Решение от 28 августа 2014 года №А48-1411/2014

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
РЕШЕНИЕ
    г. Орел                                                                                                      Дело №А48-1411/2014
 
    «28» августа 2014 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 21 августа 2014;
 
    Решение в полном объеме изготовлено 28 августа 2014
 
    Арбитражный суд Орловской области в составе судьи В.Г. Соколовой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.А. Харлашиным,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
 
    общества с ограниченной ответственностью «ОС-МОДУЛЬ», юридический адрес: г.Орел, ул. Автогрейдерная, д. 1А, ОГРН 1025700784548,
 
    к Инспекции ФНС России по г.Орлу, юридический адрес: г. Орел, Московское шоссе, 119, ОГРН 1125742000020    
 
    о признании недействительными ненормативных правовых  актов
 
    при участии:
 
    от заявителя –  представитель Старостин К.А. (доверенность от 24.12.2013 - в деле), представитель Максимов К.А. (доверенность от 18.07.2014 – в деле),  
 
    от ответчика  –   ведущий специалист-эксперт правового отдела Жукова А.С. (доверенность от 23.01.2014 – в деле), главный госналогинспектор отдела Сергеева Н.Б. (доверенность от 03.09.2013 – в деле),
 
    установил:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «ОС-МОДУЛЬ» (далее – ООО «ОС-МОДУЛЬ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Орлу (далее  также – инспекция, ответчик)  о признании недействительными решения от 04.12.2013 № 17-10/53  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 847 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2014.  
 
    Требования заявителя мотивированы тем, что затраты на содержание АЗС, переданных в аренду, являются для общества экономически оправданными затратами, без которых невозможна эксплуатация и физическое сохранение объектов, входящих в комплекс АЗС. В соответствии с агентским договором от 01.01.2010, заключенным между ООО «ОС-МОДУЛЬ» и ООО «Винта», заявитель в 2010-2011 пользовался услугами агента ООО «Винта» по реализации через автомобильные заправочные станции (далее - АЗС) своих нефтепродуктов. В перечне АЗС, через которые агент реализовывал топливо заявителя, указаны кроме АЗС ООО «Винта», также три принадлежащие ООО «ОС-МОДУЛЬ» АЗС. Следовательно, передача ООО «ОС-МОДУЛЬ» в аренду ООО «Винта» АЗС была направлена на исполнение заключенного меду ними агентского договора. Оценка экономического эффекта от аренды АЗС отдельно от исполнения агентского договора является некорректной. Заключенный 01.01.2010 агентский договор предусматривал его исполнение как в форме комиссии (заключение договоров купли-продажи нефтепродуктов от имени агента), так и в форме поручения (передача нефтепродуктов через АЗС от имени ООО «ОС-МОДУЛЬ»). Согласно агентскому договору на принципале - ООО «ОС-МОДУЛЬ» лежала обязанность возмещать агенту затраты, связанные с исполнением договора, и обеспечивать его необходимыми для выполнения агентских функций средствами. Следовательно, расходы на содержание АЗС (эксплуатационные, коммунальные и т.п.), арендованных ООО «Винта» для исполнения агентского договора, связаны с выполнением поручений заказчика и должны быть им возмещены. При этом не имело значения, кто именно ООО «Винта» - агент, арендатор или ООО «ОС-МОДУЛЬ» - принципал, арендодатель оплачивает услуги (работы, товары) коммунальных и обслуживающих организаций, поскольку бремя таких расходов, в конечном итоге, должно нести ООО «ОС-МОДУЛЬ». Таким образом, оплата заявителем в 2010 и 2011 услуг, связанных с содержанием переданных в аренду АЗС, направлена на реализацию договоров агентирования и аренды, преследует цель получения прибыли от реализации нефтепродуктов и, соответственно, является экономически оправданной и обоснованной в соответствии со ст.252 НК РФ. Факт получения ООО «ОС-МОДУЛЬ» кредита и предоставления учредителю займа не свидетельствует о том, что на предоставление займа были направлены именно кредитные средства банка, поскольку организация-заимодавец располагала также собственными средствами в виде поступлений от торговой деятельности. Факт предоставления займа под более низкий процент именно за счет кредитных средств налоговым органом не подтвержден. Заявитель не согласен с привлечением его к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, указав, что в оспариваемом решении налоговый орган не приводит оснований для применения в отношении общества данной меры ответственности, не указывает на доказательства, подтверждающие умышленную форму вины.
 
    Ответчик заявленные требования не признал, в отзыве указал, что общество неправомерно включило в состав расходов затраты по содержанию АЗС, сданных в аренду, в сумме 1831618 руб., а также неправомерно применило вычеты по НДС в сумме 298854 руб. Согласно ч. 2 ст. 616 ГК РФ поддержание в исправном состоянии, текущий ремонт и содержание арендованного имущества входит в обязанности арендатора, если законом или договором аренды не предусмотрено иное. При этом в договорах аренды АЗС, заключенных между ООО «ОС-Модуль» и ООО «Винта», отсутствует условие о  возложении таких обязанностей на арендодателя - ООО «ОС-МОДУЛЬ». Сумма расходов на содержание переданных в аренду АЗС превосходит полученную арендную плату. Следовательно, данные затраты являются экономически не обоснованными и не могут быть отнесены обществом на расходы. По мнению налогового органа, обществом для целей налогообложения в состав внереализационных расходов неправомерно отнесена сумма начисленных и уплаченных банку процентов за пользование денежными средствами, поскольку полученные по кредитному договору от 22.03.2011г. № 13 денежные средства в размере 40000000 руб. не использовались налогоплательщиком в целях осуществления предпринимательской деятельности, непосредственно связанной с производством и реализацией, а были направлены на предоставление займа под более низкие проценты третьему лицу Кузовкину С.В. Действия заявителя с взаимозависимымлицомсвидетельствуют о направленности этих действий на необоснованное увеличение расходовв целях налогообложения прибыли. В постановлении Президиума ВАС РФ от 29.07.2003 №2916/03 указано, что умышленная форма вины может быть установлена не только приговором суда, но и с помощью различных доказательств. Обстоятельства, установленные налоговым органом, свидетельствуют об умышленном уклонении общества от уплаты налогов, поэтому общество правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа в размере 40% от не полностью уплаченных сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций.
 
    Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства и заслушав объяснения представителей сторон, суд установил следующее.
 
    Инспекция ФНС по г. Орлу провела выездную налоговую проверку  ООО «ОС-МОДУЛЬ» по вопросам правильности исчисления  и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, правильности исчисления, удержания и перечисления  в бюджет НДФЛ за период  с 01.01.2010 по 31.05.2012, по результатам которой составлен акт от 21.10.2013 №17-10/51 и вынесено решение от 04.12.2013 № 17-10/53 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа за неполную уплату налога на прибыль организаций и НДС в общей сумме 351002 руб., обществу доначислен налог на прибыль организаций в сумме 578648 руб. и НДС в сумме 298854, начислены пени по налогу на прибыль организаций и НДС в общей сумме  140376,58 руб.
 
    Не согласившись с указанным решением инспекции, заявитель обжаловал его в Управление ФНС России по Орловской области.
 
    Решением Управления ФНС России по Орловской области от 20.03.2014 №26 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.
 
    Не согласившись с указанным решением инспекции и выставленным на его основании требованием № 847 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2014, ООО «ОС-МОДУЛЬ» обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.
 
    Оценив в совокупности доказательства, представленные сторонами, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требование подлежит частичному удовлетворению в связи со следующим.
 
    В соответствии со ст. 246 НК РФ ООО «ОС-МОДУЛЬ» является плательщиком налога на прибыль.
 
    Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    В силу ст. 143 НК РФ ООО «ОС-МОДУЛЬ» является плательщиком налога на добавленную стоимость.
 
    Подпунктом 1 п. 2 ст. 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в установленном порядке, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.
 
    Основанием предоставления налоговых вычетов в силу п. 1 ст. 172 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    Из оспариваемого решения следует, что основанием для доначисления налога на прибыль организаций и НДС послужило неправомерное, по мнению налогового органа, включение заявителем в состав расходов по налогу на прибыль затрат по содержанию АЗС, сданных в аренду, в сумме 1831618 руб., в т.ч. в 2010 – 860365 руб., в 2011 – 971253 руб., ипринятие к вычету НДС в сумме 298854 руб., в т.ч. в 2010 – 140201 руб., в 2011 - 158653 руб.по следующим основаниям.
 
    Как следует из материалов дела, в2010 в собственности ООО «ОС-Модуль» находились три АЗС, расположенные по адресам: г. Орел, ул. Авиационная, 5Б; г. Орел, ул. Лескова, 17Б; Орловский район, пос. Добрый, ул. Центральная, 1.
 
    На основании договоров аренды от 01.10.2009 № 1, от 01.10.2009 № 2, от 01.10.2009 № 2 и от 01.07.2010 № 2 указанные АЗС были сданы в аренду ООО «Винта».
 
    В 2010-2011 ООО «Винта» осуществляло розничную реализацию горюче-смазочных материалов на трех АЗС, арендованных у ООО «ОС-Модуль», и на пяти собственных АЗС.
 
    Всоответствии с агентским договором от 01.01.2010, заключенным между ООО «ОС-МОДУЛЬ» и ООО «Винта», заявитель в 2010 – 2011 пользовался услугами агента ООО «Винта» по реализации через АЗС, принадлежащих заявителю, нефтепродуктов. В перечне АЗС, через которые агент реализовывал топливо, принадлежащее заявителю, указаны АЗС, принадлежащие ООО «Винта», и АЗС, принадлежащие ООО «ОС-МОДУЛЬ». Заключенный 01.01.2010 агентский договор предусматривал его исполнение как в форме комиссии (заключение договоров купли продажи нефтепродуктов от имени агента), так и в форме поручения (передача нефтепродуктов через АЗС от имени ООО «ОС-МОДУЛЬ»).
 
    В соответствии со ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются правила, предусмотренные главой 49 ГК РФ «Поручение» или главой 51 ГК РФ «Комиссия», в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени.
 
    Согласно ч. 2 ст. 975 ГК РФ доверитель обязан, если иное не предусмотрено договором, возмещать поверенному понесенные издержки и обеспечивать его средствами, необходимыми для исполнения поручения.
 
    Согласно ст. 1001 ГК РФ комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях и дополнительного вознаграждения за делькредере, возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.
 
    Поскольку агентским договором между ООО «ОС-МОДУЛЬ» и ООО «Винта» не было предусмотрено иное, на принципале - ООО «ОС-МОДУЛЬ» лежала обязанность возмещать агенту затраты, связанные с исполнением договора и обеспечивать его необходимыми для выполнения агентских функций средствами.
 
    В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 № 12664/08 указано, что без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания невозможно реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми для осуществления своей деятельности. Это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между арендатором и арендодателем за названные услуги значения не имеет.
 
    В пункте 1.6 агентского договора от 01.01.2010 стороны предусмотрели, что расходы на оплату коммунальных услуг, а также расходы на охрану объектов АЗС могут нести как принципал, так и агент. При этом, агент ООО «Винта» оплачивало услуги по содержанию собственных АЗС, как не относящиеся к исполнению агентских функций, а принципал ООО «ОС-МОДУЛЬ» оплачивало услуги по содержанию АЗС, переданных в аренду, как связанные непосредственно с исполнением агентского договора.
 
    Таким образом, на основании агентского договора и договоров аренды ООО «Винта» должно было быть обеспечено соответствующими услугами за счет ООО «ОС-Модуль». При этом не имеет значения, кто именно - ООО «Винта» - агент, арендатор или ООО «ОС-МОДУЛЬ» - принципал, арендодатель оплачивает услуги (работы, товары) коммунальных и обслуживающих организаций. Бремя таких расходов, согласно указанным договорам, лежало на ООО «ОС-МОДУЛЬ».
 
    Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Центрального округа от 27.04.2006 по делу № А23-2547/05Г-8-108.
 
    Доводы налогового органа о том, что действия ООО «ОС-Модуль» и ООО «ВИНТА» являлись согласованными и имели единственную цель - уменьшение налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и НДС являются голословными. Договоры аренды и агентский договор, заключенные ООО «ОС-Модуль» и ООО «ВИНТА», в судебном порядке не оспорены и не признаны недействительными; они реально исполнялись.
 
    Таким образом, оплата заявителем в 2010 и 2011 услуг, связанных с содержанием переданных в аренду АЗС, направлена на реализацию договоров агентирования и аренды, преследовала целью получение прибыли от реализации нефтепродуктов. Следовательно, доначисление налоговым органом налога на прибыль организаций и непринятие к вычету НДС по данному эпизоду является неправомерным.
 
    Из оспариваемого решения следует, что ООО «ОС-Модуль» в 2011 в состав внереализационных расходов для целей налогообложения включило проценты по кредитному договору от 22.03.2011г. № 13 в сумме 3716383,56 руб.
 
    Согласно ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно связанной с производством и реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и доходности, установленной эмитентом (ссудодателем).
 
    Из анализа положений п. 1 ст. 252 НК РФ и п. 1 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся обоснованные, т.е. направленные на получение дохода, затраты на осуществление деятельности, хотя непосредственно и не связанные с производством и (или) реализацией.
 
    Суд считает, что уплаченные ООО «ОС-МОДУЛЬ» проценты за пользование кредитными денежными средствами по вышеуказанному кредитному договору в размере 1061620 руб. нельзя отнести к внереализационным расходам общества, поскольку такие расходы не отвечают требованиям п. 1 ст. 252 и п. 1 ст. 265 НК РФ
 
    Как следует из материалов дела, на основании кредитного договора от 22.03.2011 № 13, заключенного ООО «ОС-МОДУЛЬ» с филиалом «Орловский» ОАО МАБ «ТЕМПБАНК», на расчетный счет ООО «ОС-МОДУЛЬ» 04.04.2011 поступили кредитные средства в сумме 77000000 руб. под 12% годовых.
 
    06.04.2011 ООО «ОС-Модуль» (займодавец) заключило с гр. Кузовкиным С.В. (заемщик) договор займа № 01/04/11, согласно которому займодавец предоставляет заемщику путем единовременного перечисления безналичных денежных средств на расчетный счет сумму займа в размере 40000000 руб. с обязательствами возврата суммы займа с процентами в срок до 31.12.2014 включительно. Согласно условиям договора возврат займа производится с процентами в размере 2/3% (две трети процента) действующей ставки рефинансирования ЦБ в год.
 
    В проверяемом периоде учредителями ООО «ОС-Модуль» с долей участия в уставном капитале 50% в период с 04.08.2009 по 28.03.2012 являлись гр. Кузовкин С.В. и гр. Кузовкина И.С. (жена гр. Кузовкина С.В.), руководителем являлся гр. Кузовкин С.В.
 
    Из выписки Орловского филиала АБ «РОССИЯ» г. Орел следует, что кредитные средства, привлеченные обществом, в сумме 40000000 руб. по договору займа от 06.04.2011 были зачислены на лицевой счет гр. Кузовкина С.В.
 
    Из оспариваемого решения следует, что поступившие 04.04.2011 на расчетный счет ООО «ОС-Модуль» в филиале «Орловский» ОАО МАБ «ТЕМПБАНК» кредитные средства в сумме 77000000 руб. были списаны следующим образом:
 
    04.04.2011 предоплата, произведенная ООО «БашПромКомплект» за дизельное топливо согласно договору №111/10 от 17.07.2010 в сумме 1550000 руб.;
 
    04.04.2011 предоплата, произведенная ООО «Истада» за горюче-смазочные материалы по договору от 01.04.2011г. №1 в сумме 48330000 руб.;
 
    05.04.2011 предоплата, произведенная ООО «Строитель» за мазут по договору от 31.03.2011 №1 в сумме 8120000 руб.;
 
    05.04.2011 возврат кредиторской задолженности ООО «Винта» согласно агентскому договору от 01.01.2010г. б/н в сумме 19000000 руб.
 
    Далее, на основании писем ООО «ОС-Модуль» в связи с неисполнением договора от 01.04.2011 №1, на следующий день 05.04.2011 ООО «Истада» произвело возврат аванса в полной сумме через филиал НБ «ТРАСТ» (ОАО) г.Липецка на расчетный счет ООО «ОС-Модуль», открытый в Орловском филиале АБ «РОССИЯ» г.Орел на основании платежных поручений от 05.04.2011 №20, №21, №22.
 
    Из суммы, поступившей на расчетный счет ООО «ОС-Модуль» в Орловском филиале АБ «РОССИЯ» г.Орел, 40000000 руб. было зачислено на лицевой счет гр. Кузовкина С.В. по договору займа от 06.04.2011 №01/04/11.
 
    При этом учредителем и руководителем ООО «Истада» являлась гр. Кузовкина И.С. с долей участия 100 %, которая являлась также учредителем ООО «ОС-МОДУЛЬ» с долей участия 50%.
 
    Из суммы, поступившей на расчетный счет ООО «ОС-Модуль» в Орловском филиале АБ «РОССИЯ» г. Орел, 40000000 руб. было зачислено на лицевой счет Кузовкина С.В. по договору займа от 06.04.2011 №01/04/11.
 
    Также с расчетного счета ООО «ОС-Модуль» в Орловском филиале АБ «РОССИЯ» г. Орел 06.04.2011 произведен возврат кредиторской задолженности ООО «Винта»платежным поручением №242 в размере 26500000 руб., который согласно банковской выписке ООО «Винта» был использован в этот же день для зачисления на лицевой счет гр. Кузовкина С.В. в общей сумме 42000000 руб. для предоставления займа №01/04 от 06.04.2011.
 
    Данный факт подтверждается платежным поручением от 05.04.2011 № 242, а также извлечением из карточки счета 51 ООО «Винта».
 
    07.04.2011 на заемные средства гр. Кузовкин С.И. как физическое лицо приобрел 75 % долей уставного капитала ООО «ЦУМ», 25% долей ООО «ЦУМ» приобрело ООО «Винта», где также учредителем является гр.  Кузовкина И.С.,  директором гр. Кузовкин С.В.
 
    У ООО «ЦУМ» на дату совершения сделки находилось ? доли в праве общей долевой собственности на следующие объекты недвижимости: Орловский универмаг  площадь 6 183,5 кв.м,  по адресу: г. Орел, пл. Мира, 1; склад по адресу г. Орел, пл. Мира, 1 площадью 197,6 кв.м.; склад по адресу г. Орел, пл. Мира, 1 площадью 253 кв.м.; склад по адресу г. Орел, пл. Мира, 1 площадью 369,60 кв.м.; земельный участок по адресу г. Орел, пл. Мира 1, площадью 4551,70 кв.м.; закусочная  «Орловское бистро» по адресу г. Орел, пл. Мира 1 площадью 93 кв.м.
 
    Таким образом, гр. Кузовкин С.В. и ООО «ВИНТА» стали собственниками 100% доли в уставном капитале ООО «ЦУМ» (12000000 руб. - уставный капитал) и ? доли имущества ООО «ЦУМ». В свою очередь гр. Кузовкин С.В. с 18.04.2011 стал директором ООО «ЦУМ».
 
    Возврат займа, взятого гр. Кузовкиным С.В. у ООО «ОС-Модуль», произведен  29.08.2011  ООО «ЦУМ» на основании письма гр. Кузовкина С.И. от 26.08.2011 о перечислении предоставленных по договору займа с ООО «ЦУМ» № 23/08/ДЗ от 23.08.2011 денежных средств в сумме 40000000 руб. в адрес ООО «ОС-Модуль» с назначением платежа: «Возврат денежных средств по договору займа № 01/04/11 от 06.04.2011 за Кузовкина С.В. по письму от 26.08.2011».
 
    Данные обстоятельства подтверждаются письмом Кузовкина С.И. от 26.08.2011 и выпиской по расчетному счету ООО «ОС-Модуль» в ОАО «Сбербанк России».
 
    Денежные средства в сумме 40000000 руб., поступившие на расчетный счет ООО «ОС-Модуль» 29.08.2011 за гр. Кузовкина С.И., а  также 10000000 руб., предоставленные ООО «ОС-Модуль» по договору беспроцентного займа с ООО «ЦУМ» №23/11 от 23.08.2011,  35500000 руб., предоставленные ООО «ОС-Модуль» по договору беспроцентного займа с ООО «Истада» № 23/1/ДЗ от 23.08.2011, были направлены ООО «ОС-Модуль» на погашение кредита, взятого в банке по кредитному договору  № 13 от 22.03.2011.
 
    Данные обстоятельства подтверждаются выпиской по расчетному счету ООО «ОС-Модуль» в ОАО «Сбербанк России».
 
    Таким образом, полученные ООО «ОС-Модуль» денежные средства по кредитному договору № 13 от 22.03.2011 в размере 40000000 руб. направлены не на пополнение оборотных средств, а для кредитования под более низкий процент физического лица – Кузовкина С.И. и приобретения им долей в уставном капитале ООО «ЦУМ», то есть на цели, не связанные с деятельностью ООО «ОС-Модуль».
 
    При этом суд учитывает, что налоговый орган в оспариваемом решении из состава внереализационных расходов исключил ту часть процентов по кредитному договору, которая соответствует сумме, предоставленного гр. Кузовкину С.И. займа с учетом сумм, уплаченных гр. Кузовкиным С.И. в виде процентов за пользование займом (2/3% действующей ставки ЦБ РФ).
 
    Расчет суммы процентов, необоснованно отнесенных в состав расходов ООО «ОС-Модуль», произведен от процентной доли суммы займа, выплаченного гр. Кузовкину С.В., в общей сумме полученного кредита:
 
    Всего проценты по кредитному договору – 3716383,56 руб.
 
    40000000 руб. / 77000000 руб. = 51,95%
 
    3716383,56 руб. х 51,95% = 1930661 руб.
 
    Инспекцией также учтены суммы процентов, полученные ООО «ОС-Модуль» от гр. Кузовкина С.И. за пользование займом (2/3 % действующей ставки ЦБ в год) – 869041,10 руб.:
 
    1930661 руб. - 869 041,10 руб. = 1061620 руб. – сумма процентов, необоснованно отнесенная в состав внереализационных расходов.
 
    Не принимается судом довод заявителя о том, что вся сумма займа гр. Кузовкину С.В. в сумме 40000000 руб. была выдана из собственных средств общества, полученных в рамках взаиморасчетов с контрагентами.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
 
    Из материалов дела не следует, что ООО «ОС-Модуль» и ООО «Истада» преследовали целью реализацию ГСМ по договору поставки нефтепродуктов от  01.04.2011 №1 и дополнительных соглашений к нему от 01.04.2011 и 02.04.2011, поскольку для ООО «Истада» основным видом деятельности является покупка и продажа собственного жилого недвижимого имущества, прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, а не торговля ГСМ; 04.04.2011 ООО «ОС-Модуль» перечислило аванс в адрес ООО «Истада» за счет кредитных средств, а 05.04.2011 ООО «Истада» возвратило перечисленные денежные средства на расчетный счет ООО «ОС-Модуль» в другом банке на основании писем ООО «ОС-Модуль»; ООО «Истада» и ООО «ОС-Модуль» являются аффиллированными лицами.
 
    На основании договора поставки от 31.03.2011 № 1, заключенного ООО «ОС-Модуль»  с ООО «Строитель», основным видом деятельности которого является строительство зданий и сооружений, ООО «ОС-Модуль» перечислило 05.04.2011  предоплату за мазут в сумме 8120000 руб. В этот же день на основании письма от 05.04.2011 ООО «ОС-Модуль» просило произвести возврат денежных средств в сумме 8120000 руб., но уже на другой расчетный счет в Орловском филиале АБ «Россия» г. Орел. Возврат суммы на расчетный счет ООО «ОС-Модуль» осуществлен 06.04.2011 на основании платежного поручения № 242 от 05.04.2011.
 
    Таким образом, указанными хозяйствующими субъектами преследовалась цель создания цепочки движения денежных средств, полученных ООО «ОС-Модуль» по кредитному договору  № 13 от 22.03.2011, в целях предоставления займа под более низкий процент гр.  Кузовкину С.В.
 
    Налогоплательщик указал, что исходя из  карточек и оборотно-сальдовых ведомостей по счету 51, входящее сальдо на 04.04.2011 составило 9624841 руб. За период с 04.04.2011 по 06.04.2011 поступления от покупателей составили 756240,87 руб. Также в период с 04.04.2011  по 06.04.2011 в адрес общества поступали возвраты по заключенным договорам в сумме 56555487,5 руб., в числе которых возвраты от Сбербанк-АСТ и Единая электронная торговая площадка.
 
    Однако возвраты от контрагентов Сбербанк-АСТ и Единая электронная торговая площадка в общей сумме составили 72187,50 руб., в том числе от Единая электронная торговая площадка – 11000 руб., от Сбербанк-АСТ – 61 487,5 руб.
 
    Остальная сумма возвратов формируется за счет возвратов от ООО «Истада» - 48330000 руб. (платежными поручениями от 05.04.2011 №22 в сумме 16902000 руб., от 05.04.2011 №20  в сумме 16878000 руб., от 05.04.2011 №21 в сумме 14550000 руб.)  и ООО «Строитель» - 8120000 руб. (платежным поручением от 05.04.2011 №242).
 
    Денежные средства 66936569,37 руб., которые сформировались за счет остатка 9624841 руб., поступлений от покупателей - 756240,87 руб., возвратов - 56555487,50 руб. были перечислены 06.04.2011 с расчетного счета ООО «ОС-Модуль» гр. Кузовкину С.В. в сумме 40000000 руб., а также ООО «Винта» в сумме 26500000 руб., которое в свою очередь  перечислило их гр. Кузовкину С.В. по договору беспроцентного займа №01/04 от 06.04.2011.
 
    При таких обстоятельствах, довод налогоплательщика о выдаче займа гр. Кузовкину С.В. за счет собственных средств, а не средств, полученных по кредитному договору, является голословным.
 
    Таким образом, проанализировав движение по расчетным счетам ООО «ОС-МОДУЛЬ», взаимоотношения с ООО «Строитель», ООО «Истада», ООО «Винта», договоры поставки, договоры купли-продажи, договор займа, кредитный договор, инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что заявителем по договору займа с гр. Кузовкиным С.В. были переданы денежные средства, полученные по кредитному договору от филиала «Орловский» ОАО МАБ «ТЕМПБАНК», поскольку собственных денежных средств у ООО «ОС-МОДУЛЬ» в виде поступлений от торговой деятельности в проверяемом периоде было недостаточно.
 
    Полученные по кредитному договору от 22.03.2011 № 13 денежные средства в размере 40000000 руб. не использовались ООО «ОС-МОДУЛЬ» в целях осуществления предпринимательской деятельности, непосредственно связанной с производством и реализацией, а были направлены на предоставление займа под более низкие проценты гр. Кузовкину С.В., то есть на деятельность, не связанную с получением дохода.
 
    Поскольку указанные расходы не были связаны с производственной деятельностью общества и не были направлены на получение им дохода, то оспариваемое решение инспекции по данному эпизоду в части начисления налога на прибыль организаций и соответствующих пеней является законным и обоснованным.
 
    Аналогичная правовая позиция изложена в определениях ВАС РФ от 28.03.2012 №ВАС-2810/12, от 25.03.2013 №ВАС-17788/12.
 
    Вместе с тем, суд не может согласиться с выводом инспекции о необходимости привлечения ООО  «ОС-МОДУЛЬ» к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2010-2011 в размере 231459 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2010-2011 в размере 119543 руб.
 
    Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).
 
    В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.
 
    Согласно п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).
 
    При этом п. 6 ст. 108 НК РФ предусмотрено, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.
 
    Следовательно, при привлечении налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ налоговым органом должны быть установлены и подтверждены доказательствами не только обстоятельства совершения вменяемого налогового правонарушения, в результате которых налогоплательщиком допущена неуплата или неполная уплата налога (объективная сторона), но и обстоятельства, характеризующие действительное отношение налогоплательщика к совершенному им деянию (субъективная сторона).
 
    Допущенное налоговое правонарушение подлежит квалификации по п. 3 ст. 122 НК РФ, если налоговым органом установлены обстоятельства, однозначно свидетельствующие о наличии в действиях лица умысла на неуплату или неполную уплату налогов.
 
    Из содержания оспариваемого решения налогового органа следует, что инспекция, квалифицируя совершенное ООО «ОС-МОДУЛЬ» налоговое правонарушение по п. 3 ст. 122 НК РФ, исходила из того, что действия должностных лиц налогоплательщика носили сознательный характер, были направлены на неисполнение налоговых обязательств в полном объеме в результате завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.
 
    Указанные обстоятельства, являются обстоятельствами совершения вменяемого ООО «ОС-МОДУЛЬ» налогового правонарушения.
 
    Обстоятельства, которые характеризовали бы отношение налогоплательщика к совершенному им деянию применительно к ч. 2 ст. 110 НК РФ налоговым органом в оспариваемом решении не приведены. Не представляется возможным установить, исходя из каких доказательств, налоговый орган пришел к выводу о том, что руководитель ООО «ОС-МОДУЛЬ», осуществляя хозяйственную деятельность, действовал с умыслом именно на неуплату или неполную уплату налогов.
 
    Кроме того, приведенные обстоятельства, хотя и свидетельствуют о том, что действия заявителя осуществлялись с нарушением действующего законодательства, о чем заявителю должно было быть известно, однако не могут однозначно указывать на их направленность на уклонение от уплаты налогов.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено достоверных доказательств того, что налоговое правонарушение в виде не полной уплаты ООО «ОС-МОДУЛЬ» налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организации в результате занижения налоговой базы на сумму процентов по кредитному договору было совершено налогоплательщиком умышленно (в результате направленности действий общества на уклонение от уплаты налогов).
 
    При отсутствии квалифицирующего признака, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, установленной указанной нормой, является неправомерным.
 
    Учитывая, что, исходя из предмета настоящего спора, рассматриваемого в порядке главы 24 АПК РФ, оценке подлежит законность принятого налоговым органом ненормативного правового акта, суд не вправе самостоятельно осуществлять переквалификацию вменяемого налогоплательщику правонарушения применительно к п. 1 ст. 122 НК РФ.
 
    Обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, отражаются налоговым органом в принимаемом по итогам рассмотрения материалов проведенной налоговой проверки решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. Таким образом, суд не является органом, рассматривающим вопрос о привлечении лица к налоговой ответственности.
 
    Учитывая вывод о неправомерности привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, суд считает, что оспариваемое решение в части начисления штрафов подлежит признанию недействительным.
 
    Согласно п. 2 ст. 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
 
    Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что требование Инспекции ФНС России по г.Орлу №847 по состоянию на 04.04.2014 не обжаловалось в Управление ФНС России по Орловской области. 
 
    В силу п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.
 
    В связи с несоблюдением ООО «ОС-МОДУЛЬ» условия досудебного урегулирования спора, требование общества в части признания недействительным требования Инспекции ФНС России по г.Орлу №847 по состоянию на 04.04.2014 суд оставляет без рассмотрения.
 
    При обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением ООО «ОС-МОДУЛЬ» уплатило государственную пошлину в сумме 4000 руб.
 
    Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
 
    Уплаченная ООО «ОС-МОДУЛЬ»  государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату заявителю в силу пп.3 п.1 ст.333.40 НК РФ.
 
    На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд                                                                            
 
Р Е Ш И Л :
 
    Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по городу Орлу от 04.12.2013 №17-10/53 в части: доначисления налога на прибыль организаций за 2010 в размере 172073 руб., налога на прибыль организаций за 2011 в размере 194251 руб., налога на добавленную стоимость за 2010-2011 в размере 298854 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2010-2011 в размере 231459 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2010-2011 в размере 119543 руб.; начисления пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налога на прибыль организаций в федеральный бюджет за 2010-2011 в размере 9126,66 руб., в бюджет субъекта РФ – 82845,62 руб., за просрочку уплаты налога на добавленную стоимость за 2010-2011 в размере 37549,60 руб.
 
    В остальной части требования заявителю отказать.
 
    Заявление в части признания недействительным требования №847 по состоянию на 04.04.2014 оставить без рассмотрения.
 
    Взыскать с Инспекции ФНС России по городу Орлу в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОС-МОДУЛЬ» (юридический адрес: г.Орел, ул. Автогрейдерная, д. 1А, ОГРН 1025700784548) 2000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.
 
    Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ОС-МОДУЛЬ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., на что выдать справку.
 
    Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Орловской области.
 
 
    Судья                                                                                                            В.Г. Соколова