа в сумме 4 250 890 руб.;
 
    - пп.3.3. п.3 в части пени в сумме 1 586 178  руб. 51 коп., а также в части
 
    - уменьшения убытков по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 4 172 638 руб.;
 
    - уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4-ый квартал 2010г. по сроку 20.01.2011 г. в сумме 5 516 676 руб.;
 
    -     - уменьшения предъявленного в завышенных размерах акциза, начисленного к уменьшению из бюджета в общей сумме 5 615 469 руб. (из которых за октябрь 2010 г.по сроку уплаты25.11.2010 г.всумме3 345 679 руб. и за ноябрь2010 г.по сроку уплаты27.12.2010 г.всумме2 269 790 руб.);
 
    -  требование № 968 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 20.08.2012г. в части недоимки по акцизу и НДС в общей сумме 19 115 876  руб., пени по НДС  и акцизу в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.; штрафа  по НДС и акцизу в сумме 4 250 890 руб.;
 
    -  решение  от 11.09.2012г. № 5031  «Овзыскании налогов, сборов, пеней,           штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) – организации (ответственного участника (участников) консолидированной группы налогоплательщиков, индивидуального предпринимателя)  в банках, а также электронных денежных средств» в части взыскания недоимки по налогам (сборам) в общей сумме 19 115 876  руб., пени в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.; штрафа  в сумме 4 250 890 руб.
 
    Признать недействительными полностью решения Управления ФНС по Орловской области №154 от 18.07.2011г. и № 159 от 22.07.2011г.
 
    Обязать Инспекцию ФНС России № 34 по г.Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Любовша».
 
    В обоснование заявленных требований Общество указало, что при заключении с ООО «Пречистое» договора поставки спирта-сырца № 21 от 15.09.2010г. Общество проявило должную степень заботливости и осмотрительности, что выразилось в ведении переговоров посредством личной встречи руководства ЗАО «Любовшинский спиртзавод» и ООО «Пречистое»; получением от контрагента копий заверенных печатью ООО «Пречистое» документов: свидетельства о госрегистрации юрлица серия 15 №000759805 от 11.05.07г.; свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ серия 08 №000438242 от 19.03.10г.; трех листов Устава ООО «Пречистое» (ред.2010г.); лицензии серия Б 068769 рег.№2198 от 06.05.09г. на производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта-сырца (из пищевого сырья) с заявлением о переоформлении лицензии в связи с изменением юридического адреса;  решений №№1-2 от 20.10.09г.; свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 15 №000749754 от 29.10.09г. (назначение на должность генерального директора ООО «Пречистое» Кудзиева Д.Н.); выписки из ЕГРЮЛ от 28.05.2010г.; проверке факта госрегистрации ООО «Пречистое» в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ на сайте ФНС России (www.nalog.ru); проверке факта действия лицензии ООО «Пречистое» серия Б 068769 рег.№2198 от 06.05.09г. на сайте Росалкогольрегулирования (www.fsrar.ru); осуществлением сверки паспортных данных Кудзиева Д.Н. с данными, содержащимися в выписке из ЕГРЮЛ на ООО «Пречистое».
 
    В период проведения выездной налоговой проверки, по требованиям налогового органа налогоплательщик представил книги покупок с 01.07.2010 по 31.12.2010 г., книгу продаж за 3 - 4 квартал 2010 г. и иные документы по ООО «Пречистое». Первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты об отгрузке и приемке спирта этилового сырца и платёжные поручения), по которым Обществом заявлялись суммы вычетов по акцизам и НДС, в налоговых декларациях по акцизам за октябрь и ноябрь 2010 г. и НДС за 3 и 4 квартал 2010 г., не содержат числовых разногласий и претензий со стороны налогового органа,  из чего, по мнению заявителя, следует, что условия применения вычетов и по акцизу, и по НДС, предусмотренные НК РФ,  ЗАО «Любовшинский спиртзавод» соблюдены: подакцизное сырье получено от поставщика, оплачено с учетом акциза и НДС, направлено в производство подакцизной продукции (спирта этилового ректификованного), а, следовательно, налогоплательщик вправе получить обоснованную налоговую выгоду в виде заявленного вычета.
 
    В подтверждение реальности хозяйственных операций заявитель сослался на производственный и складской учёт ЗАО «Любовшинский спиртзавод», фиксацию информации о закупке в системе ЕГАИС, несение затрат на переработку закупленного у ООО «Пречистое» спирта-сырца, реализацию выработанного спирта «Люкс» третьим лицам, использование кредитных денежных средств ОАО «Россельхозбанк» (Орловский РФ ДО) для осуществления закупки спирта-сырца у ООО «Пречистое», положительный финансовый результат сделки по реализации переработанного спирта-сырца в виде валовой прибыли 5169077 руб.
 
    Заявитель указал, что в ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом не установлено и не представлено в материалы дела  доказательстваффилированности (согласованности действий, взаимозависимости)между ЗАО «Любовшинский спиртзавод» и ООО «Пречистое»; не установлен факт возвращения уплаченных денежных средств за спирт-сырец в собственность ЗАО «Любовшинский спиртзавод» (либо аффилированных с налогоплательщиком лиц).
 
    По мнению заявителя, при проведении камеральных налоговых проверок деклараций Общества по акцизам за ноябрь 2010 г. и НДС за 4 квартал 2010г. налоговый орган вышел за пределы полномочий, предоставленных ему налоговым законодательством, применительно к различным формам налогового контроля.
 
    Заявитель считает, что все доказательства, полученные налоговым органом в период проведения выездной налоговой проверки Общества за 2010г. конкретизируют и дополняют различные обстоятельства, характеризующие ООО «Пречистое» как недобросовестного налогоплательщика, и не имеют никакого отношения к ЗАО «Любовшинский спиртзавод», касаются обстоятельств, уже изложенных налоговым органом в решениях, вынесенных по результатам камеральных проверок, а именно: в решениях сделан вывод о невозможности осуществления ООО «Пречистое» деятельности по производству этилового спирта-сырца и отгрузке его ЗАО «Любовшинский спиртзавод» по той причине, что у ООО «Пречистое» отсутствовали материальные и трудовые ресурсы для осуществления производственной деятельности, так как производственный комплекс общества продан в 2009 году, работники общества тогда же уволены, у общества отсутствуют оборудование, транспорт, иные средства; при этом в силу позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 12.10.1998г. №24-П и Определении от 16.10.2003г. №329-0, и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53,ЗАО «Любовша» не может отвечать за действия ООО «Пречистое» и нести негативные последствия в виде отказа в применении вычетов по НДС и акцизу.
 
    Само по себе указание налогового органа, что счета-фактуры, товарные, товарно-транспортные накладные и другие бухгалтерские документы содержат недостоверные сведения (в виду того, что не подписывались водителями  перевозчика), в связи с чем ЗАО «Любовшинский спиртзавод» не может претендовать на получение вычетов по акцизам за октябрь и ноябрь 2010 г. и НДС за 3-4 квартал 2010 г., является неправомерным, с учетом отсутствия замкнутой цепочки банковских проводок и возвращения уплаченных сумм заявителя, а также отсутствия  связи (взаимозависимости или афилированности) между ЗАО «Любовшинский спиртзавод», ООО «Пречистое» и ИП Филипповым С. Н. Также данный факт не может рассматриваться в качестве опровержения реальности хозяйственных операций по покупке спирта-сырца между Заявителем и ООО «Пречистое» осуществлённой осенью 2010 г.
 
    При новом рассмотрении дела заявитель представил дополнительное обоснование своей позиции по делу. В частности, заявитель указал, что суждение о «легализации» спирта-сырца, употребляемое Инспекцией, не соответствует действительности, является выражением субъективного мнения , не обоснованным и, более того, противоречащим нормам законодательства об обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также не корректным в использовании контрольным органом применительно к результатам налоговой проверки.
 
    ООО «Пречистое» по запросу суда представлен ответ от 15.04.2014г., в соответствии с которым Общество сообщает, что согласно условий договора поставки спирта от 15.09.2010г. №21 в адрес ЗАО «Любовшинский спиртзавод» с обособленного подразделения: Смоленская область, Гагаринский район, с. Пречистое в период с 28.09.2010г. по 02.11.2010г. было отгружено 56 466, 05 дал спирта- сырца на сумму 35 008 951 руб. ООО «Пречистое» также направлены документы, подтверждающие наличие остатков спирта- сырца на праве собственности, выработанного в 2009г., за счет которого производилась отгрузка товара ЗАО «Любовшинский спиртзавод», а именно: акты инвентаризации спирта по обособленному подразделению ООО «Пречистое»
(Смоленская обл., Гагаринский район, с. Пречистое) по состоянию на 01.09.2010г., 01.10.2010г.,01.11.2010г.;            оборотно- сальдовая ведомость по счету 43 за сентябрь, октябрь и 01-02 ноября 2010г. ООО   «Пречистое»   поясняет,   что   указанные   остатки   спирта-   сырца, выработанные в 2009г., не были отражены в ЕГАИС по вине бывшего сотрудника (оператора системы ЕГАИС), сведения поданы только по возврату спирта-сырца, полученного от контрагента — ООО «Пищевик» в объеме 106.85994 дал на 10.11.2010г.В сентябре 2010г. ООО «Пищевик» сообщило о намерении произвести возврат спирта- сырца в указанном объеме.
 
    В связи с продажей недвижимого имущества, расположенного по адресу: Смоленская обл., Гагаринский р-он, с. Пречистое -Асатряну ГА. в соответствии с договором купли-продажи от 24.12.2009г. №123 и наличием на дату продажи остатков, ранее произведенного ООО «Пречистое» спирта- сырца, руководство ООО «Пречистое» обратилось с просьбой к Асатряну ГА. разрешить ООО «Пречистое» временно оставить спирт- сырец в емкостях на территории спиртзавода. Между Асатрян ГА. и ООО «Пречистое» были достигнуты устные договоренности о хранении остатков спирта- сырца до момента их реализации покупателям по адресу: Смоленская обл., Гагаинский р-он, с. Пречистое.Официально договорные отношения с Асатрян ГА. не оформлялись ввиду отсутствия у него лицензии на хранение спирта. Перевозку выполняли — ИПФилипов С.Н. и водители — физические лица. Таким образом, по мнению заявителя, судом при новом рассмотрении дела установлено, что ООО «Пречистое» имело возможность поставить заявителю спирт- сырец из объемов, произведенных в 2009году.
 
    Общество указало, что  в связи с тем, что ранее другим экспертом было указано о невозможности проведения   по   имеющимся   материалам   почерковедческой   экспертизы,  имеются обоснованные сомнения в отношении заключения ФБУ Калужская лаборатория судебной экспертизы Минюста России, которые требуют критического отношении к данному заключению. Указанный вывод также подтверждается Актом экспертного исследования ООО «Столичная Лаборатория исследования документов» №269 от 26.09.2014 г.
 
    Заключение эксперта от 04.08.2014г. №493/1-3, по мнению заявителя,  является ненадлежащим доказательством, поскольку экспертиза проведена по документам, которые моглибыть получены Инспекцией в установленном порядке в ходе проведения налоговой проверки и в случае возникновения сомнений быть подвергнуты почерковедческому исследованию.
 
    В совокупности емкости, принадлежащие Асатряну Г. А. и ООО «Пречистое», которые не исследовались налоговым органом, по объему составляют 102 515, 23 дал. Учитывая вышеизложенное, ООО«Пречистое» имело достаточное количество резервуаров для хранения в них остатков произведенного в 2009г. спирта до того момента, когда  были найдены на него покупатели.
 
    Отсутствие возражений РАРпо сделке с ООО «Пречистое» означает для покупателя, что поставщик спирта лицензирован, отгрузка продукции произведена вустановленном законом порядке с уведомлением контролирующего органа, то сеть, иными словами товар полностью легален, произведен и продан реальным поставщиком под контролем государственных органов (аналогичные выводы изложены в судебных актах по делу №А43-15923/2013  в отношении ОАО «Арзамасспирт»).
 
    Заявитель также указывает, что в ходе судебного разбирательства Инспекция восполняет пробелы решения налогового органа, чем нарушает права налогоплательщика проявляет неуважение к суду, который вынужден осуществлять действия, относящиеся к досудебным стадиям производства. По мнению заявителя, МРИ ФНС России №5 по Орловской области не может быть приравнена к налогоплательщику, не наделенному полномочиями, имеющимся у налогового органа.
 
    Межрайонная инспекция ФНС России № 5 по Орловской области (далее- ответчик 1) требования не признала, в отзыве и дополнениях к нему указала, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в п.п. 1, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды",  представление документов не влечет автоматического применения налоговых вычетов, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов. При этом следует иметь в виду, что только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами они могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    В Определениях Конституционного Суда РФ N 467-О от 16.11.2006, N 468-О-О от 05.03.2009 разъяснено, что при разрешении споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).
 
    В рамках выездной налоговой проверки установлено, что в сентябре 2010 г. ЗАО «Любовшинский спиртзавод», включило в состав налоговых вычетов НДС в  сумме 915575,86 руб.  по  следующим счетам-фактурам: № 0000380 от 28.09.2010 г., № 0000381 от 28.09.2010 г.,  тем самым нарушило п.1,2 ст. 169 НК РФ, п.1 ст.171 НК РФ, п.1 ст.172 НК РФ, так как материалами проверки установлено, что  спирт-сырец  в обособленном  подразделении  ООО  «Пречистое»,  находящемся  по  адресу: Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое  в 2010 году не  производился  и  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  не  отгружался. В  результате  за 3 квартал  2010 года доначислен  НДС к  уплате  в  бюджет в  сумме  915576 руб., в т.ч.  по  сроку уплаты 20.10.10 г. – 305192 руб., по сроку уплаты 22.11.10 г. - 305192 руб., по сроку уплаты 20.12.10 г. - 305192 руб. (решение ВНП №19 от 28.06.2012 г.)
 
    В 4 кв. 2010 г. ЗАО «Любовшинский спиртзавод», включило в состав налоговых вычетов НДС  сумму 6990050,88 руб.  по  следующим счетам-фактурам: № 0000385 от 11.10.2010 г., № 0000386 от 11.10.2010 г., № 0000387 от 11.10.2010 г., № 0000388 от 11.10.2010 г., № 0000391 от 19.10.2010 г.,  № 0000392 от 19.10.2010 г.,  № 0000416 от 02.11.2010 г., № 0000418 от 02.11.2010 г., № 0000417 от 02.11.2010 г.,  № 0000435 от 11.11.2010 г.,  № 0000436 от 11.11.2010 г., № 0000440 от 18.11.2010 г., № 0000441 от 18.11.2010 г.,  тем самым нарушило п.1,2 ст. 169 НК РФ, п.1 ст.171 НК РФ, п.1 ст.172 НК РФ, так как материалами проверки установлено, что  спирт-сырец  в обособленном  подразделении  ООО  «Пречистое»  находящемся  по  адресу: Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое  в 2010 году не  производился  и  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  не  отгружался. В  результате  за 4 квартал  2010 года доначислен  НДС к  уплате  в  бюджет в  сумме  1473375 руб., в т.ч.  по  сроку уплаты 20.01.11 г. – 491125 руб., по сроку уплаты 21.02.11 г. - 491125 руб., по сроку уплаты 21.03.11 г. - 491125 руб., и  уменьшен завышенный НДС, предъявленный  к возмещению из бюджета в сумме 5516676.00 руб. по сроку 20.01.2011 г. (решение ВНП №19 от 28.06.2012 г.)
 
    В ходе проведения мероприятий в рамках выездной налоговой проверки установлено, что ЗАО «Любовшинский спиртзавод» в октябре 2010г. включило в состав налоговых вычетов  сумму акциза, уплаченную при приобретении подакцизных товаров, якобы используемых в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров - 8848959 руб., в ноябре 2010 г. в состав налоговых вычетов  по акцизам включена сумма -2361290 руб., тем самым нарушило п.1, 2 ст. 200, п. п. 1 - 4 ст. 200  НК РФ, так как материалами проверки установлено, что  спирт-сырец  в обособленном  подразделении  ООО  «Пречистое»   по  адресу: Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое  в 2010 году не  производился  и  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  не  отгружался.  Данное нарушение привело    к  занижению  акциза,  подлежащего  уплате  в  бюджет  в  сумме  5503280 руб. по сроку уплаты  25.11.2010 г., а также  к завышению суммы акциза, предъявленного к  уменьшению из бюджета в сумме 3345679 руб. по сроку 25.11.2010 г.;занижению  акциза,  подлежащего  уплате  в  бюджет  в  сумме  91500 руб. по сроку уплаты  27.12.2010 г., а также  к завышению суммы акциза, предъявленного к  уменьшению из бюджета, в сумме 2269790 руб. по сроку 27.12.2010г
 
    Также в 2010 году ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  необоснованно включило в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации при исчислении налогооблагаемой прибыли стоимость спирта-сырца, якобы приобретенного у ООО  «Пречистое»  на   сумму   4172638 руб. Проведенной  проверкой  установлено,  что  спирт-сырец  в обособленном  подразделении  ООО  «Пречистое»,  находящегося  по  адресу:  215034  Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое  не  производился  и  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  не  отгружался.    Следовательно,  документы,  представленные  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  в  подтверждение  закупки  спирта-сырца  у  ООО  «Пречистое»    содержат  недостоверные  данные и не соответствуют требованиям, которые установлены п. 1 ст. 252 НК РФ (п. 49 ст. 270 НК РФ).
 
    Согласно  товарно-транспортных  накладных,  отражающих  транспортировку  спирта-сырца, адрес  производства  и  грузоотправитель – обособленное  подразделение  ООО  «Пречистое»,  Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое. В  ходе  проверки  должностные  лица  инспекции  совместно  с  представителем  Ливенского  МРО  ОРЧ  УНП  при  УВД  Орловской  области  осуществили  осмотр  производственного  комплекса,  находящегося  по  месту  регистрации  обособленного  подразделения   ООО  «Пречистое» по  адресу: Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое  (протокол  осмотра  от  14.04.2011 г.). В  ходе  осмотра  установлено,  что   по  адресу  Смоленская  обл.,.  Гагаринский  район,  с. Пречистое  находится  производственный  комплекс,  принадлежащий  Асатрян Гайку Арменаковичу. Данный  комплекс  находится  в  нерабочем  состоянии,  трубопроводы  и  контрольно-измерительные  приборы  частично  демонтированы,  производство  спирта-сырца  не  осуществляется. Во  всех  осмотренных  помещениях:  бродильное  отделение,  помещение  где  расположена  ректификационная  колонна,  сливное  отделение,  бродильное  отделение,  котельная,  спиртохранилище,  а  также  на  территории  комплекса  трудовой  персонал  отсутствует. Сотрудниками налогового органа был допрошен собственник имущества предприятия, расположенного по адресу: Смоленская обл., Гагаринский р-н, с. Пречистое (протокол допроса №10 от 19 марта 2012 г.) – Асатрян Г.А., который пояснил, что им приобретен производственный комплекс у ООО «Пречистое» в декабре 2009 г., причем сделка оформлялась двумя договорами: один договор на покупку земельного участка и недвижимости, второй – на покупку технологического оборудования. Данное  имущество  приобретено  им  у  ООО  «Пречистое»  согласно  договору  купли-продажи  от  24.12.2009 г.  № 123  и  зарегистрировано  в  Федеральной  службе  государственной  регистрации,  кадастра  и  картографии  по  Смоленской  области.  С  момента  приобретения  и  до  настоящего  времени  производство  спирта  на  оборудовании,  находящемся  по  адресу  Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое  не  осуществлялось,  остатки  сырья  и  готовой  продукции  ему  не  передавались.  Данный  производственный  комплекс  сдан  в  аренду  ООО  «Пречистое 1». ООО  «Пречистое 1»  (учредитель  и  ген. директор Асатрян Г.А)  производство,  хранение  и  реализацию  спирта-сырца  не  осуществляет.
 
    В  обоснование довода об отсутствии производства спирта у ООО «Пречистое» в 2010г. налоговый орган сослался также на показания   свидетелей:  Иванова  А.В.,  являющегося  техническим  директором  ООО  «Пречистое 1», бывших работников ООО «Пречистое»: Жванковой  Т.В., Нагорняк  Л.С., Козенкова  В.Г.,  Зудиной Т.А., Поляковой Т.И., Жванко Л. Г., жителей с.Пречистое Смоленской области   Васильевой  Е.Н., Самуйловой А.А.
 
    В  ходе  проведения  выездной  проверки  должностные  лица  инспекции  совместно  с  представителем  1-го отделения МРО ОРЧ № 4 по  ЭБ  и  ПК  УМВД  России  по  Орловской  области  осуществили  осмотр  обособленного  подразделения  по  адресу  Смоленская  обл.,  г. Гагарин,  проезд  Промышленный,  1  (протокол  осмотра  от  20.03.2012 г.).В  ходе  осмотра  установлено,  что  по  данному  адресу  находится  ООО  «Амека».  Согласно  допроса  Тащан Г.Г.,  проведенного  20.03.2012 г.  установлено,  что  он  с    2009 г.  по  настоящее  время  является  исполнительным  директором  ООО  «Амека».  Данная  спиртобаза  ООО  «Амека»  выкуплена  у  ООО  «Пречистое»  в  конце  2009 г.  Все  оборудование,  предназначенное  для  хранения  и  отгрузки  спирта,  было  демонтировано  сразу  же  после  приобретения  спиртобазы  в  2009 г.:  произведен  демонтаж  спиртопроводов,   металлических  бочек,  элеватора  для  хранения  зерна.  При  покупке  спиртобазы  остатки  спирта-сырца  и  зерна  не  передавались,  т.к. их  не  было.  С  момента  приобретения  спиртобазы  по  настоящее  время  спирт  на  данную  территорию  кем - либо,  в  том  числе  и  ООО  «Пречистое»  не  завозился  и  не  вывозился.  ООО  «Амека»  к  ООО  «Пречистое»  никакого  отношения  не  имеет.
 
    Все  вышеуказанные  сведения, по мнению ответчика,  свидетельствуют  о  том,  что  ООО «Пречистое» по адресу  Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое   в 2010 г. деятельности по производству хранению  и  реализации  спирта-сырца не осуществляло. 
 
    Данный вывод подтверждается также информацией  отделений  ПФР  по  Республике  Дагестан,  по  Смоленской  области,  по  РСО-Алания,  по  Республике  Калмыкия, протоколами осмотра от 17.08.2010г. и 24.11.2010г. Росалкогольрегулирования по ЦФО.  
 
    Перевозка  спирта  в  сентябре-октябре  2010 г.,  согласно  товаротранспортных  накладных,  осуществлялась  автотранспортом,  принадлежащим  ИП  Филиппову С.Н. .  Водителями  транспортных  средств,  на  которых  якобы  перевозился  спирт-сырец  указаны  следующие  лица:  Алешков  С.М.,  Алешков  М.А.,  Козеко  Н.Г.,  Ермохин  В.Н.,  Клынкин  А.М.,  Цветков  Н.Н.  В ходе выездной налоговой проверки установлено, что лица, указанные в  товаротранспортных накладных, не осуществляли доставку спирта-сырца от  ООО «Пречистое» (по адресу производства) до ЗАО «Любовшинский спиртзавод».
 
    Несмотря на то, что в соответствии с п.п 4.1 п.4 договора   от  15.09.2010 г.  № 21  право  собственности  на  продукцию  переходит  к  покупателю  в  момент  отгрузки  со  склада  поставщика, расположенного по адресу: Смоленская  обл.,  Гагаринский  район,  с. Пречистое представители ЗАО «Любовшинский спиртзавод»  в пункт погрузки приобретаемого спирта-сырца в с. Пречистое Гагаринского  района Смоленской области не выезжали, доверенности иным лицам, в том числе и водителям, не выдавали. Данный факт подтверждается объяснением должностных лиц завода и журналом регистрации выданных доверенностей за 2010 г.
 
    Согласно документов,  поступивших  от МИ ФНС России № 10 по Новгородской области, установлено,  что  между ИП Филипповым С.Н. и ООО «Пречистое» 03.09.2010 г. был заключен  договор на перевозку груза № 81. Из представленных товаротранспортных накладных видно, что  перевозка спирта-сырца в адрес ЗАО «Любовшинский спиртзавод» осуществлялась в период с сентября по октябрь 2010 г.   При  этом,  оплата  за  якобы  оказанные  транспортные  услуги  проведена  спустя  год  после  их  оказания – 25.10.2011 г.
 
    Протоколы допроса  ИП  Филиппова  С.Н. и водителей свидетельствуют  о  том,  что  они путаются  в  показаниях,  касающихся  оказания  услуг  по  транспортировке  спирта-сырца  от     ООО  «Пречистое»  на  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»,  в  разный  период  времени показания взаимопротивоположные. 
 
    В целях устранения  всех  противоречий,  полученных  в  ходе  опроса  ИП Филиппова  С.Н. и  водителей  автотранспорта,  якобы  перевозивших  спирт  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод», налоговым органом вынесено постановление от 30.01.2012г. № 1 о назначении почерковедческой экспертизы в Федеральном бюджетном учреждении «Воронежский региональный центр судебной экспертизы».
 
    Согласно заключению эксперта по материалам выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Любовшинский спиртзавод» №570/1-4 от 02 февраля 2012 г. подписи от имени Алешкова М.А., Алешкова С.М. Козеко Н.Г., Цветкова Н.Н., Ермохина В.Н., Клынкина А.М., изображение которых расположено в электрофотографической копии товарно-транспортных накладных  №0000380 от 28.09.2010 г.; №0000381 от 28.09.2010 г.,  №0000385 от 11.10.2010 г., №0000387 от 11.10.2010 г.; №0000388 от 11.10.2010 г.; №0000391 от 19.10.2010 г., №0000386 от 11.10.2010 г ; №0000392 от 19.10.2010 г .   ниже слов: «Материальные ценности получил»,   в  товарных  накладных  № 380  от  28.09.2010 г.;  № 381  от  28.09.2010 г.;  № 385  от  11.10.2010 г.;  № 387  от  11.10.2010 г.;   № 388  от  11.10.2010 г.;  № 391  от  19.10.2010 г.;    № 386  от  11.10.2010 г.;   № 392  от  19.10.2010 г.  после слов «Груз принял водитель-экспедитор»  на строке «подпись» выполнены не самими лицами Алешковым М.А., Алешковым С.М. Козеко Н.Г., Цветковым Н.Н., Ермохиным В.Н., Клынкиным А.М.
 
    26.03.2012 г. налоговым органом вынесено постановление № 2 о назначении дополнительной почерковедческой экспертизы в Федеральном бюджетном учреждении «Воронежский региональный центр судебной экспертизы»
 
    Согласно заключению эксперта по материалам выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Любовшинский спиртзавод» № 2073/1-4 от 04 апреля 2012 г. подписи от имени Алешкова М.А., Алешкова С.М. Козеко Н.Г., Цветкова Н.Н., Ермохина В.Н., Клынкина А.М., Гутиева  Р.Х. изображение которых расположено в электрофотографической копии товарно-транспортных накладных  №0000380 от 28.09.2010 г.; №0000381 от 28.09.2010 г.,  №0000385 от 11.10.2010 г., №0000387 от 11.10.2010 г.; №0000388 от 11.10.2010 г.; №0000391 от 19.10.2010 г., №0000386 от 11.10.2010 г ; №0000392 от 19.10.2010 г.;  № 000416 от 02.11.2010 г.   ниже слов: «Материальные ценности получил»,   в  товарных  накладных  № 380  от  28.09.2010 г.;  № 381  от  28.09.2010 г.;  № 385  от  11.10.2010 г.;  № 387  от  11.10.2010 г.;   № 388  от  11.10.2010 г.;  № 391  от  19.10.2010 г.;    № 386  от  11.10.2010 г.;   № 392  от  19.10.2010 г.;  № 416 от 02.11.2010 г.  после слов «Груз принял водитель-экспедитор»  на строке «подпись» выполнены не самими лицами Алешковым М.А., Алешковым С.М. Козеко Н.Г., Цветковым Н.Н., Ермохиным В.Н., Клынкиным А.М.,  Гутиевым  Р.Х.
 
    Совокупность  полученных  доказательств, по мнению ответчика 1,  свидетельствует  о  том,  что  спирт-сырец  от  ООО  «Пречистое»  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  автотранспортом  ИП  Филиппова  С.Н.  и  Гутиевым  Р.Х.  не  перевозился.
 
    Отсутствие  реальности  проведения  транспортировки  спирта-сырца  от  ООО  «Пречистое»  на  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  подтверждается  свидетельскими показаниями собственников транспортных средств Кадиева  М.А. и  Бациева  Р.К.
 
    Согласно  информации,  полученной  от  УМВД  России  по  Орловской  области  от  16.02.2012 г.  № 12/310,  в  2010 г. маршрут  перевозки  спирта  подлежал  обязательному  согласованию    с  подразделениями  ГИБДД.  В  проверяемом  периоде  (2010 год)  согласование  маршрута  от  ООО  «Пречистое»  на  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  не  производилось.
 
    Проверкой  установлено,  что  транспортировка  спирта-сырца  не  осуществлялась  и  железнодорожным  транспортом.
 
    При анализе выписки по расчетному счету ООО «Пречистое» в КБ «Арт-Банк»  установлено, что за период с 01.09.2010г. по 31.12.2010г.  на данный счет поступала оплата за  отгруженный спирт. Списание же денежных средств со счета  производилось только за зерно. Факт отсутствия производства спирта-сырца ООО «Пречистое» по адресу: Смоленская обл., Гагаринский р-н, с. Пречистое в 2010 г. подтверждается отсутствием несения затрат, необходимых для производства спирта-сырца (вода, электроэнергия, газ, дрожжи, глюкавамарин, амиломезентерин, амилосубтилин, серная кислота, формалин, хлорная известь и другие составляющие).
 
    Встречная проверка и осмотр производственных мощностей ООО «Пречистое» не выявили наличие у предприятия помещения для хранения барды, оборудование для ее переработки, несмотря на то, что полная переработка барды и (или) ее утилизация является составной частью технологии переработки зерна на спирт.
 
    Отсутствие  производства  и  поставок  спирта  ООО  «Пречистое»  подтверждается  информацией,  полученной  от  Росалкогольрегулирования. Так,  согласно  информации  Росалкогольрегулирования  от  30.01.2012 г  № 1569/12-03,  представленной  в  ФНС,  декларации  об  объемах  производства  и  оборота  этилового  спирта  являются  нулевыми.
 
    Информация  об  объемах  производства  и  поставки  спирта  по  ООО  «Пречистое»,  содержащаяся  в  системе  ЕГАИС,  по мнению налогового органа, недостоверна  и  не  может  быть  принята  во  внимание  в  качестве  доказательства  реальности  поставки  спирта-сырца  на  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод», поскольку ООО  «Пречистое»  имело  два  адреса,  с  которого  происходило  внесение  данных  в  систему  ЕГАИС:  в  2008 – 2009 г.г.  это  Смоленская  область,  Гагаринский  район,  с. Пречистое,  в  2010 г.  это  РСО-Алания,  Кировский  район,  с. Эльхотово,  ул. Мильдзихова,  д. 1а. В  ходе  проведения  контрольных  мероприятий  установлено,  что  ТСФиПИ  по  адресу  Смоленская  область,  Гагаринский  район,  с. Пречистое,  т.е.  месту,  где  согласно  представленных  в  ходе  выездной  налоговой  проверки  документов,  осуществлялось  производство  и  отгрузка  в  2010 г. спирта-сырца  на  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»,  отсутствовали. Ответчик считает, что ООО  «Пречистое»  при  продаже  спиртзавода  Асатряну  Г.А.  демонтировало  и  вывезло  в  неизвестном  направлении  ТСФиПИ    и  внесло  в  систему  недостоверные  данные  о  поставке  спирта-сырца  в  адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод».
 
    Согласно  информации,  содержащейся  в  ЕГАИС  по  ООО  «Пречистое»,  данное  предприятие  отгружало  спирт-сырец  в  2009 - 2010 г.  следующим  покупателям:   ЗАО «Агропромышленный комплекс «Мичуринский», ООО «Пищевик», ОАО «Арзамасспирт», ООО «Ардымский спиртзавод»,  ЗАО «Туласпирт» СПК спиртзавод «Плавский», ЗАО «Туласпирт» СП «Лужковский», ОАО «Песчанское», ЗАО «Спиртзавод «Рождественское», ОАО «Ариана-С», ООО «Алькасар», ООО спиртзавод «ПИРАКВА»  и ЗАО «Любовшинский спиртзавод».  .  Согласно  отчетов об  объемах  производства  и  оборота  этилового  спирта  по  вышеуказанным  организациям  за  период  с  01.01.2010 г.  по  31.12.2010 г.  следует,  что  ни  один  из  покупателей   в  2010 г.  возврат  спирта-сырца  в  адрес  ООО  «Пречистое»  не  декларировал  и  в  системе  ЕГАИС  не  отражал.  Это  подтверждается также  результатами встречных проверок в отношении данных организаций. Следовательно,  возврат спирта-сырца зафиксирован лишь в ЕГАИС у ООО «Пречистое».   Анализ  расчетных  счетов  ООО  «Пречистое»  показывает,  что  возврат  денежных  средств  за  возвращенный  спирт-сырец  предприятием  не  производился.
 
    Материалами  проверки  установлено,  что  возврат  спирта-сырца  в  количестве  106,85994  тыс. дал.  на  ООО  «Пречистое»  в  2010 г.  не  производился,  следовательно,  спирт-сырец  на  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  от  ООО  «Пречистое»  за  счет  возвращенного  спирта,  не  поступал.
 
    Таким образом, ООО  «Пречистое» по адресу Смоленская область, Гагаринский район, с. Пречистое не осуществляло производство спирта-сырца в 2010 году и ,соответственно, поставку  спирта в адрес  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод».
 
    В  показаниях  должностных  лиц  ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  и  ООО  «Пречистое»  имеются  существенные  расхождения по вопросу заключения договора поставки  спирта-сырца от 15.09.2010г. № 21, что, по мнению налогового органа,  также свидетельствует об отсутствии реального его исполнения.
 
    ЗАО «Любовшинский спиртзавод»  оплату за спирт-сырец, полученный от ООО «Пречистое»  производило по реквизитам, отличным от реквизитов, указанных в  договоре на поставку спирта.
 
    ЗАО  «Любовшинский  спиртзавод»  не  проявило  должной  осмотрительности  при  заключении  сделок  с  ООО  «Пречистое»,  поскольку  не  удостоверилось  в  легальности  производства  спирта-сырца  данным  поставщиком  и  наличии  физической  возможности  выбранного  контрагента  осуществлять  производство  и  поставку  спирта-сырца.
 
    В обоснование своей позиции ответчик ссылается также на решения  арбитражного  суда  Республики  Калмыкия  от  02.02.2011г.  по  делу  №  А22-1469/2010, от 24.05.2011г.  по делу № А22-400/2011.
 
    При новом рассмотрении дела ответчик 1 представил дополнительные обоснования своей позиции по делу и доказательства.
 
    Управление ФНС России по Орловской области (далее- ответчик 2, Управление) поддержало доводы МРИ ФНС России №5 по Орловской области, указав также, что технологическое оборудование ООО «Пречистое» в декабре 2009г. было продано Асатряну Г.А., что подтверждается показаниями Асатряна Г.А. (протокол допроса от 19.03.12г.№10). Объемы производства этилового спирта в 2010г. ООО «Пречистое» не декларировались, что подтверждается данными деклараций и ЕГАИС. Ссылаясь на показания свидетелей Зудиной Т.А., Поляковой Т.И., Жванко Л.Г., Нагорняк Л.С., Козенкова В.Н., Управление указало, что приборы технического учета для фиксации данных  системы  ЕГАИС осенью 2009г. были демонтированы и вывезены в неизвестном направлении. В конце 2009г. был произведен частичный демонтаж завода: произведен демонтаж трубопроводов и цехов. Это подтверждается актами специалистов Росалкогольрегулирования от 17.08.2010г. и 24.11.2010,которые относятся к проверяемому периоду, составлены уполномоченным на то органом в соответствии с требованиями Закона № 171-ФЗ.
 
    Вышеуказанные факты послужили основанием для обращения МРУ Росалкогольрегулирования по Южному федеральному округу в арбитражный суд с заявлением об аннулировании лицензии ООО «Пречистое» на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта-сырца (из пищевого сырья) Б068769. Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.05.2011г., оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.11г. по делу №А22-400/2011 требования удовлетворены, лицензия аннулирована.
 
    Факт отсутствия производства спирта-сырца по адресу: Смоленская обл., Гагаринский район, село Пречистое  в 2010г. подтверждается и отсутствием несения затрат, необходимых для производства спирта-сырца.
 
    Общество не представило доказательств осуществления ООО «Пречистое» производственной деятельности по адресу обособленного подразделения в сентябре-ноябре 2010г., поскольку как представители Общества, так и генеральный директор Хакимова Т.А. подтвердили, что не проверяли данные обстоятельства, никогда не были на этом заводе. При этом заключая сделку – договор поставки спирта-сырца от 15.09.10г. № 21- Общество должно было проявить должную степень осмотрительности и осторожности.
 
    Ссылаясь на судебную практику, Управление указало, что  полученные в ходе выездной налоговой проверки доказательства позволили сделать вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и контрагентом, а также о получении необоснованной налоговой выгоды.
 
    Управление считает также, что согласно «Журнала учета отмеров спирта (приход)» ЗАО «Любовшинский спиртзавод» спирт после прохождении через мерники сливался в автоцистерны, указаны номера транспортных средств и увозился.
 
    Управление указало также на противоречивость показаний Кудзиева Д.Н., данных 04.02.13г., 23.03.12г., 23.11.11г.
 
    Показания водителей, данные в ходе проверки  и в Арбитражном суде Новгородской области, противоречивы, при этом необходимо учесть, что водителями были изменены показания после перечисления ООО «Пречистое» в 2011г. денежных средств в адрес ИП Филиппова С.Н. Показания водителей, данные Арбитражному суду Новгородской области  опровергаются заключением экспертизы, проведенной в рамках выездной  налоговой проверки.
 
    Учитывая, что перевозка спирта-сырца должна производиться на специальных транспортных средствах, а также тот факт, что данный груз относится к категории «опасный груз» заявителем должна быть представлена разрешительная документация, однако, маршрут перевозки с органами ГИБДД не согласовывался.
 
    Привлеченная к участию в деле в качестве ответчика Инспекция ФНС России № 34 по г.Москве (далее- ответчик 3) отзыв по делу не представила.
 
    В представленном ранее, в ходе первого рассмотрения дела, отзыве  ИФНС № 34 по г.Москве, ссылаясь на  пп.2,6 ст.32, п.1 ст.82, ст.92 НК РФ, п.3,4 ст.7 Закона РФ от 21.03.91г. №  943-1 «О налоговых органах Российской федерации» и судебную практику, указала, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных налоговых проверок, выводы, изложенные в принятых по результатам камеральных налоговых проверок налоговых деклараций решениях об отсутствии производства спирта-сырца у ООО «Пречистое» в 2010г. по адресу: Смоленская обл. Гагаринский р-н с.Пречистое и отсутствии реальности транспортировки спирта-сырца от ООО «Пречистое» на ЗАО «Любовшинский спиртзавод» , являются законными и обоснованными.
 
    Заслушав доводы  лиц, участвующих в деле, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.
 
    Закрытое акционерное общество «Любовшинский спиртзавод» было зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером  1035713000245.
 
    Как следует из материалов дела, Общество изменило свое наименование на ЗАО «Любовша», о чем в ЕГРЮЛ внесена запись 25.12.2013г. за регистрационным номером 6137748434015 (т.20, л.д.53-54).
 
    ЗАО «Любовшинский спиртзавод» имело лицензию Б 068606 регистрационный номер 1860 от 11.09.2008, сроком действия с 11.09.2008 по 16.08.2011, выданную Федеральной налоговой службой, на производство, хранение и поставку произведенного этилового спирта (ректификованного из пищевого сырья).
 
    Как следует из материалов дела, ЗАО «Любовшинский спиртзавод» 27.12.2010 представило в межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области налоговую декларацию по акцизам на подакцизные товары, за исключением табачных изделий, за ноябрь 2010 года. Согласно представленной декларации сумма исчисленного акциза по виду подакцизных товаров - этиловый спирт из пищевого сырья составила 91 500 руб.; сумма акциза, уплаченная при приобретении подакцизных товаров, используемых в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров, - 2 361 290 руб.; сумма акциза к возмещению - 2 269 790 руб.
 
    По итогам проведения камеральной проверки представленной декларации налоговым органом был составлен акт N 7394 от 08.04.2011 и вынесено решение N 5270 от 16.05.2011 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу доначислен акциз на спирт этиловый по сроку уплаты 27.12.10г. в сумме 2 361 290 руб.(п.2 решения- т.2 дела № А48-3469/2011, л.д. 1-11).
 
    Решением Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области от 18.07.2011 N 154, принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, была изменена резолютивная часть решения инспекции от 16.05.2011 N 5270, и в новой редакции пунктом 2 решения ЗАО «Любовшинский спиртзавод» предложено уменьшить предъявленный в завышенных размерах акциз, начисленный к уменьшению из бюджета, в сумме 2 269 790 руб., уплатить акцизы на спирт этиловый в сумме 91 500 руб. (т.2 дела № А48-3469/2011, л.д. 24-33).
 
    На основании решения от 16.05.2011 N 5270 инспекцией в адрес заявителя было выставлено требование от 21.07.2011 N 1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа с предложением в срок до 10.08.2011 уплатить акцизы на спирт этиловый в сумме 2 361 290 руб.( т.2 дела № А48-3469/2011, л.д. 34-35).
 
    16.08.2011 инспекцией было вынесено решение N 158 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя", в соответствии с которым в связи с недостаточностью денежных средств на счетах организации за счет имущества ЗАО "Любовшинский спиртзавод" в пределах сумм, указанных в требованиях от 11.07.2011 N 1317 и от 21.07.2011 N 1410 надлежит произвести взыскание 2 507 261 руб. налогов (сборов), 23 177,11 руб. пеней и 4156,70 руб. штрафов. Данные суммы включают в себя доначисленный решением по камеральной проверке акциз в сумме 2 361 290 руб. (Т.5 дела № А48-3469/2011, л.д. 131-132).
 
    20.01.2011 ЗАО "Любовшинский спиртзавод" в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Орловской области была представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, в соответствии с которой налоговая база по налогу на добавленную стоимость по ставке 18% составляет 10 775 032 руб., налог на добавленную стоимость - 1 939 506 руб.; сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации, - 7 419 572 руб., в том числе сумма налога, предъявленная налогоплательщику -покупателю при перечислении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок, - 36 610 руб.; сумма налога, подлежащая вычету - 7 456 182 руб.; сумма налога, исчисленная к возмещению, - 5 516 676 руб.
 
    По результатам камеральной проверки представленной декларации налоговым органом был составлен акт проверки N 7527 от 04.05.2011 и начальником инспекции принято решение N 12388 от 09.06.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым акционерное общество "Любовшинский спиртзавод" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафов в общей сумме 294 675 руб.(п.1 решения), и ему были начислены пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 43 243,57 руб.(п.2), а также предложено уплатить недоимку по налогу в общей сумме 1 473 375 руб.(пп.3.1. п.3) и уменьшить налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению, в сумме 5 516 676 руб.(пп.3.4.п.3решения). (Т.1 дела № А48-3469/2011, л.д. 87-102).
 
    Решением Управления ФНС России по Орловской области от 22.07.2011 N 159, принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение инспекции от 09.06.2011 N 12388 было утверждено без внесения в него изменений и признано вступившим в законную силу. (т.1 дела № А48-3469/2011, л.д. 114-123).
 
    На основании решения от 09.06.2011 N 12388 инспекцией в адрес ЗАО "Любовшинский спиртзавод" было выставлено требование N 1473 от 29.07.2011 об уплате налога, сбора, пени, штрафа с предложением в срок до 18.08.2011 уплатить числящуюся за обществом недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 473 375 200 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 43 243,57 руб. и штраф в сумме 294 675 руб. (Т.1 дела № А48-3469/2011, л.д. 124-125).
 
    В связи с тем, что названное требование в установленный в нем срок не было исполнено Обществом в добровольном порядке, инспекцией было вынесено решение от 19.08.2011 N 169 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя", в соответствии с которым в связи с недостаточностью денежных средств на счетах организации за счет имущества ЗАО "Любовшинский спиртзавод" надлежит произвести взыскание 1 473 375 руб. налогов (сборов), 43 243,57 руб. пеней и 294 675 руб. штрафов. (т.5 дела № А48-3469/2011, л.д. 129-130).
 
    Как следует из материалов дела № А48-3648/2012, в период с 01.06.2011г. по 30.03.2012г. МРИ ФНС России № 5 по Орловской области в отношении ЗАО Любовшинский спиртзавод» проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010г. по 31.12.2010г., налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.12.10г. по 31.05.2011г., по результатам которой составлен акт № 18 от 28.05.2012г. и вынесено решение от 28.06.2012г. № 19  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (Т.1 л.д.27-69, 85-165).
 
    Пунктом 1 резолютивной части решения от 28.06.2012г. №19 заявитель привлечен к налоговой ответственности , предусмотренной :
 
    - п.3 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 711 306 руб. (пп.1 п.1) и  акцизов в сумме 3 539 584 (пп.2 п.1);
 
    -ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление НДФЛ в виде штрафа в сумме 5910 руб.(пп.3.п.1).
 
    Пунктом 2 резолютивной части  решения Обществу начислены пени в общей сумме 1 598 693,81 руб., в том числе  по НДС- 64 257,12 руб., по акцизу на спирт этиловый - 1 521 921,39 руб., по НДФЛ- 12 515,3 руб.
 
    Подпунктом 3.1 п.3 резолютивной части решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в сумме 8 013 283 руб., в том числе НДС за 3-4 кв.2010г. в сумме  2 388 951 руб., акциз за октябрь-ноябрь 2010г. в сумме 5 594 780 руб., НДФЛ по сроку 01.06.2011г.- 29552 руб.
 
    В соответствии с пп.3.2, 3.3 п.3 резолютивной части решения Обществу также предложено уплатить штрафы, указанные в п.1 решения и пени, указанные в п.2 решения.
 
    Решением № 19 от 28.06.2012г. Обществу уменьшены убытки по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 4 172 638 руб.; уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах  НДС за 4-ый квартал 2010 г по сроку 20.01.2011 г. в сумме 5 516 676 руб.; уменьшен предъявленный в завышенных размерах акциз, начисленный к уменьшению из бюджета,  в общей сумме 5 615 469 руб. (из которых за октябрь 2010 г. по сроку уплаты 25.11.2010 г. в сумме 3 345 679 руб. и за ноябрь 2010 г. по сроку уплаты 27.12.2010 г. в сумме 2 269 790 руб.).
 
    Пунктом 4 решения № 19 от 28.06.2012г. Обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
 
    Решением УФНС по Орловской области от 10.08.2012г. № 123 решение МРИ ФНС России № 5 по Орловской области  от 28.06.12г. № 19 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ЗАО «Любовшинский спиртзавод» -без удовлетворения. (т.2, л.д.40-54).
 
    В адрес заявителя выставлено  требование № 968 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 20.08.2012 г., , которым предложено в срок до 07.09.12г. уплатить налоги в общей сумме 19 145 428 руб.(в т.ч.  недоимки по акцизу и НДС в общей сумме 19 115 876  руб.), пени в общей сумме 1 598 693,81 руб. (по НДС  и акцизу в сумме 1 586 178 руб. 51 коп.); штрафы- 4 256 800 руб.(в т.ч.  по НДС и акцизу в сумме 4 250 890 руб.) т.1, л.д.70-72.
 
    11.09.2012 г. налоговым органом вынесено решение от №5031 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) – организации (ответственного участника (участников) консолидированной группы налогоплательщиков, индивидуального предпринимателя) в банках, а также электронных денежных средств», в соответствии с которым за счет денежных средств Общества подлежат взысканию  налоги (сборы) в общей сумме 19 145 428 руб. (в т.ч. НДС и акциз-  19 115 876  руб.), пени в общей сумме 1 598 693,81 руб. (по НДС и акцизу- 1 586 178 руб. 51 коп.); штрафы  в общей сумме 4256800 руб. (в т.ч. по НДС и акцизу- 4 250 890 руб.) (Т.5 л.д.135).
 
    Указанные выше ненормативные акты оспорены заявителем  в арбитражный суд.
 
    Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, доводы сторон, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налогоплательщиками по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, момент определения налоговой базы которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.
 
    На основании статьи 171 НК налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.
 
    Пунктом 2 статьи 171 НК установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    Согласно пункту 1 статьи 172 НК, вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товара (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    Основанием для уменьшения подлежащих уплате сумм налога на установленные налоговые вычеты являются, в соответствии со статьей 168, 169 НК, счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров(работ, услуг), расчетные документы и первичные учетные документы, в которых соответствующая сумма налога выделена отдельной строкой.
 
    В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 182 НК, объектом налогообложения акцизами признаются операции по реализации на территории РФ лицами произведенных ими подакцизных товаров, в том числе реализация предметов залога и передача подакцизных товаров по соглашению о предоставлении отступного или новации.
 
    В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 181 НК к подакцизным товарам относится спирт этиловый из всех видов сырья.
 
    Согласно пункту 1 статьи 200 НК налогоплательщик имеет право уменьшить сумму акциза по подакцизным товарам, определенную в соответствии со статьей 194 НК, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы акциза, предъявленные продавцами и уплаченные налогоплательщиком при приобретении подакцизных товаров, если иное не установлено настоящим пунктом (пункт 2 статьи 200 НК).
 
    Пунктом 1 статьи 201 НК определено, что налоговые вычеты, предусмотренные пунктами 1-4 статьи 200 Кодекса, производятся на основании расчетных документов и счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком подакцизных товаров, либо предъявленных налогоплательщиком собственнику давальческого сырья (материалов) при его производстве, если иное не предусмотрено настоящей статьей.
 
    Вычетам подлежат только суммы акциза, фактически уплаченные продавцам при приобретении подакцизных товаров либо предъявленные налогоплательщиком и уплаченные собственником давальческого сырья (материалов) при его производстве, либо фактически уплаченные при ввозе подакцизных товаров на таможенную территорию РФ, выпущенных в свободное обращение.
 
    Согласно статье 247 НК объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой НК РФ.
 
    Пунктом 1 статьи 252 НК установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, а под документально подтвержденными расходами – затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Таким образом, из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщика право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в спорном периоде возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и поставлены на учет; у налогоплательщикаимеются счета-фактуры и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость. Данные документы должны соответствовать требованиям, предусмотренным статьями 169 НК и 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», содержать непротиворечивую и достоверную информацию, подтверждать реальность совершения налогоплательщиком соответствующих хозяйственных операций.
 
    Для налогоплательщика, являющегося покупателем подакцизного товара, право на предъявление к вычету уплаченных продавцу сумм акциза возникает в случае, если последний является производителем соответствующего подакцизного товара и, соответственно, относится к плательщикам акциза, и у налогоплательщика имеются расчетные документы, счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком подакцизных товаров, соответствующие требования, предусмотренным статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», а также документы об уплате соответствующих сумм акциза в цене приобретенного подакцизного товара.
 
    Применительно к возможности уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных расходов необходимо, чтобы указанные расходы соответствовали установленным ст. 252 НК РФ критериям, то есть были документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    По смыслу положения, содержащегося в п.7 ст.3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.
 
    При этом в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
 
    Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    Из материалов дела следует, что основанием для оспариваемых налогоплательщиком доначислений по налогу на добавленную стоимость и акцизам, а также для уменьшения возмещения по указанным налогам и уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2010 послужили выводы налогового органа о необоснованности заявленной Обществом налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС и акцизам, а также уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов, произведенных в связи с приобретением ЗАО «Любовшинский спиртзавод» спирта-сырца у ООО «Пречистое» на основании заключенного с данным контрагентом договора поставки. По мнению Инспекции, налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе данного контрагента, так как не удостоверился в легальности производства спирта-сырца данным поставщиком и наличии у выбранного контрагента физической возможности осуществлять производство и поставку спирта-сырца. При этом в результате проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом получены доказательства, подтверждающие, по мнению последнего, что ООО «Пречистое» не производило, не могло производить и поставлять спирт-сырец в адрес ЗАО «Любовшинский спиртзавод» в 2010 году ввиду отсутствия предприятия по месту нахождения производства, а также невозможности ведения реальных хозяйственных операций.
 
    Относительно ненормативных актов, вынесенных по результатам камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по НДС за 4 кв.2010г. и акцизам за ноябрь 2010г., арбитражный суд считает следующее.
 
    Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом.
 
    Статьей 87 Налогового кодекса установлено право налогового органа проводить камеральные и выездные налоговые проверки.
 
    Так, на основании пункта 1 статьи 88 Налогового кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.
 
    Исходя из пункта 1 статьи 93 Кодекса, инспекция вправе истребовать необходимые для проверки документы. При этом, в соответствии с пунктом 7 статьи 88 Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2007) при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган не вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, если иное не предусмотрено данной статьей или если представление таких документов вместе с декларацией не установлено Кодексом.
 
    На основании пункта 3 статьи 88 Налогового кодекса в случае, если камеральной налоговой проверкой будут выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, налоговый орган обязан сообщить об этом налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.
 
    Налогоплательщик, в свою очередь, вправе представить налоговому органу пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, а также документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (расчет), которые лицо, проводящее камеральную налоговую проверку, обязано рассмотреть (пункт 4 статьи 88 Кодекса).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).
 
    Пунктом 5 статьи 93.1 Кодекса установлено, что лицо, получившее требование о представлении документов (информации), исполняет его в течение пяти дней со дня получения или в тот же срок сообщает, что не располагает истребуемыми документами (информацией).
 
    Статья 90 Налогового кодекса предоставляет налоговому органу право вызвать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.
 
    Из изложенного следует, что в рамках камеральной налоговой проверки налоговый орган вправе истребовать у самого налогоплательщика в порядке, установленном статьей 93 Кодекса, или у его контрагентов (иных лиц) - в порядке, установленном пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса, документы и информацию, имеющие непосредственное отношение к предмету, целям и объему камеральной проверки, а также вправе в этом же объеме допросить в качестве свидетеля физические лицо, имеющее отношение к деятельности налогоплательщика.
 
    Также, в силу того, что пункт 1 статьи 88 Налогового кодекса предусматривает возможность использования при проведении камеральной проверки документы, имеющиеся у налогового органа, к которым относятся, в частности, документы, полученные в результате осуществления мер предыдущего налогового контроля, налоговый орган вправе использовать при проведении камеральной проверки представленной налогоплательщиком налоговой декларации документы, законно полученные им при проведении иных мероприятий налогового контроля.
 
    При проведении выездной налоговой проверки, порядок проведения которой регламентирован статьей 89 Налогового кодекса, налоговый орган обладает более широкими полномочиями. В частности, в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган вправе проверять деятельность филиалов и представительств налогоплательщика (пункт 7 статьи 89 Налогового кодекса).
 
    На основании статьи 92 Кодекса должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
 
    Исходя из системного толкования приведенных норм Налогового кодекса, следует сделать вывод, что налоговый орган не вправе выходить за пределы полномочий, предоставляемых ему налоговым законодательством, применительно к различных формам налогового контроля – выездной и камеральной проверке.
 
    В силу пункта 4 статьи 101 Кодекса при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса.
 
    Согласно дате, указанной в представленном в материалы дела протоколе осмотра территорий и помещений общества «Пречистое», осмотр произведен налоговым органом 14.04.2011.
 
    В указанный момент, как это следует из материалов дела, налоговым органом осуществлялись камеральные проверки представленных налогоплательщиком налоговых деклараций по акцизу за ноябрь 2010 года и по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, выездная налоговая проверка общества «Любовшинский спиртзавод» еще не была начата, она проводилась в период с 01.06.2011 по 30.03.2012.
 
    Следовательно, осмотр территории общества «Пречистое» был осуществлен налоговым органом в рамках камеральных проверок общества «Любовшинский спиртзавод» по представленным им налоговым декларациям по акцизу за ноябрь 2010 года и по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, закончившихся, как это следует из актов камеральных проверок, соответственно 08.04.2011 и 04.05.2011.
 
    Поскольку нормой статьи 88 Налогового кодекса налоговому органу не представлено право осматривать территории и помещения налогоплательщика и его контрагентов при проведении камеральных проверок,  акт осмотра от 14.04.2011 является недопустимым доказательством при оспаривании результатов камеральных проверок, так как оно добыто с нарушением федерального закона.
 
    Также не могут быть приняты в качестве надлежащих  доказательств по делу об оспаривании результатов камеральных налоговых проверок протоколы допроса бывших работников общества «Пречистое» и Асатряна Г.А., являющегося новым собственником производственного комплекса, расположенного по адресу: Смоленская обл., Гагаринский р-н, с. Пречистое, поскольку они также не относятся к мероприятиям камерального налогового контроля, т.е. получены с превышением полномочий налогового органа.
 
    Исходя из системного толкования вышеприведенных норм Налогового кодекса, следует сделать вывод, что цель камеральной проверки - проверка правильности заполнения налоговых форм, соответствия данных налоговых деклараций регистрам бухгалтерского учета и первичным документам налогоплательщика. Проверять же достоверность информации, отраженной в первичных документах налогоплательщика, встречными проверками, запросами, осмотрами и др. методами налогового контроля налоговый орган может только при выездной налоговой проверке.
 
    Налоговый орган не вправе выходить за пределы полномочий, предоставляемых ему налоговым законодательством, применительно к различных формам налогового контроля, в то же время, он не лишен возможности использования различных форм налогового контроля, в том числе права проведения выездной налоговой проверки в отношении того налогового периода, который был подвергнут камеральной проверке. Данная правовая позиция сформулирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях от 11.11.2008 N 7307/08, от 26.04.2011 N 17393/10, от 31.01.2012 N 12207/11.
 
    Применительно к разъяснениям, данным в п.73 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указанные нарушения следует признать существенными,  являющимися безусловным основанием для признания недействительными ненормативных актов, вынесенных по результатам камеральных налоговых проверок. Поэтому исследование и оценка иных доводов налогоплательщика относительно незаконности этих ненормативных актов в данном случае судом не осуществляется.
 
    Относительно ненормативных актов, вынесенных по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд учитывает следующее.
 
    Отменяя судебные акты по делу № А48-3648/2012 и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал следующее:
 
    «Оценивая выводы проверяющих и удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу, что для подтверждения правомерности заявленной налоговой выгоды обществом были представлены в полном объеме все необходимые документы, подтверждающие приобретение спирта-сырца, принятия его к учету, оплаты, использования в производстве, а также документы, предусмотренные действующим законодательством применительно к легальному обороту данного товара (спирта). Обязанность доказывания того, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, лежит на налоговом органе.
 
    Суд указал, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтвержден факт реального осуществления Обществом хозяйственных операций по приобретению товара у ООО «Пречистое». Счета-фактуры, выставленные налогоплательщику указанным контрагентом, имеют все необходимые реквизиты, предусмотренные ст. 169 НК РФ. Приобретенный Обществом товар в установленном порядке оприходован на счетах бухгалтерского учета. Оплата поставленного товара произведена налогоплательщиком в безналичном порядке в полном объеме. В период совершения хозяйственных операций ООО «Пречистое» было зарегистрировано в установленном порядке, как действующее юридическое лицо , сведения о нем содержались в ЕГРЮЛ.
 
    По мнению суда, Инспекция в нарушение требований п.1 ст.65 , ст.200 АПК РФ не представила суду достоверных доказательств недобросовестности Общества при реализации им права на использование налоговой выгоды при исчислении акцизов, НДС и налога на прибыль организаций, в том числе доказательств отсутствия реальной экономической цели, совершения налогоплательщиком и его контрагентом согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, а также того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.
 
    Вместе с тем, кассационная инстанция считает, что эти выводы преждевременны поскольку судом при принятии решения не дана надлежащая оценка доводам Инспекции о том, что возврат спирта-сырца в количестве 106.85994 дал на ООО «Пречистое» произошел 10.11.2010, тогда как поставщик отгрузил на ЗАО «Любовшинский спиртзавод» спирт-сырец в количестве 86245 дал, в том числе за период с 28.09.2010 по 09.11.2010 – 58045 дал, с 10.11.2010 по 18.11.2010 – 28200 дал, т.е. поставка товара в объеме 58045 дал произведена раньше, чем согласно отчета об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции произошел возврат спирта-сырца. При этом согласно отчета ООО «Пречистое» об объемах производства и оборотах этилового спирта за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 остаток спирта-сырца на начало года отсутствует.
 
    Кроме того, Инспекция указывала, что по адресу: Смоленская область, Гагаринский район, с. Пречистое с декабря 2009 года ООО «Пречистое» не располагается, производство спирта-сырца, либо еще какая деятельность с указанного периода обществом не осуществляется. Производственный комплекс, включающий земельный участок, гараж, главный корпус, здание завода, механические мастерские, весовая, цех брагоректификации, зерносклад №1 и № 2, ограждение завода, трансформаторная подстанция, канализация наружная, водопровод наружный, водопровод внутренний были проданы ООО «Пречистое» Асатрян Г.А. по договору купли-продажи от 24.12.2009 №123 и передано ему по акту приема-передачи от 24.12.2009г.
 
    Право собственности на объекты недвижимости и земельный участок зарегистрировано Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Смоленской области за Асатряном Г.А.
 
    Указанные доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, в отзыве на исковое заявление, апелляционной жалобе и приведенные в их подтверждение доказательства, исследованы судами не в полном объеме и без учета рекомендаций, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53.
 
    Поскольку выводы судов о недоказанности инспекцией недобросовестности налогоплательщика, наличия согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, нереальности хозяйственных операций сделаны без полного исследования и оценки указанных фактических обстоятельств дела в их совокупности и доводов сторон, судебные акты подлежат отмене.
 
    В силу п.3 ст.15 АПК РФ, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
 
    Поскольку состоявшиеся по делу судебные акты приняты без учета и оценки всех фактических обстоятельства дела, имеющих значение для правильного разрешения спора, судом не учтены и не оценены доводы Инспекции, решение и постановление судов подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, предложить сторонам представить все необходимые доказательства в обоснование своих позиций, в полном объеме их исследовать, и, правильно применив нормы действующего законодательства, вынести законное и обоснованное решение.».
 
    В силу абз.2 ч.2 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
 
    При новом рассмотрении дела судом были учтены данные указания  АС Центрального округа. Арбитражным судом Орловской области в целях устранения выявленных судом кассационной инстанции недостатков были осуществлены следующие действия: истребованы объяснения и доказательства у лиц, участвующих в деле, направлены судебные поручения о вызове и допросе в качестве свидетелей Асатряна Г.А. и Кудзиева Д.Н., направлены запросы в порядке ст.66 АПК РФ об истребовании доказательств у ООО «Пречистое» и ООО «Пищевик» на предмет возврата спирта-сырца в количестве 106.85994 дал, направлены запросы о предоставлении информации и документов в Федеральную службу по регулированию алкогольного рынка (Росалкогольрегулирование), МРУ Росалкогольрегулирование по Центральному федеральному округу и Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Смоленской области,  допрошены свидетели, эксперты, проведена почерковедческая экспертиза, рассмотрены ходатайства сторон.
 
    В материалы настоящего дела заявителемпредставлены следующие первичные документы:
 
    - счета-фактуры №380 от28.09.2010 г., №381 от 28.09.2010 г., №385 от 11.10.10, №386 от 11.10.10, №387 от 11.10.10, №388 от 11.10.10., №391 от 19.10.10, №392 от 19.10.10, №416 от 02.11.10, №417 от 02.11.10г., №418 от
02.11.10, №435 от 11.11.10г.,№436от 11.11.10,№440 от 18.11.10, №441 от 18.11.10г.;
 
    - товарные накладные (форма ТОРГ-12): №380 от 28.09.2010 г, №381 от 28.09.2010 г., №385 от 11.10.10, №386 от 11.10.10, №387 от 11.10.10, №388 от 11.10.10., №391 от 19.10.10, №392 от 19.10.10, №416 от 02.11.10, №417 от 02.11.10 г., №418 от 02.11.10 г., 435 от 11.11.10, №436 от 11.11.10,№440 от 18.11.10,№441 от 18.11.10г.;
 
    - товарно - транспортные накладные (ТТН): №380 от 28.09.2010 п, №381 от 28.09.2010 п, №385 от 11.10.10, №386 от 11.10.10, №387 от 11.10.10, №388 от 11.10.10., №391 от 19.10.10, №392 от 19.10.10, №416 от 02.11.10, №418 от 02.11.10, №417 от 02.11.10, №435 от 11.11.10, №436 от 11.11.10, №440 от 18.11.10, №441 от 18.11.10 г.;
 
    - платёжные поручения: №610 от 11.10.2010 г., №632 от 21.10.2010 г., №633 от 21.10.2010 г, №647 от 21.10.2010 г, №648 от 21.10.2010 п, №649 от 21.10.2010 г., №727 от 29.11.2010г.
 
    - акты об отгрузке и приемке спирта (типовая форма №11-24):№0000380 от 29 сентября 2010 г., №0000381 от 30 сентября 2010 г., №0000385 от 12 октября 2010 г., №0000386 от 13 октября 2010 г., №0000387 об отгрузке и приемке спирта этилового сырца от 13 октября 2010 г., №0000388 от 13 октября 2010 г., №0000391 от 21 октября 2010 г., №0000392 от 21 октября 2010 г., №0000416 от 04 ноября 2010 г., №0000417 от 06 ноября 2010 г., №0000418 от 05 ноября 2010 г., №0000435 от 13 ноября 2010 г., №0000436 от 13 ноября 2010 г., акт №0000440 от 20 ноября 2010 г., акт №0000441 от 21 ноября 2010 г.;
 
    - требования на отпуск спирта в производство(с требованием-накладной, типовая межотраслевая форма №М-11) о передаче ТМЦ из одного подразделения общества в другое;
 
    - акты о выработке спирта и спиртовых продуктов и передаче их в спиртохранилище за 3 и 4 квартал 2010г.(типовая форма П-18) содержащие показания счетчиков контрольных аппаратов на момент слива готовой продукции спирта «Люкс»;
 
    -справки, прилагаемые к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации);
 
    -уведомления о закупке (в том числе для собственных нужд) этилового спирта (в том числе денатурата) и нефасованной спиртосодержащей продукции с содержанием этилового спирта более 60 процентов объема готовой продукции, направленные Заявителем в Росалкогольрегулирование;
 
    -скриншоты заявок ЗАО «Любовшинский спиртзавод» о фиксации в ЕГАИС сведений об обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с присвоенным 18-тизначным учетным идентификатором документа, за период сентябрь, октябрь, ноябрь 2010 г.;
 
    -   копии лицензий ООО «Пречистое» серия Б 068769 регистрационный №2198 от 06 мая 2009 г. на осуществление производства, хранения и поставок произведённого спирта-сырца (из пищевого сырья) и копия лицензии ЗАО «Любовшинский спиртзавод» на производство, хранение и поставки произведённого этилового спирта (ректификованного из этилового спирта-сырца), в том числе головной фракции этилового спирта серия Б 068606 регистрационный № 1860 от 11.09.2008 г.;
 
    -декларации об объемах производства и оборота этилового спирта, об объемах использования этилового спирта, об объемах поставок этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, направленных ЗАО «Любовшинский спиртзавод» в адрес Росалкогольрегулирование.
 
    В материалы дела заявителем представлены также  первичные документы производственного и складского учета выписки по спорному периоду из журналов: журнала регистрации пропусков на ввоз спирта; журнала регистрации анализов спирта- сырца; журнал учета движения спирта в цистернах, журнала учета отмеров спирта (приход); журнала учета отмеров спирта в производство; журнала учета движения спирта в спиртохранилище (спирт-сырец); журнала аппаратчика; журнала учета движения спирта-сырца в спиртохранилище (спирт ректификованный «Люкс»).
 
    Перечисленные документы отражают получение спирта-сырца на территорию ЗАО «Любовщинский спиртзавод», отпуск сырья в производство и получение из него готовой продукции, а затем реализацию выработанного спирта «Люкс» третьим лицам.
 
    Данные обстоятельства подтверждаются также показаниями, данными Арбитражному суду Орловской области при первом рассмотрении дела, сотрудниками ЗАО «Любовшинский спиртзавод» Хакимовой Т.А. (т.9 дела А48-3469/2011 л.д.118-127) и Даниловой  Е.В. (т.12, л.д.132-133).
 
    При новом рассмотрении дела, по ходатайству ЗАО «Любовша» должностные лица Общества  были вновь допрошены арбитражным судом. Из показаний Хакимой Т.А., Чечекиной Г.И.(т.23, л.д.14-32), Пребытковой Т.А. (т.24, л.д. 10-31) следует, что факт поступления спирта от ООО «Пречистое» устанавливался ими только по представленными вместе с товаром документам, в Смоленскую обл., Гагаринский р-он, с. Пречистое должностные лица ЗАО «Любовшинский спиртзавод» и иные представители по доверенности не выезжали, велись только телефонные переговоры, звонили представители ООО «Пречистое», номера, по которым звонили, должностные лица Общества назвать затруднились, Кудзиева Д.Н. видела только Хакимова Т.А. один раз при заключении договора, сделка была разовой, сама Хакимова Т.А. в момент поставок спирта на Любовшинском спиртзаводе не находилась, работала финансовым директором на ЗАО «Орловский Кристалл», связь с нею была по телефону. Из представленных заявителем распечаток телефонных переговоров,  произведенных из г.Орла, где находился коммерческий отдел Общества следует, что данный номер принадлежит ООО «Гео-Инвест» Республика Северная Осетия-Алания ( т.24, л.д.32-45).
 
    Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемых ненормативных актов явились выводы инспекции о том, что при заключении ЗАО «Любовшинский спиртзавод» договора поставки спирта-сырца с ООО «Пречистое» заявитель не проявил должной осмотрительности, так как не удостоверился в легальности производства спирта-сырца данным поставщиком и наличии у выбранного контрагента физической возможности осуществлять производство и поставку спирта-сырца.
 
    При этом налоговый орган основывался на следующих обстоятельствах:
 
    -  у ООО «Пречистое» отсутствует недвижимое имущество, принадлежащее ему на праве собственности; фактически данная организация прекратила осуществление своей деятельности с осени 2009 года (по показаниям бывших работников ООО"Пречистое" и жителей села Пречистое Смоленской области); по данным расчетных счетов общества "Пречистое" в банках, прочих расходов, кроме как оплата зерна, организация не производила, тогда как производство спирта требует многочисленных затрат на сырье, материалы; сведения о застрахованных лицах за 2009-2010 годы отсутствуют;
 
    - производственный комплекс, находящийся по адресу, указанному в товарно-транспортных накладных на транспортировку спирта-сырца - Смоленская область, Гагаринский район, с. Пречистое, принадлежит не ООО "Пречистое", а другому лицу - Асатряну Г.А.; имущество приобретено последним у ООО"Пречистое" по договору от 24.12.2009, при этом по данному адресу производство спирта не осуществляется, при покупке комплекса спирт Асатряну Г.А. не передавался;
 
    - налоговые обязательства ООО"Пречистое" не исполняются: с даты постановки его на учет общество представляет "нулевую" отчетность, кроме декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года; декларация по акцизам за октябрь 2010 года не представлена; требования инспекции о предоставлении документов не исполняются;
 
    - отсутствуют достоверные сведения о перевозке спирта, так как показания водителей и ИП Филиппова С.Н. противоречивы, а проведенной налоговым органом почерковедческой экспертизой установлено, что подписи от имени Алешкова М.А., Алешкова С.М. Козеко Н.Г., Цветкова Н.Н., Ермохина В.Н., Клынкина А.М., Гутиева  Р.Х. изображение которых расположено в электрофотографической копии товарно-транспортных накладных  №0000380 от 28.09.2010 г.; №0000381 от 28.09.2010 г.,  №0000385 от 11.10.2010 г., №0000387 от 11.10.2010 г.; №0000388 от 11.10.2010 г.; №0000391 от 19.10.2010 г., №0000386 от 11.10.2010 г ; №0000392 от 19.10.2010 г.;  № 000416 от 02.11.2010 г.   ниже слов: «Материальные ценности получил»,   в  товарных  накладных  № 380  от  28.09.2010 г.;  № 381  от  28.09.2010 г.;  № 385  от  11.10.2010 г.;  № 387  от  11.10.2010 г.;   № 388  от  11.10.2010 г.;  № 391  от  19.10.2010 г.;    № 386  от  11.10.2010 г.;   № 392  от  19.10.2010 г.;  № 416 от 02.11.2010 г.  после слов «Груз принял водитель-экспедитор»  на строке «подпись» выполнены не самими лицами Алешковым М.А., Алешковым С.М. Козеко Н.Г., Цветковым Н.Н., Ермохиным В.Н., Клынкиным А.М.,  Гутиевым  Р.Х.
 
    - срок действия сертификата соответствия на спирт-сырец, выданного ООО"Пречистое", истек в мае 2010 года, тогда как поставки спирта осуществлены в октябре - ноябре 2010г;
 
    -  ЗАО "Любовшинский спиртзавод" не была проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагента - общества "Пречистое", по следующим основаниям: на момент заключения договора поставки спирта-сырца в журнале "Вестник государственной регистрации" размещена информация о нахождении ООО"Пречистое" в стадии ликвидации; согласно лицензии Б068769 N 2198 от 06.05.2009 юридический адрес ООО "Пречистое": РСО-Алания, Кировский район, село Эльхотово, ул. Мильдзихова, д. 1а, а фактический адрес предприятия: Республика Калмыкия, Целинный район, с. Троицкое, 40 лет Октября, д. 2; действие выданных ООО "Пречистое" лицензий на производство, хранение и поставки произведенных спиртосодержащей пищевой продукции и этилового спирта приостановлено;
 
    - оплата за спирт-сырец, полученный от ООО"Пречистое", произведена ЗАО "Любовшинский спиртзавод" по иному КПП поставщика, чем указанный в договоре.
 
    Невозможность производства спирта ООО «Пречистое» по адресу: Смоленская обл., Гагаринский район, с.Пречистое, по мнению налогового органа, доказывается показаниями свидетелей Иванова А.В., Асатряна Г.А., Поляковой Т.И., Жванковой Т.В., Нагорняк Л.С., Козенкова В.Г., Жванко Л.Г., Машковой М.Н., Зудиной Т.А., Васильевой Е.Н., Блохиной В.А., Борисовой Т.И., Самцловой А.А., согласно которых завод в 2010г. не работал, недвижимое имущество продано, оборудование вывезено, работники уволены,  нет запаха отходов производства спирта. При этом по данному адресу  отсутствовали затраты по тепло, энергоресурсам и водоснабжению.
 
    Арбитражный суд принимает данный довод, поскольку  ООО «Пречистое» в ЕГАИС в 2010г. не указывало производство спирта-сырца и в декларациях, представленных в Росалкогольрегулирование, не отражало производство спирта-сырца в 2010г., проверяющими из МРУ Росалкогольрегулирование в ходе выездных контрольных мероприятий было установлено отсутствие производства спирта-сырца ООО «Пречистое» в 2010г. в Смоленской области (с.Пречистое). В ходе рассмотрения настоящего дела судом исследовался вопрос о возможности возврата и хранения спирта в с.Пречистое Гагаринского района Смоленской области.
 
    Предметом разбирательства в ходе нового рассмотрения дела явилось указание суда кассационной инстанции на то, что судом при принятии решения не дана надлежащая оценка доводам Инспекции о том, что возврат спирта-сырца в количестве 106.85994 дал на ООО «Пречистое» произошел 10.11.2010, тогда как поставщик отгрузил на ЗАО «Любовшинский спиртзавод» спирт-сырец в количестве 86245 дал, в том числе за период с 28.09.2010 по 09.11.2010 – 58045 дал, с 10.11.2010 по 18.11.2010 – 28200 дал, т.е. поставка товара в объеме 58045 дал произведена раньше, чем согласно отчета об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции произошел возврат спирта-сырца. При этом согласно отчета ООО «Пречистое» об объемах производства и оборотах этилового спирта за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 остаток спирта-сырца на начало года отсутствует.
 
    Кроме того, Инспекция указывала, что по адресу: Смоленская область, Гагаринский район, с. Пречистое с декабря 2009 года ООО «Пречистое» не располагается, производство спирта-сырца, либо еще какая деятельность с указанного периода обществом не осуществляется. Производственный комплекс, включающий земельный участок, гараж, главный корпус, здание завода, механические мастерские, весовая, цех брагоректификации, зерносклад №1 и № 2, ограждение завода, трансформаторная подстанция, канализация наружная, водопровод наружный, водопровод внутренний были проданы ООО «Пречистое» Асатрян Г.А. по договору купли-продажи от 24.12.2009 №123 и передано ему по акту приема-передачи от 24.12.2009г.
 
    Право собственности на объекты недвижимости и земельный участок зарегистрировано Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Смоленской области за Асатряном Г.А.
 
    При новом рассмотрении дела судом было удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове и допросе в судебное заседание Асатряна Г.А., были вынесены соответствующие судебные поручения Арбитражному суду Смоленской области о вызове свидетеля и организации сеанса ВКС, ввиду неявки Асатряна Г.А. судебные поручения не исполнены, Арбитражным судом Орловской области наложен судебный штраф на Асатряна Г.А.(т.20, л.д. 155-158, т.21, л.д.45-48, 73-76, т.22 л.д. 69-71, т.24, л.д.117-128)
 
    Также при новом рассмотрении дела по ходатайству налогового органа был направлен запрос в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Смоленской области.
 
    Из полученных по запросу суда документов следует, что по договору купли-продажи земельного участка и имущества от 24.12.2009 №123 производственный комплекс, включающий земельный участок, гараж, главный корпус, здание завода, механические мастерские, весовую, цех брагоректификации, зерносклад №1 и № 2, ограждение завода, трансформаторную подстанцию, канализацию наружнюю, водопровод наружный, водопровод внутренний были проданы ООО «Пречистое» Асатряну Г.А., указанное имущество передано ему по акту приема-передачи от 24.12.2009г. Право собственности на объекты недвижимости и земельный участок зарегистрировано Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Смоленской области за Асатряном Г.А. (т. 24 л.д.97-111).
 
    Данное обстоятельство указывала ранее допрошенная в судебном заседании 01.03.2013г. в качестве свидетеля по делу сотрудник МРУ Росалкогольрегулирования по ЦФО  Тимофеева Е.В., подписавшая акт №67-08-10/5396 о невозможности проведения обследования (снятия остатков и блокирования оборудования) от 24 ноября 2010 г, которая  пояснила суду, что полный осмотр производственных помещений по    адресу:    Смоленская    обл.,    Гагаринский    р-он,    с.    Пречистое    представители Росалкогольрегулирования не осуществляли, ввиду того, что их не впустил Асатрян Г.А., который был собственником всех помещений и оборудования, представил договор купли-продажи от 24.12.09г. № 23. Аналогичные показания даны ею в Следственном комитете России по Орловской области (т.21, л.д.25-28).
 
    Доводы ЗАО «Любовша» относительно недобросовестности  Асатряна Г.А. не принят арбитражным судом, т.к. они носят предположительный характер, поскольку из допросов свидетелей- должностных лиц ЗАО «Любовша», проведенных арбитражным судом в ходе нового рассмотрения дела следует, что ЗАО «Любовша» не имело каких-либо хозяйственных взаимоотношений с Асатряном Г.А. либо с ООО «Пречистое-1», никто из должностных лиц ЗАО «Любовша» не знаком с Асатряном Г.А., этой фамилии не слышали.
 
    Кроме того, показания Асатряна Г.А., данные налоговому органу, подтверждаются сведениями из регистрирующего органа и показаниями свидетелей: бывших работников ООО «Пречистое», жителей с. Пречистое и проверяющих из МРУ Росалкогольрегулирования. (т.20, л.д.40-45).
 
    При этом арбитражный суд  считает, что показания Кудзиева Д.Н., данные 12 февраля 2013 г. в Арбитражном суде Республики Северная Осетия-Алания не конкретны, не подтверждены какими-либо доказательствами, и не могут служить единственным доказательством подтверждения факта возврата спирта в с.Пресчистое Гагаринского района Смоленской области, поскольку в данном случае факт противоправных действий может иметь место и со стороны Кудзиева Д.Н. Более того, на повторный допрос Кудзиев Д.Н. не явился, судебное поручение от 24.04.2014г. не исполнено, на запросы ЗАО «Любовша» и  налоговых органов о предоставлении конкретных сведений и документов не ответил. (т.20 л.д. 114-125, т.21 л.д.1-11, т.23 л.д.153-154, т.25 л.д.21-28).
 
    Суд не принимает в качестве допустимых доказательств по делу документы, поступившие  в арбитражный суд от имени ООО «Пречистое» 16.04.2014г, согласно которым между Асатряном Г.А. и ООО «Пречистое» были достигнуты устные договоренности о хранении остатков спирта-сырца до момента их реализации покупателям по адресу: Смоленская область, Гагаринский район, с.Пречистое. Официально договорные отношения с Асатряном Г.А. не оформлялись ввиду отсутствия у него лицензии на хранение спирта. Перевозку выполняли ИП Филиппов С.Н. и водители физического лица. Остатки спирта-сырца, выработанные в 2009г., не были отражены в ЕГАИС по вине бывшего сотрудника ООО «Пречистое» (оператора системы ЕГАИС) сведения были поданы только по возврату спирта-сырца, полученного от контрагента –ООО «Пищевик» в  объеме 106.85994 дал на 10.11.2010г. В сентябре 2010г. ООО «Пищевик» сообщило о намерении произвести возврат спирта-сырца в указанном объеме. (т.27, л.д.6-12).
 
    Назначенной арбитражным судом почерковедческой экспертизой было установлено, что подписи от имени Кудзиева Д.Н. ,расположенные в   оборотно-сальдовых ведомостях по счету 43 за сентябрь, октябрь, за 01.11.2010-02.11.2010г. после слов «ген.директор»,  сопроводительном письме от 15.04.2014г. после слов «Генеральный директор ООО «Пречистое», электрофотографических копиях актов инвентаризации спирта № 18 от 01.11.2010г., № 17 от 01.10.2010г., № 15 от 01.09.2010г. под печатным текстом после слов «ген.директор» выполнены не самим Кудзиевым Давидом Нугзаровичем, а другим  лицом с подражанием подписям Кудзиева Д.Н.; подписи от имени Кудзиева Д.Н. электрофотографических копиях актов инвентаризации спирта № 18 от 01.11.2010г., № 17 от 01.10.2010г., № 15 от 01.09.2010г. под печатным текстом после слов «Комиссия» выполнены не Кудзиевым Давидом Нугзаровичем, а другим  лицом с подражанием подписям Кудзиева Д.Н.(заключение эксперта от 04.09.2014г. № 493/1-3 -т.27, л.д.67-76).
 
    В судебном заседании 23.10.2014г., предупрежденная об уголовной ответственности, предусмотренной ст.307 УК РФ, эксперт Буранова Н.А. поддержала выводы заключения, указав, что методика, по которой проведена экспертиза, используется всеми государственными экспертными учреждениями. Эксперт считает, что представленных образцов было достаточно для проведения экспертизы, ответ эксперта носит категоричный характер , в лаборатории применяются компьютерная программа проведения экспертизы любых подписей, если исследуемая  подпись короткая обязательно используется компьютерная программа, в рассматриваемом случае подпись Кудзиева Д. Н. достаточно длинная, на исследованных документах подпись осуществлена женщиной, в заключении эксперта указаны общие и частные признаки подчерка, особенностей у исследуемой подписи не имеется, нормативно количество образцов подчерка необходимое для проведения экспертизы не установлено,  все зависит от качества образцов и устойчивости признаков подчерка а также от опыта эксперта. (аудиопротокол судебного заседания от 23.10.2014г.).
 
    Судом не принимается в качестве надлежащего и достоверного доказательства, опровергающего выводы судебной почерковедческой экспертизы, представленный заявителем «Акт экспертного исследования» от 26.09.2014г., составленный ООО «Столичная лаборатория исследования документов» (т.28, л.д.1-11), поскольку арбитражным судом не поручалось ООО «Столичная лаборатория исследования документов» проведение каких-либо экспертиз, Арестов Д.А. не был предупрежден судом об уголовной ответственности, предусмотренной  ст.307 УК РФ. Кроме того, заключение одного эксперта относительно правильности заключения другого эксперта, не является достаточным и допустимым доказательством, подтверждающим недостоверность, неполноту или противоречивость экспертного заключения. Заявитель не указал, на основании каких нормативных документов один эксперт вправе ревизировать заключению другого эксперта и какое юридическое значение указанная рецензия имеет к предмету рассмотрения настоящего дела. При этом самим заявителем ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы заявлено не было.
 
    Акт ООО «Столичная лаборатория исследования документов» содержит замечания относительно порядка и методики проведения экспертизы ( не описаны стадии проведения исследования, не описаны этапы предварительного исследования, не применялись компьютерные программы и т.д.), а не ее результата, при этом эксперт Буранова Н.А. в судебном заседании 23.10.2014г. пояснила, что все проводимые в ходе исследования действия не описываются в заключении эксперта , указывается только результат, все общие и частные признаки сведены в таблицу и наглядно отражены в приложениях. 
 
    Таким образом, выводы эксперта Бурановой Н.А. носят последовательный непротиворечивый характер, иными доказательствами не опровергнуты, исследования проведены объективно, их результаты подробно и последовательно отражены в заключении, выводы эксперта конкретны и обоснованы, заключение составлено с достаточной полнотой и ясностью, в судебном заседании эксперт Буранова Н.А. подробно и однозначно ответила на все поставленные вопросы, оснований для проведения дополнительной или повторной судебной экспертизы не установлено, следовательно, заключение эксперта следует признать достоверным и допустимым доказательством по делу.
 
    Помимо того, что документы, представленные арбитражному суду 16.04.2014г. содержат недостоверные сведения об их подписании Кудзиеевым Д.Н., они содержат недостоверную информацию и о других лицах, указанных в актах инвентаризации спирта № 18 от 01.11.2010г., № 17 от 01.10.2010г., № 15 от 01.09.2010г.
 
    В частности, имеется ссылка на членов комиссии Болотаеву А.Н. и Кудзиеву Т.А., в то время как из представленных налоговым органом документов  следует, что указанные лица в ООО «Пречистое» не работали, более того, в Едином государственном реестре налогоплательщиков, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. № 110,  указанные физические лица вообще отсутствуют, что ставит под сомнение их реальное существование. (т. 22  л.д.9-36, т.28, л.д.68-72).
 
    Кроме того, в ответе, полученном  16.04.2014г. не содержится конкретной информации относительно лиц, которые от имени ООО «Пречистое» осуществляли прием возвращенного спирта, его отпуск в адрес ЗАО «Любовша», не указан оператор ЕГАИС, не представлено доказательств нахождения (переезда, проживания и т.д.) Кудзиева Д.Н. и его сотрудников в с. Пречистое   в  дни возврата, инвентаризации и поставки спирта.  В ответе нет сведений о товарных и товарно-транспортных накладных, по которым был возврат спирта из ООО «Пищевик», в то время как перечислены все акты по отгрузке в адрес ЗАО «Любовшинский спиртзавод».
 
    Поскольку  подписи от имени Кудзиева Д.Н. выполнены иным лицом- женщиной и ответ направлен иным юридическим лицом - ЗАО «Сити Рапид» (т.22. л.д.57) , у арбитражного суда нет оснований рассматривать этот ответ, поступивший 16.04.2014г., как допустимое доказательство по делу.
 
    При этом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего дела, в том числе и по запросам суда, ни один из покупателей спирта-сырца в 2009г. не подтвердил факт его возврата в ООО «Пречистое» в 2010г., система ЕГАИС также не содержит сведений о возврате спирта в адрес ООО «Пречистое».
 
    То обстоятельство, что само ООО «Пречистое» отразило в ЕГАИС возврат спирта в количестве 106.85994 дал 10.11.2010, не свидетельствует о реальности операций по возврату, кроме того, из представленных заявителем документов следует, что ООО «Пречистое»  отгрузило на ЗАО «Любовшинский спиртзавод» спирт-сырец в количестве 86245 дал, в том числе за период с 28.09.2010 по 09.11.2010 – 58045 дал, с 10.11.2010 по 18.11.2010 – 28200 дал, т.е. поставка товара в объеме 58045 дал произведена раньше, чем согласно отчета об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции произошел возврат спирта-сырца. При этом согласно отчета ООО «Пречистое» об объемах производства и оборотах этилового спирта за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 остаток спирта-сырца на начало года отсутствует.
 
    Из представленных  Управлением (ответчик 2) в материалы настоящего дела при новом рассмотрении отчетов об объемах производства и оборота ООО «Пищевик» с 01.01.2009г. по 04.06.2013г. и отчета об объемах поставки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции за период 01.01.2009г. по 04.06.2013г. (т.24, л.д.46-73) следует, что ООО «Пищевик» никому, в том числе  ООО «Пречистое», спирт- сырец не поставлял и не возвращал. Эту же информацию подтвердили УМВД России  по Орловской, Калужской, Смоленской , Тульской областям, ГУ МВД России по Краснодарскому краю, ГУ МВД России по Ростовской области.
 
    На запрос арбитражного суда МРУ Росалкогольрегулирования указало, что в ЕГАИС отсутствуют сведения об отгрузке спирта в адрес ООО «Пречистое», ООО «Пищевик» не отражало сведений о возврате спирта в адрес ООО «Пречистое» (т.25, л.д.17-18, 44-45), эти же сведения подтверждаются данными системы ЕГАИС по ООО «Пищевик». (т.25 л.д.76-95).
 
    Кроме того, арбитражный суд учитывает, что допрошенные судом 01.03.2013г. в качестве специалистов сотрудники Росалкогольрегулирования указали, что согласно ЕГАИС возврат спирта зафиксирован от ООО «Пищевик» именно ООО «Пречистое», само ООО «Пищевик» данные сведения не отражало ни в декларациях, ни в ЕГАИС.
 
    Из представленных налоговыми органами сведений следует, что ООО «Пищевик» сменило адрес регистрации, деятельности не ведет.
 
    Налоговым органом сделан вывод  о нереальности операций по перевозке  спирта-сырца в адрес ЗАО «Пречистое» ввиду неподписания товарно-транспортных накладных водителями ИП Филиппова С.Н. и Гутиевым Р.Х.
 
    В материалы объединенного дела заявителем представлены копиидокументов  по осуществлению перевозки спирта-сырца осенью 2010 г. между ИП Филипповым С. Н. и ООО «Пречистое»: сопроводительное письмо исх. №1 от 12.01.2012 г.; договор на перевозку груза №81 от 03.09.2010 г.; путевые листы на автотранспорт МП Филиппова С. Н. (с указанием маршрута перевозки спирта-сырца: Смоленская обл., Гагаринский р-н, с. Пречистое - Орловская обл., Краснозоренский р-н, с. Верхняя Любовша);товарно-транспортные накладные;акты выполненных работ по перевозке груза: №00000057 от 31 октября 2010 г. и №00000052 от 30 сентября 2010 г.;платёжные поручения №134 от 25.10.2011 г. и №135 от 25.10.2011 г. за оплату транспортных услуг;договоры лизинга, ПТС на транспортные средства, договоры аренды транспортных средств;      трудовые договоры, заключенные между ИП Филипповым С. Н. и водителями (Алешков С. М., Цветков Н. П., Клынкин А. М., Алешков М. А., Козеко Н. Г., Ермохин В. П.);протокол допроса свидетеля №706/ от 17.02.2012 г. Филиппова СП. ;    объяснения Ермохина В. Н. от 11 ноября 2011 г. ,объяснения Козеко Н. Г. от 07.11.2011 г. , объяснения Алешкова С. М. от 07.11.2011 г.
 
    В ходе рассмотрения дела № А48-3469/11 по ходатайству налогового органа было направлено судебное поручение Арбитражному суду Новгородской области о вызове и допросе в качестве свидетелей ИП Филиппова С.Н. и его водителей.(т.6 дела №А48-3469/2011 л.д.53-66).
 
    Согласно определению Арбитражного суда Новгородской области от 26.10.11г. по делу №А44-4360/2011  Филиппов С. Н., Алешков М.А и Клынкин A.M. подтвердили наличие договорных отношений с ООО «Пречистое» и  доставку спирта-сырца на территорию ЗАО «Любовшинский спиртзавод».
 
    При этом почерковедческие экспертизы подписей на товарно-транспортных накладных  Алешкова С.М., Козеко Н.Г., Ермохина В.Н., Гутиева Р.Х., проведенные Орловской ЛСЭ и Воронежским ЭКЦ  показали, что подписи в ТТН сделаны иными лицами (т. 21 л.д.142-151, т.22 л.д.1-8).
 
    При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда  Орловской области от 24.04.2014г. удовлетворено ходатайство МРИ ФНС России № 5 по Орловской области о вызове в  судебное  заседание  эксперта ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Минюста России Алексеевой Г.И., готовившей экспертное заключение от 02.02.2012г. № 570/1-4.
 
    В порядке ст.153.1 АПК РФ опрос эксперта проводился посредством видеоконференц-связи (определение о судебном поручении от 28.04.2014г.).
 
    Эксперт Алексеева Г.И., будучи предупрежденной об уголовной ответственности, предусмотренной ст.307 УК РФ, пояснила суду (т.25, л.д. 34-38, т.26 л.д.23-29), что ею проводились 2 экспертизы № 570 от 02.02.2012г. и № 2073 от 04.04.2012г.(дополнительная экспертиза) по электрофотографическим копиям документов, представленных налоговым органом, образцов было достаточно, количества идентификационных признаков хватило не для вероятного или предположительного вывода, а для категорического, экспертиза проведена в соответствии с методикой, утвержденной Министерством юстиции РФ Российский Федеральный центр судебной экспертизы «Производство судебно-почерковедческой экспертизы подписи по электрографическим копиям»(информационное письмо, 2005г.); исследование проводилось по специальности 1.1. «Исследование почерка и подписи», техническое исследование не проводилось.
 
    Таким образом, судом не принята ссылка заявителя на то, что экспертное заключение, проведенное в ходе выездной налоговой проверки,  не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку исследование образцов подписей производилось по копиям документов и не было проведено технической экспертизы. Как следует из представленных налоговым органом документов, в качестве образцов представлены документы, полученные у заявителя и скрепленные его печатями.(т.26, л.д.30-47).
 
    Согласно пункту 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
 
    Пунктом 6 статьи 95 НК РФ на должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, возложены обязанности по ознакомлению с этим постановлением проверяемого лица и разъяснению его прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется соответствующий протокол.
 
    При оценке представленного экспертного заключения, которое в соответствии с положениями статьи 86 АПК РФ подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу, суд исходит из того, что содержание заключения эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом в материалы дела документами, не находится в противоречии с иными материалами дела, в том числе с полученными налоговым органом показаниями свидетелей.
 
    Несогласие с заключением эксперта только по основанию исследования образцов подписей по копиям документов, с учетом представления количества образцов, признанных достаточными экспертом, при незаявлении представителем Общества при назначении почерковедческой экспертизы возражений и отводов эксперту, не влечет недопустимость такого заключения в качестве доказательства по делу.
 
    Ссылку заявителя на то, что в ходе исполнения договора N 101005/0034 об открытии кредитной линии от 23.09.2010, кредитор не только осуществлял документальный контроль за целевым использованием кредита - приобретение сырья (спирта-сырца), но и контролировал фактическое поступление сырья на территорию ЗАО"Любовшинский спиртзавод", не принят арбитражным судом, поскольку из показаний свидетеля Блажко И.Н., данных в Арбитражном суде Орловской области 01.03.2013г.(т.13 л.д.23-52, 146) следует, что им проводился документальный контроль, выезд на завод был 1 раз, поставщик спирта устанавливался по документам, представленным ЗАО «Любовша», адрес поставки не выяснялся.
 
    Ссылка ЗАО «Любовша» на регистрацию факта закупки спирта-сырца у ООО «Пречистое» в системе ЕГАИС не принята арбитражным судом, поскольку регистрация в системе ЕГАИС не отменяет обязанности Общества по оформлению документов, установленных ст.ст.166-172, 200-201, 252 НК РФ для получения налоговых вычетов по НДС и акцизам, учета расходов по налогу на прибыль.
 
    В подтверждение проявления должной степени осторожности и осмотрительности перед заключением договора поставки №21 от 15.09.2010г. с ООО «Пречистое», заявитель ссылается на следующие действия: ведение переговоров посредством личной встречи руководства ЗАО «Любовшинский спиртзавод» и ООО «Пречистое»; запрошены в распоряжение налогоплательщика документы (заверенные копии): копия свидетельства о госрегистрации юрлица серия 15 №000759805 от 11.05.07г.; копия свидетельства о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ серия 08 №000438242 от 19.03.10п; копия трех листов Устав ООО «Пречистое» (ред.2010г.); копия лицензии серия Б 068769 per. №2198 от 06.05.09г. на производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта-сырца (из пищевого сырья) с заявлением о переоформлении лицензии в связи с изменением юридического адреса, квитанции об отправке заказного письма №23156; копия решения №1 от 20.10.09г.; копия решения №2 от 20.10.09г.; копия свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 15 №000749754 от 29.10.09г. (назначение на должность генерального директора ООО «Пречистое» Кудзиева Д.Н.); копия выписки из ЕГРЮЛ от 28.05.2010г.;проверка факта госрегистрации ООО «Пречистое» в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ на сайте ФНС России (www.naloR.ru); осуществлена сверка паспортных данных Кудзиева Д.Н. с данными, содержащимися в выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Пречистое»; проверка факта действия лицензии ООО «Пречистое» серия Б 068769 рег.№2198 от 06.05.09г. на сайте Росалкогольрегулирования (www.fsrar.ru). Как пояснил заявитель, при проверке данных о действии указанной лицензии на сайте Росалкогольрегулирования (www.fsrar.ru), ЗАО «Любовшинский спиртзавод» убедилось, что лицензия ООО «Пречистое» серия Б 068769 рег.№2198 от 06.05.09г. действующая, она ни приостановленной, ни аннулированной не была. Все партии полученного заявителем сырья (спирта-сырца) прошли регистрацию в ЕГАИС и были отгружены ООО «Пречистое» в адрес ЗАО «Любовшинский спиртзавод» до момента приостановления лицензии.
 
    При этом арбитражный суд учитывает, что дело не представлены выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Пречистое», датированные 2010г,  публикации о выданных лицензиях и ведение сводного реестра осуществляется Росалкогольрегулированием только с 2012г. на основании Постановления Правительства РФ от 17.07.2012г. № 723, протоколы запроса из ЕГАИС датированы 11-12.04.2011г., а не 2010 годом.
 
    Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.
 
    Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.
 
    В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.
 
    В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
 
    - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
 
    - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;
 
    - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
 
    - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
 
    Согласно п. 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    В соответствии с п. 9 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
 
    По п. 10 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
 
    Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.
 
    Таким образом, в предмет доказывания при рассмотрении данной категории дел входит установление обстоятельств, связанных с реальностью совершенных хозяйственных операций. При этом обязанность доказывания обстоятельств, связанных с получением налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды, возложена на Инспекцию (ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).
 
    Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица (получение соответствующих выписок из Единого государственного реестра юридических лиц) до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.
 
    В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    При этом, как разъяснено в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени учитываться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.
 
    При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора.
 
    Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.
 
    Отказ в получении налоговой выгоды при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.
 
    Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.
 
    Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов Общество несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства оно лишается возможности воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.
 
    Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.
 
    Следовательно, обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения возникшего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате налога, представлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей и отсутствия злоупотребления правом.
 
    В целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.
 
    В силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете"(действующей в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организациями должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Из п. 3 ст. 1 указанного Закона следует, что бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.
 
    Обществом в опровержение позиции налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора контрагента, с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.
 
    Документы, опровергающие факты, установленные налоговой проверкой, в материалы дела не представлены.
 
    Довод Общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов является несостоятельным. Проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов предполагает не только проверку их правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий.
 
    Учитывая, что налогоплательщик свободен в выборе партнера и должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.
 
    Довод заявителя о том, что налоговые органы в ходе судебного разбирательства представляют дополнительные доказательства по делу, которые являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены за рамками проверки, арбитражным судом не принят ввиду следующего.
 
    В п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано: «Из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.
 
    В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.
 
    В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств.
 
    При этом независимо от результатов рассмотрения дела судебные расходы по нему применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ полностью или в части могут быть отнесены на сторону, представившую в суд доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.»
 
    В силу вышеизложенных разъяснений ВАС РФ доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, подлежат оценке арбитражными судами, рассматривающими налоговый спор, и факт их представления на стадии судебного разбирательства влияет только на распределение судебных расходов по делу.
 
    Поскольку ЗАО «Любовша» в ходе судебного разбирательства представляло дополнительные доводы и доказательства, которые не заявлялись в ходе выездной налоговой проверки, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, закрепленных в ст.ст.8, 9 АПК РФ, налоговый орган не может быть лишен права на представление своих возражений и доказательств по дополнительным доводам налогоплательщика.
 
    Практика Европейского Суда по правам человека также исходит из того, что каждая сторона вправе представить свое дело, включая доказательства, в условиях, в которых ни одна из них не имеет явного преимущества; недопустимо представление доказательств, доводов и замечаний одним участником процесса без соответствующего уведомления об этом другого участника процесса и возможности последнего ответить на них (& 33 решения от 27 октября 1993 года N 14448/88 по делу Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands, & 42 решения от 5 октября 2000 года N 32367/96 по делу APEH Udozotteinek Szovetsege et al v. Hungary, решение от 15 ноября 2000 года N 26760/95 по делу Werner v. Poland).
 
    Относительно привлечения заявителя к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ(пп.1-2 п.1решения от 28.06.2012г. № 19)арбитражный суд считает следующее.
 
    Взыскание штрафов согласно разъяснениям, указанным в п.5 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.12.1996г. №20-П, выходит за рамки налогового обязательства как такового и носит не восстановительный, а карательный характер.
 
    Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.07.1999г. №11-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР «О государственной налоговой службе РСФСР», Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» и Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» указал, что в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными принципами. Устанавливая ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах, законодатель должен исходить из того, что ограничение прав и свобод возможно, только если оно соразмерно целям, прямо указанным в Конституции РФ.
 
    Следование принципу справедливости предполагает дифференцированное установление налоговых санкций с учетом характера налогового правонарушения, степени его общественной опасности.
 
    Основной целью применения налоговых санкций является предупреждение налоговых правонарушений. Размеры налоговых санкций, устанавливаемые законодателем, должны быть обоснованы с позиции предупреждения данных правонарушений. Они должны преследовать цели специальной и общей превенции, а также восстановления социальной справедливости. Когда применение налоговых санкций преследует какие-либо иные цели, это нарушает данный принцип.
 
    Применение налоговых санкций не должно ставить налогоплательщиков в необоснованно тяжелое материальное положение, влечь прекращение ими предпринимательской деятельности, а также иным образом сверх необходимости ущемлять их права и законные интересы. Именно из этого исходил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.07.1999г. №11-П.
 
    В соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).
 
    Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
 
    Согласно пунктам 1 и 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.
 
    В соответствии со ст. 110 Налогового кодекса РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.
 
    Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).
 
    Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.
 
    Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.
 
    В решении № 19 от 28.09.12г. имеются ссылки на допрос в ходе выездной налоговой проверки только 2-х  сотрудников ЗАО «Любовшинский спиртзавод»: Чечекиной Г.И (протокол допроса № 20 от 27.03.2012г.) и Федоровой Л.И. (протокол допроса № 21 от 30.03.2012г.), однако, на стр.37 решения сделан вывод о наличии умысла в действиях Хакимовой Т.А. При этом отсутствуют доказательства, на основании которых сделан такой вывод. Таким образом, субъективная сторона правонарушения, вменяемого заявителю, не установлена.
 
    Оценив фактические обстоятельства дела, суд считает, что факты неуплаты обществом в бюджет НДС и акцизов произошли в результате того, что заявитель не проявил должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, поэтому правонарушение  совершено плательщиком по неосторожности, и в связи с этим делает вывод о незаконности решения налогового органа в названной части и его несоответствии фактическим обстоятельствам дела.
 
    Инспекцией не установлен умысел Общества на заключения сделок только с неблагонадежными компаниями при наличии деловых связей с иными контрагентами и отражении доходов в бухгалтерской и налоговой отчетности, а также в системе ЕГАИС.
 
    Следовательно, Общество должно было нести налоговую ответственность за совершение иного правонарушения - неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с положениями п.1 ст.122 НК РФ.
 
    Учитывая, что, исходя из предмета настоящего спора, рассматриваемого в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценке подлежит законность принятого налоговым органом ненормативного правового акта, суд  не вправе самостоятельно осуществлять переквалификацию вменяемого налогоплательщику правонарушения применительно к п. 1 ст. 122 НК РФ.
 
    Обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, отражаются налоговым органом в принимаемом по итогам рассмотрения материалов проведенной налоговой проверки решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. Таким образом, суд не является органом, рассматривающим вопрос о привлечении лица к налоговой ответственности.
 
    Вместе с тем, учитывая вывод о неправомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, суд считает, что пп.1-2 п.1решения от 28.06.2012г. № 19, а также п.п. 4, 7, 9, 11, 14  требования № 968 по состоянию на 20.08.2012г. и п.1 решения  от 11.09.2012г. № 5031  подлежат признанию недействительными в части взыскания данного штрафа.
 
    Аналогичный подход содержится в определении ВАС РФ от 07.10.2009 N ВАС-12690/09 по делу N А08-6747/2008-1, постановлениях ФАС ЦО от 18.06.2009 по делу N А08-6747/2008-1, от 12.10.09г. № А23-3722/08А-14-267ДСП, от 20.02.2014г. по делу № А48-4858/2012.
 
    В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
 
    В силу ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    При этом арбитражный суд учитывает, что ЗАО «Любовша» в настоящее время состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России № 34 по г.Москве.
 
    В п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в соответствии с требованиями статьи 84 НК РФ в случае изменения места нахождения организации и снятия ее в связи с этим с учета в налоговом органе по месту прежнего нахождения постановка этой организации на учет в налоговом органе по новому месту нахождения осуществляется на основании документов, полученных от налогового органа по прежнему месту нахождения.
 
    Принимая во внимание положения статьи 30 НК РФ, согласно которым налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, судам необходимо исходить из того, что изменение места учета налогоплательщика само по себе не влияет на состояние его правоотношений с налоговыми органами. Поэтому по поданным ранее и не рассмотренным налоговым декларациям, заявлениям (например, по декларации, в которой заявлен к возмещению налог на добавленную стоимость, по заявлению о возврате излишне уплаченных сумм налога, по заявлению о предоставлении отсрочки или рассрочки по уплате налога и др.) налоговый орган по прежнему месту учета соответствующего налогоплательщика обязан вынести решения по существу, а также совершить необходимые действия, связанные с принятием и исполнением этих решений.
 
    При рассмотрении заявлений об оспаривании решений, действий (бездействия) налоговых органов судам необходимо учитывать, что в силу пункта 3 части 4 и пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при признании указанных решений, действий (бездействия) незаконными в резолютивной части судебного акта должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в том числе путем совершения определенных действий, принятия решения.
 
    Однако в случае, когда к моменту рассмотрения такого заявления налогоплательщик изменил место своего нахождения и, соответственно, место учета, полномочия налогового органа, принявшего оспариваемое решение (совершившего действие, бездействие), по исполнению судебного акта окажутся существенно ограничены.
 
    Ввиду этого суд после установления факта изменения места учета налогоплательщика, учитывая, что по итогам судебного разбирательства может возникнуть необходимость возложения обязанности совершить определенные действия на налоговый орган по новому месту учета налогоплательщика, на основании части 6 статьи 46 АПК РФ по собственной инициативе рассматривает вопрос о привлечении такого органа в качестве соответчика.
 
    При новом рассмотрении дела определением суда от 24.01.2014г.  Инспекция ФНС России № 34 по г.Москве привлечена к участию в деле в качестве соответчика и на ней лежит обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя в той части, в которой оспариваемые ненормативные акты признаны недействительными.
 
    При этом  Инспекции ФНС России № 34 по г.Москве следует учесть, что налоговым органом после вступления в законную силу судебных актов по делу № А48-3469/2011 были устранены допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя и произведен возврат денежных сумм на расчетный счет заявителя (решения о возврате № 2051 от 23.03.2011г. и № 3573 от 11.04.12г.).
 
    Таким образом, ИФНС РФ № 34 по г.Москве надлежит устранить допущенные принятием решения 28.06.2012г. № 19 (в части пп.1-2 п.1 ) нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    Относительно требований к Управлению ФНС России по Орловской области, арбитражный суд учитывает следующее.
 
    В п.75 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации содержатся следующие разъяснения: «Если решением вышестоящего налогового органа по жалобе решение нижестоящего налогового органа в обжалованной части было оставлено без изменения полностью или частично, судам необходимо исходить из следующего…
 
    Решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.»
 
    Поскольку оспариваемые решения Управления не являются новыми решениями и заявитель не ссылается на нарушение процедуры их принятия либо на превышение  полномочий вышестоящего налогового органа, с учетом разъяснений ВАС, решения Управления не  могут являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, поскольку не нарушают прав налогоплательщика, а служат формой контроля вышестоящего налогового органа за нижестоящими.
 
    Производство по делу в этой части подлежит прекращению на основании п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ.
 
    В силу ст.110 АПК РФ, разъяснений, данных в п.5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.03.2007г. №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ», уплаченная заявителем государственная пошлина в сумме 8 000 руб. взыскивается в его пользу с МРИ ФНС России № 5 по Орловской области.
 
    При этом из разъяснений, данных в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.11.2008г. №7959/08, следует, что  «В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере».
 
    В связи с чем на налоговый орган относятся также расходы, связанные с проведением экспертизы.
 
    По делу № А48-3469/2011 судебные расходы были распределены в пользу заявителя, выданы исполнительные листы, поворота исполнения не было.
 
    Руководствуясь ст.ст. 101, 106, 110, п.1 ч.1 ст.150, ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ,арбитражный суд
 
РЕШИЛ:
 
    Признать недействительными следующие ненормативные акты МРИ ФНС №5 по Орловской области :- п.2 решения от 16.05.2011г. №5270 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом изменений, внесённых решением Управления ФНС по Орловской области №154 от 18.07.2011 г.);
    -  требование №1410 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.07.2011- полностью;
 
    -  решение от 16.08.2011г. №158 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя» в части взыскания налога в размере 2 361 290 руб.;
 
    - решениеот 09.06.2011г. №12388 «О привлечении к ответственности за    совершение налогового правонарушения» - полностью;
 
    - требование№1473 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 29.07.2011- полностью;
 
    - решениеот 19.08.2011г. №169 «О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) – организации, индивидуального предпринимателя  или налогового агента-организации, индивидуального предпринимателя»–полностью;
 
    - решение от 28.06.2012г. № 19 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»  в следующей части:
 
    - пп.1-2 п.1 –полностью;
 
    - пп.3.2 п.3 в части штрафа в сумме 4 250 890 руб.;
 
    - п.п. 4, 7, 9, 11, 14 требования № 968 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 20.08.2012г.;
 
    -  п.1 решения  от 11.09.2012г. № 5031  «Овзыскании налогов, сборов, пеней,           штрафов, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) – организации (ответственного участника (участников) консолидированной группы налогоплательщиков, индивидуального предпринимателя)  в банках, а также электронных денежных средств» в части взыскания штрафа  в сумме 4 250 890 руб.
 
    В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    В части требований к Управлению ФНС России по Орловской области производство по делу прекратить.
 
    Обязать Инспекцию ФНС России № 34 по г.Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО «Любовша».  
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по  Орловской области в пользу ЗАО «Любовша»  8000 руб. расходов по госпошлине.
 
    Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.
 
    Бухгалтерии Арбитражного суда Орловской области  удержать из сумм, подлежащих возврату Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по  Орловской области согласно п.4 определения Арбитражного суда Орловской области  от 16.10.2014г.по делу №А48-3648/2012,  и перечислить с депозитного счета арбитражного суда в адрес Федерального бюджетного учреждения Калужская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (248000, Калужская область, г.Калуга, ул. Театральная, дом № 41/8) денежные средства в размере 2840руб.по счету №00000480 от 21.10.2014г. по следующим реквизитам:
 
    Банк получателяОТДЕЛЕНИЕ КАЛУГА  Г.КАЛУГА
 
    ИНН: 4027036883 / КПП: 402701001
 
    Получатель УФК по Калужской области (ФБУ Калужская ЛСЭ Минюста Росси л/с 20376У24940)
 
    БИК 042908001
 
    Сч. №40501810600002000001
 
    КБК 00000000000000000130, ОКТМО  29701000
 
    Вид оп.01
 
    Назначение платежа: за участие в судебном заседании эксперта
 
    На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                                                                  Т.И. Капишникова