Решение от 23 октября 2014 года №А47-7218/2014

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ
 
ул. Володарского 39, г. Оренбург, 460046
 
http: //www.Orenburg.arbitr.ru/
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Оренбург                                                                Дело № А47-7218/2014  
 
    23 октября 2014 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена       16 октября 2014 года
 
    В полном объеме решение изготовлено        23 октября 2014 года
 
 
    Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Н.А.Третьякова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.А.Бигалиевой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Полного Товарищества Строителей «ООО «Ракурс» и компания» (ОГРН 1105658011601, ИНН 5607042900, г. Новотроицк Оренбургской области) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (г. Оренбург) о признании незаконным решения № 4412 от 18.04.2014 по делу № РНП-56-08-06-13/2014 о включении Полного Товарищества Строителей «ООО «Ракурс» и компания» в реестр недобросовестных поставщиков и обязании исключить сведения о Полном Товариществе Строителей «ООО «Ракурс» и компания» из реестра недобросовестных поставщиков в течение пяти дней с момента вступления в законную силу решения суда,  с участием третьего лица - Государственного бюджетного учреждения социального обслуживания Оренбургской области «Новотроицкий психоневрологический интернат» (г. Новотроицк Оренбургской области),
 
    при участии:
 
    от заявителя –   Полосухин Е.В. (доверенность б/н, от 05.12.2013), после перерыва не явился,
 
    от заинтересованного лица – Морозова В.В. (доверенность № 5858 от 15.05.2014);
 
    от третьего лица - не явился, извещен надлежаще в силу ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
 
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
    Полное Товарищество Строителей «ООО «Ракурс» и компания» (далее-заявитель, ПТ «Строителей-1») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее-заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 4412 от 18.04.2014 по делу № РНП-56-08-06-13/2014 о включении Полного Товарищества Строителей «ООО «Ракурс» и компания» в реестр недобросовестных поставщиков и обязании исключить сведения о Полном Товариществе Строителей «ООО «Ракурс» и компания» из реестра недобросовестных поставщиков в течение пяти дней с момента вступления в законную силу решения суда.
 
    В качестве третьего лица в деле участвует  Государственное бюджетное учреждение социального обслуживания Оренбургской области «Новотроицкий психоневрологический интернат» (далее-третье лицо, бюджетное учреждение, заказчик).
 
    Как следует из материалов дела, антимонопольным  органом по результатам рассмотрения жалобы  (№ 91 от 27.02.2014)  бюджетного учреждения  на победителя открытого аукциона, уклоняющегося от заключения гражданско-правового договора по итогам открытого аукциона в электронной форме, принято решение  по делу № РНП 56-08-06-13/2014 от 04.03.2014  о проведении внеплановой проверки по факту уклонения участника размещения заказа -  ПТ «Строителей-1» от подписания контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (идентификационный номер № 0153200000213009848).
 
    В ходе проведения названной внеплановой проверки антимонопольным органом установлено следующее.
 
    07.11.2013  на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов в сети Интернет www.zakupki.gov.ruи на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (идентификационный номер № 0153200000213009848).
 
    Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 613 072,00 рублей.
 
    В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 29.11.2013, заявка ПТ «Строителей-1» признана соответствующей положениям документации об аукционе и Полное Товарищество Строителей «ООО «Ракурс» и компания» признано победителем аукциона с ценой контракта -1 322 719,04 рублей.
 
    Заказчик направил проект договора оператору электронной площадки, для перенаправления его ПТ «Строителей-1».
 
    06.12.2013 ПТ «Строителей-1» направило в адрес Заказчика протокол разногласий к проекту гражданско-правового договора на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (б/н от 06.12.2013), с указанием на необходимость дополнения статьи 2 договора положениями:
 
    - при возрастании стоимости материалов и оборудования, представленных Подрядчиком более чем на 10%, Подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены Договора, согласно представленным чекам, счетам-фактурам, другим финансовым документам. Стоимость материалов не должна превышать 8 % среднерыночной цены;
 
    - все изменения сметной стоимости работ и сроков выполнения работ оформляются дополнительным соглашением Сторон в письменной форме....;
 
    - заказчик до начала работ оплачивает Подрядчику аванс в размере пятидесяти процентов от цены договора, что составляет 661 359,52 рублей        ;
 
    Пункт 2.4 проекта договора ПТ «Строителей-1» предлагает изменить, а именно, сократив срок оплаты работ по договору на основании актов выполненных работ (КС-2, КС-3), подписанных сторонами - с 30 банковских дней до 15.
 
    Также ПТ «Строителей-1» предлагает исключить п.2.2, 2.3 проекта договора, которые содержат следующие обязательные положения:
 
    - цена договора, указанная в п.2.1, включает в себя стоимость работ, материалов и их доставку, стоимость сопутствующих (в том числе подготовительные) работ, необходимых для выполнения работ, указанных в сметной документации, сумму всех налогов, сборов, причитающиеся подрядчику вознаграждение и является конечной;
 
    - цена договора остается фиксированной на протяжении всего срока выполнения договора.
 
    В протоколе разногласий ПТ «Строителей-1» указало Заказчику на необходимость изменения положений п.3.1 проекта договора, изменив срок выполнения работ: с «...начало выполнения работ с момента заключения настоящего договора; окончание выполнения работ по 27.12.2013 г.» на «...начало выполнения работ - не позднее, чем за 10 рабочих дней после прихода суммы аванса на расчетный счет Поставщика; окончание выполнения работ - по 27.01.2014 г.».
 
    ПТ «Строителей-1» предложено исключить п. 10.1 проекта договора - «При расторжении настоящего договора по вине Подрядчика, последний уплачивает Заказчику неустойку в размере 5 % от суммы невыполненных работ, при наличии соответствующей претензии со стороны Заказчика».
 
    Заявитель предлагает изменить п. 11.1 (в связи с предложением изменения сроков в п.3.1).
 
    09.12.2013  Заказчик направил отказ в удовлетворении требований протокола разногласий ПТ «Строителей-1».
 
    12.12.2013 ПТ «Строителей-1»  направило Заказчику второй протокол разногласий № 2 к проекту гражданско-правового договора на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (б/н от 12.12.2013).
 
    18.12.2013 ПТ «Строителей-1»  направило третий протокол разногласий № 3 к проекту гражданско-правового договора на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (б/н от 18.12.2013) Заказчику.
 
    16.12.2013 и 18.12.2013, соответственно, Заказчик ответил отказом в удовлетворении требований ПТ «Строителей-1».
 
    23.12.2013 ПТ «Строителей-1»  направило четвертый протокол разногласий № 4 к проекту гражданско-правового договора на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (б/н от 23.12.2013) Заказчику.
 
    24.12.2013 Заказчик направил ответ с отказом в удовлетворении требований протокола разногласий, так как победитель не внес до заключения договора, согласно п. 6 Гражданско-правового договора сумму 483 921 руб. для обеспечения исполнения обязательств подрядчика по договору.
 
    25.12.2013 Заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта с ПТ «Строителей-1».
 
    Антимонопольным органом сделан вывод о том, что заключение договора на иных условиях, чем предусмотрено в проекте договора, размещенном на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов в сети Интернет www.zakupki.gov.ruи на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», является противоправным действием, содержащим признаки административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.ч. 1, 1.1 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), изменение условий договора в ходе его исполнения также является незаконным (за исключением предусмотренных Законом о размещении заказов случаев), что влечет ответственность как Заказчика (ч.ч. 2, 3 ст.7.32 КоАП РФ), так и Подрядчика (ч.ч. 2, 3 ст. 7.32 КоАП РФ).
 
    Как указывает заинтересованное лицо, все указанные выше предложения об изменении условия контракта (изменение цены, порядка оплаты, сроков выполнения работ, исключение ответственности (в виде неустойки), исключение пунктов о включенных в цену договора расходов и пунктов о неизменности цены договора и др.) не могут быть удовлетворены Заказчиком. Кроме того, все протоколы разногласий (указанные выше), направленные ПТ «Строителей-1»  Заказчику, не соответствуют положениям ч. 4.1 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ, Закон о размещении заказов), поскольку в них отсутствуют предложения о внесении изменений/либо отмене положений проекта договора, не соответствующих извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. Вместо этого, заявитель предлагает изменить условия проекта договора, полностью соответствующие положениям извещения и документации об аукционе.
 
    С учетом изложенного, антимонопольный орган признал обоснованным  решение заказчика об отказе от заключения с ПТ «Строителей-1»   гражданско-правового договора, оформленное Протоколом отказа от заключения контракта от 25.12.2013.
 
    В ходе заседания Комиссия  Оренбургского УФАС России  признала факт уклонения участника размещения заказа -  ПТ «Строителей-1» от подписания контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (идентификационный номер № 0153200000213009848), и, руководствуясь Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», ст. 19, ст. 112 Закона о размещении заказов, приняла  решение № 4412 от 18.04.2014 по делу № РНП-56-08-06-13/2014 о включении сведений в отношении Полного Товарищества Строителей «ООО «Ракурс и компания» в Реестр недобросовестных поставщиков.
 
    Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
 
    В обоснование своих  требований  заявитель  ссылается на то, что антимонопольный орган ограничился формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, не исследовал и не установил все обстоятельства дела, не дал оценку существенности нарушения и не установил степень вины заявителя.
 
    По мнению заявителя, все его действия были направлены именно на заключение контракта и, направляя протоколы разногласий к договору,  ПТ «Строителей-1» не отказывалось от подписания договора, а напротив, готово было выполнить работы по цене, предусмотренной договором.
 
    ПТ «Строителей-1» считает, что оспариваемое решение принято без учета положений действующего законодательства РФ и всех существенных обстоятельств дела, не соответствует ч. 3 ст. 55  Конституции Российской Федерации  и нарушает права и законные интересы заявителя.
 
    Заинтересованное лицо в письменном отзыве по существу заявленного требования возражает, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, указывает, что предложения ПТ «Строителей-1», изложенные в протоколах разногласий  не могли  быть удовлетворены Заказчиком.
 
    Кроме того, протоколы разногласий ПТ «Строителей-1»  не соответствуют положениям ч. 4.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку в них отсутствуют предложения о внесении изменений/либо отмене положений проекта договора, не соответст¬вующих извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, до¬кументации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в от¬крытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов.
 
    Также антимонопольный орган указывает, что ПТ «Строителей-1» подана заявка на участие в аукционе, в соответствии с частью первой которой заявитель  выражает согласие на выполнение работ согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме.
 
    При этом, антимонопольный орган указывает, что ПТ «Строителей-1», со своей стороны, 09.01.2014 подавало жалобу в Оренбургское УФАС России на действия Заказчика по отказу от заключения гражданско-правового договора. Комиссия Оренбургского УФАС России решением по делу № 08-07-14/2014 от 15.01.2014 указанную жалобу признала необоснованной, действия Заказчика правомерными.
 
    Третье лицо в письменном отзыве  просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, указывает, что при участии на электронной торговой площадке победитель открытого аукциона ПТ «Строителей-1» изучил и принял все представленные в проекте договора сроки исполнения, суммы обеспечения исполнения обязательств подрядчика по договору, согласился с технической документацией, которая прошла проверку и утверждена, после чего проект договора выставлен на торги.
 
    По мнению третьего лица, в соответствии с нормами Закона о размещении заказов, если контракт заключен по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме, то нельзя менять объем работ (услуг), вносить изменения, если это не прописано в аукционной документации. В связи с чем, заявитель обязан на условиях, указанных в документации, в течении 13 рабочих дней подписать гражданско – правовой договор на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно – жилого здания.
 
    С учетом изложенного, третье лицо считает, что им обоснованно было принято решение об отказе в заключении договора, а принятое антимонопольным органом решение № 4412 от 18.04.2014 по делу № РНП-56-08-06-13/2014 о включении сведений в отношении Полного Товарищества Строителей «ООО «Ракурс и компания» в Реестр недобросовестных поставщиков, соответствует нормам действующего законодательства.
 
    Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что  в удовлетворении заявленных требований следует отказать исходя из следующего.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В соответствии с положениями ст.ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
 
    Однако, указанные нормы не освобождают заявителя от обязанности, установленной п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, по доказыванию фактов нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Согласно взаимосвязанным положениям ч. 2 и ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для принятия решения суда об удовлетворении требований заявителя по указанной категории дел является  одновременно как его несоответствие закону (иному правовому акту), так и нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.
 
    Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
 
    При этом, из положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что законность ненормативного правового акта проверяется судом на момент его вынесения.
 
    В силу положений п. 1 ст. 525, п. 1 ст. 527 Гражданского кодекса РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
 
    Статьей 528 ГК РФ установлено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.
 
    Федеральным законом от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"  (действующий на момент проведения открытого аукциона в электронной форме) урегулированы отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, включая установление единого порядка размещения заказов (ч. 1 ст. 1 Закона N94-ФЗ).
 
    В силу ч. 2 ст. 9, ч. 3 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений названного Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.
 
    Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети "Интернет" в порядке, установленном гл. 3.1 названного Федерального закона.
 
    В силу ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме государственный или муниципальный контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.
 
    В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.
 
    Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному в соответствии с положениями настоящей статьи, направляет протокол указанных разногласий, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки. При этом участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган (п. 4.1 ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ).
 
    В течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (п. 4.2 ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ).
 
    В течение трех дней со дня получения документов, предусмотренных частью 4.2 настоящей статьи, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган (п. 4.4 ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ).
 
    Согласно ч. 10 ст. 41.12 Закона N94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.
 
    Частью 11 статьи 41.12 Закона N94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в том числе и в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта (подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.
 
    Статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков в случае признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.
 
    Из материалов дела следует, что основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков послужил установленный антимонопольным органом факт уклонения участника размещения заказа -  ПТ «Строителей-1» от подписания контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений административно-жилого здания (идентификационный номер № 0153200000213009848).
 
    В силу п. 2 ч. 2 ст. 11 Федерального закона N94-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.
 
    Таким образом, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.
 
    В связи с изложенным при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционным Судом Российской Федерации разъяснено, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N13-П, от 21.11.2002).
 
    Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков по существу представляет собой санкцию за недобросовестное поведение участника закупки (в том числе за уклонение от подписания контракта), что предполагает необходимость учета степени его вины.
 
    Согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона о размещении заказов, цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.
 
    В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.
 
    Согласно ч. 6 ст. 9 Закона о размещении заказов, в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, конкурсной документацией, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт. При поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Цена единицы дополнительно поставляемого товара и цена единицы товара при сокращении потребности в поставке части такого товара должны определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.
 
    Согласно ч. 6.5 ст. 9 Закона о размещении заказов, при заключении контракта заказчик по согласованию с участником, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается такой контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если такое право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе. При этом цена единицы указанного товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении открытого конкурса или открытого аукциона.
 
    Согласно ст. 10 ст. 9 Закона о размещении заказов, в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.
 
    В соответствии с ч. 11 ст. 9 Закона о размещении заказов, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.
 
    Как следует из материалов дела,  а именно содержания протоколов разногласий  ПТ «Строителей-1» от 06.12.2013,  от 12.12.2013 и от 18.12.2013 предложения заявителя об изменении условий договора  касались  изменения цены, порядка оплаты, сроков выполнения работ, исключение ответственности (в виде неустойки), исключение пунктов о включенных в цену договора расходов и пунктов о неизменности цены договора.
 
    Однако, как указывалось выше, контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона (ч. 10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).
 
    Рассматриваемый случай не относится к исключениям, указанным в части 5 статьи 9 Закона N94-ФЗ, государственный заказчик не имеет право корректировать цену контракта.
 
    Таким образом, подписание проекта контракта заявителем с направлением заказчику протоколов разногласий, не относящихся к несоответствию извещения, документации и заявке, и  предусматривающих заключение договора на иных условиях, является отказом от акцепта и направлением новой оферты (статья 443 Гражданского кодекса РФ), что является недопустимым при заключении контракта в порядке, установленном Законом N94-ФЗ.
 
    Доказательств, свидетельствующих о направлении заказчиком проекта договора с условиями, не указанными в извещении (документации, заявке), материалы дела не содержат.
 
    При этом, все вышеназванные протоколы разногласий  от 06.12.2013,  от 12.12.2013 и от 18.12.2013 не соответствуют положениям ч. 4.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, поскольку в них отсутствуют предложения о внесении изменений/либо отмене положений проекта договора, не соответствующих извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. Вместо этого, заявитель предлагает изменить условия проекта договора, полностью соответствующие положениям извещения и документации об аукционе.
 
    Принимая во внимание это обстоятельство, заказчик был вынужден признать указанные протоколы разногласий не соответствующим требованиям части 4.1 статьи 41.12 Закона N94-ФЗ и отказать заявителю в рассмотрении замечаний, указанных в вышеуказанных протоколах.
 
    Учитывая изложенное, антимонопольный орган признал обоснованным  решение заказчика об отказе от заключения с ПТ «Строителей-1»   гражданско-правового договора, оформленное Протоколом отказа от заключения контракта от 25.12.2013.
 
    Наряду с приведенными обстоятельствами, антимонопольным органом и судом также установлено что разделом 6 Гражданско – правового договора   определено, что обеспечение исполнения договора должно быть предоставлено заказчику до заключения договора
 
    В силу части 19 статьи 41.12 Закона N94-ФЗ в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.
 
    Однако судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявителем  в адрес заказчика документ об обеспечении исполнения  договора не направлялся.
 
    Как указывалось выше, в соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки, в числе прочего,  подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.
 
    Суд признает обоснованным довод антимонопольного органа и третьего лица об осведомленности заявителя с условиями договора, поскольку перед участием на электронной торговой площадке победитель открытого аукциона ПТ «Строителей-1» изучил и принял все представленные в проекте договора сроки исполнения, суммы обеспечения исполнения обязательств подрядчика по договору, согласился с технической документацией, которая прошла проверку и утверждена, после чего проект договора был выставлен на торги.
 
    С учетом изложенного, исследовав и оценив совокупность доказательств, представленных в материалы дела в соответствии с требованиями, определенными ст. 9, 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что в действиях заявителя имеется признак недобросовестности (злоупотребление), и приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом дана надлежащая правовая оценка действиям заявителя в части нарушения  норм действующего на момент размещения заказа и вынесения оспариваемого решения Закона о размещении заказов.
 
    При таких обстоятельствах, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.
 
    В соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.    
 
 
 
    Судья                                                                                    Н.А.Третьяков