Решение от 26 августа 2014 года №А44-4762/2013

 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Большая Московская улица, дом 73, Великий Новгород, 173020
 
http://novgorod.arbitr.ru
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
Великий Новгород
Дело № А44-4762/2013
26 августа 2014 года
Резолютивная часть решения объявлена 21 августа 2014 года.
Решение в полном объеме изготовлено 26 августа 2014 года.
 
    Арбитражный суд Новгородской области в составе судьи С.В. Давыдовой,
 
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.В. Родионовой,
рассмотрев в  открытом судебном заседании дело по иску
    общества с ограниченной ответственностью «Халексс», ОГРН 1115332001091, ИНН 5322013645, место нахождения: 175201, Новгородская область, г. Старая Русса, мкр. Городок, д.13, кв.40,
 
    к Администрации  города Боровичи, ОГРН 1055302048735, ИНН 5320018550, место нахождения: 174411, Новгородская область, Боровичский район, г. Боровичи, ул. Комсомольская, д.26,
 
    третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:
закрытое акционерное общество «Конверсия»,
 
    Администрация Боровичского муниципального района,
 
    общество с ограниченной ответственностью «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ»,
 
    о взыскании 2 580 964,50 руб.
 
    при участии в заседании:
 
    от истца: представителя Мирошниченко А.Ю., дов. № 1/14 от 15.07.2014,
 
    от ответчика: представителя Сергеевой В.В., дов. № 96 от 21.10.2013,  главы города Боровичи Преображенского Б.К., удостоверение, 
 
    от третьих лиц:
 
    от ЗАО «Конверсия»: не явились,
 
    от ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ»: не явились,
 
    от Администрации Боровичского муниципального района: представителя Сергеевой В.В., дов. №1669/01-17 от 10.09.2013,
 
    установил:
 
    общество с ограниченной ответственностью «Халексс» (далее - ООО «Халексс», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Администрации города Боровичи (далее - Администрация, ответчик) о взыскании 3 768 773,63 руб. по оплате дополнительных работ, выполненных по муниципальному контракту № 39 от 01.10.2010, в т.ч. 3 253 875, 62 руб. основного долга и 514 898,01 руб. неустойки.
 
 
    Определением суда от 22.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Конверсия» (далее – ЗАО «Конверсия») и Администрация Боровичского муниципального района.
 
    Протокольным определением от 27.11.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» (далее – ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ»).
 
    В этом же судебном заседании представитель истца уточнил наименование ответчика в связи с его переименованием до обращения истца в суд с настоящим иском, указав, что ответчиком по спору является Администрация города Боровичи.
 
    Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.
 
    Определением суда от 05.12.2013 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой суд поручал Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Новгородский государственный университет имени Ярослава Мудрого», экспертам Хузину Зуфару Миргазямовичу и Кудряшову Валерию Петровичу.
 
    Перед экспертами, в том числе, были поставлены вопросы о видах, объемах и стоимости фактически выполненных ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ»  дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации, но указанных ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» в актах о приемке выполненных работ  № 1 от 03.10.2011, № 2 от 19.04.2012, № 7 от 11.12.2011 и № 2 от 19.04.2012, исходя из стоимости данных работ и материалов, согласованных сторонами в муниципальном контракте и смете к нему. В случае, если какие-либо виды работ (материалов) в смете к контракту отсутствуют, определить их стоимость, исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Перед экспертами также был поставлен вопрос о необходимости в проведении дополнительных работ с указанием причины (цели).
 
    Из заключения экспертов Хузина З.М. и Кудряшова В.П. от 04.02.2014 и дополнительного заключения эксперта Хузина З.М. от 03.06.2014 следует, что:
 
    - дополнительные работы по устройству водоотвода (акт о приемке выполненных работ № 7 от 11.12.2011) выполнены в объеме 1250 куб.мразработанного грунта экскаватором, стоимость работ в текущих ценах на декабрь 2011 года составляет 47 890,00 руб.;
 
    - выполнение дополнительных земляных работ, объем работ и их стоимость (акт о приемке выполненных работ № 1 от 03.10.2011) установить достоверно невозможно, поскольку возведение здания станции обезжелезивания подземных вод на период проведения экспертизы завершено;
 
    - выполнение дополнительных работ по устройству фундаментов (акт о приемке выполненных работ № 2 от 19.04.2012 в части установки дополнительных закладных деталей не подтверждается. Установить факт увеличения объемов фундаментов и, соответственно, их стоимость экспертам установить не представилось возможным. Как указывает эксперт, для достоверного определения объемов фундаментов, заглубленных в конструкции пола, необходимо каждый из них отрыть по всему периметру с демонтажом существующих бетонных полов с покрытием керамической плиткой. Стоимость работ по вскрытию фундаментов и восстановлению полов превысит сумму иска по акту №2 от 19.04.2012;
 
    - устройство металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот (акт о приемке выполненных работ № 2 от 19.04.2012) выполнено на сумму 592 798,28 руб. При этом, экспертом Хузиным З.М. в дополнительном заключении от 03.06.2014 указано, что заполнение внутренних дверных проемов не выполнено и никогда не выполнялось.
 
    На вопрос о необходимости выполнения дополнительных работ, экспертами Хузиным З.М. и Кудряшовым В.П. сделаны следующие выводы:
 
    - устройство водоотвода было необходимо в целях предотвращения обводнения строительной площадки дождевыми и талыми водами, поставляемыми с прилегающей территории. Необходимый объем разработанного грунта экскаватором 1250 куб.м.;
 
    - необходимость в проведении дополнительных земляных работ их объем и стоимость установить достоверно невозможно;
 
    - необходимость в проведении дополнительных работ по устройству фундаментов отсутствует. Кроме того, экспертами указано, что все фундаменты, учтенные в акте № 2 от 19.04.2012, являются фундаментами под оборудование, их устройство проектом предусмотрено по песчаному основанию. Очевидно, что по факту фундаменты также были выполнены по песчаному основанию. Технической необходимости изменять конструкцию фундаментов под оборудование с увеличением их объемов и установкой дополнительных закладных деталей не было. Изменение конструкций фундаментов без согласования с проектной организацией и без внесения изменений в проект недопустимо;
 
    - устройство металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот технически оправдано, поскольку проектные заполнения проемов в деревянных конструкциях не обеспечивает соблюдение требований СНиП 23-02-2003 «Тепловая зашита зданий» по нормируемым сопротивлениям теплопередаче.
 
    Определением суда от 26.03.2014 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по ходатайству ответчика повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой суд поручил ООО «Бюро «ЭКОС», эксперту Савельеву Андрею Александровичу.
 
    На поставленные в определении суда от 26.03.2014 вопросы эксперт Савельев А.А. указал, что стоимость фактически выполненных работ по устройству водоотвода составляет 25 515,00 руб. На вопрос о видах, объемах и стоимости фактически выполненных ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» дополнительных земляных работ, эксперт Савельев А.А. указал, что виды, объемы и стоимость земляных работ по устройству песчаного основания под фундаменты и засыпка вручную траншей, пазух котлованов песком учтены в локальной смете и акте о приемке выполненных работ № 2 от 24.11.2010. В акте о приемке выполненных работ № 1 от 03.10.2011 «Дополнительные земляные работы» виды, объемы и стоимость земляных работ по устройству основания под фундаменты песчаного и засыпка вручную траншей, пазух котлованов песком фактически дублируют объемы, учтенные в акте о приемке выполненных работ № 2 от 24.11. 2010. Определить фактическое производство работ по устройству песчаного основания подфундаменты для оборудования в объеме 480 куб.м   (согласно пункту  2  акта   о приеме выполненных работ № 1 от 3.10.2011)  на момент производства обследования неразрушающим методом не представляется возможным, учитывая количество фундаментов  под  оборудование  требуется  произвести  вскрытие   фактически  всего фундамента (полов по грунту) внутри здания.
 
    Истец в судебном заседании в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, а именно уменьшил сумму задолженности по оплате дополнительно выполненных  работ на стоимость работ по устройству фундаментов в сумме 354 938,01 руб., стоимость работ по устройству водоотвода уменьшил до 198 623,04 руб., стоимость работ по устройству металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот уменьшил до 346 294,49 руб., требование о взыскании стоимости дополнительно выполненных земляных  работ поддержал в заявленном размере – в сумме 2 036 046,97 руб., всего просил взыскать с ответчика задолженность в сумме 2 580 964,50 руб. Кроме того, истец отказался от требования о взыскании неустойки.
 
    Уточненные исковые требования приняты судом к рассмотрению, отказ истца от требования о взыскании неустойки в сумме 514 898,01 руб. принят судом, поскольку он не противоречит действующему законодательству и не нарушает прав других лиц.
 
    В обоснование уточненных исковых требований истец указал на неисполнение ответчиком своих обязательств по оплате дополнительных работ, выполненных ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» по согласованию с ответчиком, по спорному муниципальному контракту, в т.ч. по установке металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот, принятых ответчиком по  акту о приемке выполненных работ № 2 от 19.04.2012 на сумму 354 938,01 руб., по дополнительным земляным работам, принятых ответчиком по акту о приемке выполненных работ № 1 от 03.10.2011 на сумму 2 036 046, 97 руб., а также по устройству водоотвода, принятых ответчиком по акту о приемке выполненных работ № 7 от 11.12.2011 на сумму 198 623,04 руб.
 
    Представитель ответчика не оспаривая необходимость проведения работ по устройству водоотвода и их согласование с заказчиком в протоколе совещания по строительству станции обезжелезивания от 08.11.2010, вместе с тем считает, что данные работы оплате не подлежат, поскольку установленная муниципальным контрактом цена является фиксированной и не подлежит увеличению, в т.ч. и на стоимость дополнительных работ. Кроме того, как пояснил ответчик, стоимость указанных работ согласно заключению эксперта Савельева А.А. составляет 25 515,00 руб., что существенно отличается от заявленной истцом стоимости данных работ. В тоже время, по мнению ответчика, техническая необходимость изменять конструкцию фундаментов под оборудование отсутствовала, необходимые для строительства фундамента под оборудование земляные работы учтены в локальной смете и оплачены ответчиком, так же как и работы по заполнению оконных и дверных проемов. Кроме того, как пояснил представитель ответчика,  упомянутые работы сторонами не согласовывались, соответствующие изменения в контракт не вносились. Ответчик также не согласился с выводами эксперта о стоимости работ по установке металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот, ссылаясь на то, что указанная стоимость определена по ценам, действующим в 2012 году, в то время как сам контракт заключен в 2010 году.
 
    Представитель Администрации Боровичского муниципального района поддержал позицию ответчика.
 
    Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО «Конверсия» и ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени проведения судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом.
 
    В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд полагает возможным провести судебное заседание в отсутствие представителей вышеуказанных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения дела.
 
    По ходатайству ответчика судом в качестве свидетеля допрошен Герчиу Анатолий Леонидович.  Герчиу А.Л. пояснил, что в период с сентября 2008 года по август 2013 года занимал должность заместителя главы Администрации Боровичского городского поселения, одновременно являлся начальником отдела ЖКХ, градостроительства и архитектуры. В октябре 2010 года между Администрацией Боровичского городского поселения и ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» по результатам открытого аукциона заключен муниципальный контракт на строительство станции обезжелезивания по проекту, разработанному на основании технического задания ООО «МП ЖКХ НЖКС» «Водоканал г. Боровичи» организацией ЗАО «Конверсия». Обязанности по организации и осуществлению контроля за ходом строительных работ главой  Администрации Боровичского городского поселения были возложены на него. В круг обязанностей Герчиу А.Л. также входило решение оперативных вопросов, возникающих в ходе строительства, а также приемка выполненных работ и подписание соответствующих актов. В самом начале строительства (при рытье котлована) было установлено, что проектанты недостаточно подробно проанализировали технический отчет о выполненных инженерно-технологических изысканиях, вследствие чего продолжение строительства в ранее согласованных границах из-за большого объема воды оказалось невозможным.  Чтобы не расторгать контракт и продолжить строительство объекта комиссией в составе Герчиу А.Л., представителя подрядчика, а также представителей ООО «МП ЖКХ НЖКС» «Водоканал г. Боровичи», ООО Фирма «Развитие и хозяйство» и представителей ООО «Регионмонтаж», по предложению ООО  «МП ЖКХ НЖКС» «Водоканал г. Боровичи», было принято решение по смещению осей строящегося здания на 12 метров в сторону сооружения по обороту промывной воды и устройству дренажа для отведения поверхностных вод от строительной площадки. Главе Администрации Боровичского городского поселения комиссией было рекомендовано заключить дополнительное соглашение к контракту на устройство дренажа и консервацию незаконченного строительством объекта. В ходе производства работ были выявлены и другие недостатки проектной документации, по мнению Герчиу А.Л., повлекшие необходимость проведения дополнительных работ.
 
    В судебном заседании заслушан эксперт Савельев А.А., который пояснил, что проведение работ по водоотведению было необходимым, вместе с тем, стоимость работ по устройству водоотвода, исходя из локальной сметы должна составлять 25 515,00 руб. При этом указал, что разница в установленной им цене работ от стоимости работ по устройству водоотвода, определенной при проведении первоначальной экспертизы, вызвана тем, что эксперт Хузин З.М. принял во внимание работу экскаватора с ковшом, использованным истцом при осуществлении работ, основываясь на акте выполненных работ, объем которого составляет 0,5 (0,5 – 0,63) куб.м, что значительно меньше, чем предусмотренный локальной сметой к спорному контракту (сметой к контракту предусмотрена работа экскаваторами с объемом ковша 1 (1-1,2) куб. м. (т.2, л.д. 76)). По вопросу, касающемуся выполнения дополнительных земляных работ, пояснил, что определить фактическое производство работ по устройству песчаного основания под фундаменты для оборудования в заявленном объеме на момент производства обследования не представляется возможным, т.к. требуется вскрытие фактически всего фундамента, вместе с тем, указал, что виды, объемы и стоимость земляных работ по устройству песчаного основания под фундаменты учтены в локальной смете, при этом указанных объемов, по мнению эксперта, было достаточно для установки фундамента.
 
    Эксперт Хузин З.М. в судебном заседании дал пояснения по составленному им экспертному заключению от 04.02.2014 и дополнительному заключению от 03.06.2014. В том числе указал, что объем выкопанной водоотводной канавы не превышает 1250 куб.м, разработка грунта в траншее произведена экскаватором в отвал, разработанный грунт не вывозился и складировался на краю канавы. Разработка грунта вручную с креплением стен траншеи была нецелесообразна и, по мнению эксперта, не проводилась, поскольку функционально данная траншея была предназначена лишь для отвода поверхностных вод от  строительной площадки в целях недопущения ее затопления. Применение повышающих коэффициентов для расчета стоимости работ по водоотведению считает неправомерным. Также нецелесообразным, по мнению эксперта, было проведение дополнительных земляных работ, поскольку с изменением места расположения объекта строительства необходимость в дополнительном укреплении фундамента отпала. При этом эксперт указал, что в настоящее время достоверно установить факт выполнения ответчиком указанных работ и их объем не представляется возможным. По вопросу стоимости работ по заполнению оконных и дверных проемов эксперт пояснил, что данные работы выполнены ответчиком на сумму  592 798,28 руб., о чем указано в дополнительном заключении. Стоимость указанных работ определена на основании расценок, действовавших в 2012 году, вместе с тем, эксперт пояснил, что в ценах 2010 года (на дату заключения спорного контракта) стоимость фактически  выполненных ответчиком  работ по устройству металлопластиковых окон, дверных блоков и воротпримерно равнялась бы стоимости работ по устройству  деревянных конструкций, предусмотренных спорным контрактом.
 
    Заслушав представителей сторон, третьего лица, пояснения свидетеля, экспертов, исследовав материалы дела, арбитражный суд находит иск подлежащим удовлетворению в части.
 
    Как следует из материалов дела, и установлено судом, на основании итогов открытого аукциона на право заключения муниципального контракта Администрацией Боровичского городского поселения, переименованной впоследствии в Администрацию города Боровичи,  (заказчик) и ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» (подрядчик) 01.10.2010 заключен муниципальный контракт № 39п  на выполнение работ по строительству (1-й этап) станции обезжелезивания подземных вод, производительностью 17 000 куб.м./сут., в соответствии с рабочей документацией, предоставленной заказчиком, и сметой, разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком (приложение № 1 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта.
 
    Сроки выполнения работ согласованы сторонами с октября 2010 года по 25 декабря 2010 года (пункт 2.2 контракта).
 
    Согласно пунктам 3.1 – 3.4 контракта стоимость работ составляет 19 602 000,00 руб. и включает стоимость работ, стоимость материалов, страхование, расходы на перевозку, командировочные расходы, уплату таможенных пошлин, сборов, налогов, в том числе НДС, и других обязательных платежей. Цена на выполняемые работы является фиксированной в течение всего срока действия контракта и не может изменяться в ходе исполнения, за исключением ее снижения по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.
 
    Расчеты по контракту осуществляются перечислением заказчиком денежных средств на счет подрядчика в течение 60 дней с даты подписания акта выполненных работ при поступлении денежных средств из областного бюджета (пункт 3.5 контракта).
 
    Из пунктов 4.1.1 и 4.1.7 следует, что подрядчик обязуется выполнять все работы качественно и своевременно, в соответствии со сметной документацией. При этом подрядчик не имеет права самостоятельно изменять виды и объемы работ.
 
    Согласно пункту 10.3 договора изменения и дополнения в контракт вносятся путем подписания уполномоченными представителями сторон дополнительного соглашения. Все приложения, изменения и дополнения в контракт являются его неотъемлемой частью и имеют юридическую силу, если они выполнены в письменной форме и подписаны сторонами.
 
    Как следует из искового заявления, ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ», правопреемником которого в части заявленных требований является истец на основании договора возмездной уступки права (цессии) от 10.09.2013, и ответчик выполнили договорные обязательства по контракту в полном объеме.
 
    Вместе с тем, истец указал, что в процессе выполнения работ возникла необходимость в дополнительных работах, не предусмотренных контрактом, но необходимых, по мнению ответчика, для его выполнения, в т.ч. по установке металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот, принятых ответчиком по  акту о приемке выполненных работ № 2 от 19.04.2012, по дополнительным земляным работам, принятым ответчиком по акту о приемке выполненных работ № 1 от 03.10.2011, а также по устройству водоотвода, принятых ответчиком по акту о приемке выполненных работ № 7 от 11.12.2011.  Данные работы ответчиком были приняты без каких-либо замечаний, но ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» не оплачены.
 
    По договору от 10.09.2013 возмездной уступки права (цессии)  ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» (цедент) передало ООО «Халексс» (цессионарию) право требования долга по спорному муниципальному контракту от 01.10.2010 № 39п в объемах и на условиях, установленных договором. Согласно пункту 1.2 договора цессии размер уступаемого права составляет 3 768 773,63 руб., в т.ч. 3 253 875,62 руб. – основной долг и 514 898,01 руб. - неустойка.
 
    Ссылаясь на необоснованный отказ Администрации от оплаты дополнительно выполненных работ на общую сумму 2 580 964,50 руб., истец на основании муниципального контракта от 01.10.2010 № 39п и договора цессии от 10.09.2013 обратился в суд с настоящим иском.
 
    Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.
 
    Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).
 
    Как следует из материалов дела, между ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» и ответчиком заключен муниципальный контракт № 39п на выполнение работ по строительству (1-й этап) станции обезжелезивания подземных вод.
 
    По условиям контракта стоимость выполняемых подрядчиком работ определена по результатам торгов в форме открытого аукциона и составляет 19 602 000,00 руб.
 
    При этом в контракте указано, что его цена остается твердой (фиксированной) в течение всего срока действия контракта и не может изменяться в ходе исполнения, за исключением ее снижения по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта..
 
    Как следует из искового заявления, требования истца направлены на получение оплаты за выполненные дополнительные работы, которые, как указывает истец, согласованы с заказчиком и являлись объективно необходимыми.
 
    В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.
 
    Согласно части 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
 
    Частью 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ установлено, что государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.
 
    Согласно части 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.
 
    При исполнении муниципального контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом № 94-ФЗ. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом.
 
    Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
 
    В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работы в договоре подряда определяется путем составления сметы, которая может быть приблизительной или твердой.
 
    Согласно пункту 6 данной статьи подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
 
    В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).
 
    Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
 
    В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
 
    Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
 
    Поскольку соответствующий закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд до настоящего времени не принят, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфов 3, 4, 5 главы 37 ГК РФ, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).
 
    Так как параграф 5 главы 37 ГК РФ не регулирует вопросы необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, подлежат применению положения параграфа 3 указанной главы о строительном подряде.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
 
    Согласно пункту 3 подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
 
    При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.
 
    Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
 
    В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору подряда»  (далее – Информационное письмо № 51 от 24.01.2000) подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требования от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, поскольку акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.
 
    Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 названного Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 названной статьи.
 
    В материалах дела отсутствуют доказательства  того, что стороны настоящего контракта пришли к соглашению об изменении объема работ, в т.ч. выполнении дополнительных земляных работ, работ по установке металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот, а также о соответствующем увеличении их стоимости.
 
    Представленная истцом в материалы дела переписка, равно как и акты выполненных работ, подписанные сторонами, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 24.01.2000 № 51, не могут являться доказательством соглашения об изменении объема и стоимости работ по названному Контракту, заключенному в соответствии с положениями Закона № 94-ФЗ.
 
    То обстоятельство, что необходимость проведения дополнительных работ явилась следствием недостатков проектной документации,  не свидетельствует о том, что у заказчика возникла обязанность по их оплате в отсутствие установленных законом соглашений.
 
    По смыслу статьи 743 ГК РФ увеличение сметной стоимости работ возможно при необходимости проведения только тех дополнительных работ, которые не были учтены в технической документации.
 
    В данном случае, при подаче заявки на участие в аукционе ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» имело возможность ознакомиться с проектно-сметной документацией на объект, так как она являлась его неотъемлемой частью. Поэтому ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» на стадии проведения аукциона имело возможность установить несоответствие проекта строительства и составленной сметы, и отказаться от участия в аукционе.
 
    Поскольку Общество участвовало в аукционе, и было признано его победителем, в соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта и статьей 743 ГК РФ было обязано выполнить все работы, предусмотренные в проектной документации по указанной в контракте цене без предъявления к оплате дополнительных работ.
 
    Превышая предусмотренный муниципальным контрактом объем работ, ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» действовало как коммерческая организация на свой страх и риск неполучения соответствующего вознаграждения за превышение объема и, соответственно, стоимости выполняемых по контракту работ.
 
    Кроме того, как следует из заключения экспертов Хузина З.М. и Кудряшова В.П., а также из заключения эксперта Савельева А.А. объемы дополнительных земляных работ в настоящее время установить достоверно невозможно. Вместе с тем, как следует из заключения эксперта Савельева А.А. и его пояснений, данных в судебном заседании, виды, объемы и стоимость земляных работ по устройству песчаного основания под фундаменты учтены в локальной смете к спорному муниципальному контракту, при этом указанных объемов, по мнению эксперта, было достаточно для установки фундаментов. Доводы эксперта Савельева А.А. также нашли свое подтверждение в пояснениях эксперта Хузина З.М.
 
    Устройство металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот вместо предусмотренных проектной документацией деревянных конструкций, хотя и является технически оправданным, поскольку, как указывает эксперт Хузин З.М., проектные заполнения проемов в деревянных конструкциях не обеспечивает соблюдение требований СНиП 23-02-2003 «Тепловая зашита зданий» по нормируемым сопротивлениям теплопередаче, вместе с тем выполнено без согласования с ответчиком, и кроме того, стоимость указанных работ определенная экспертом в размере  592 798,28 руб. по ценам, действующим на 2012 год, в большей своей части оплачена ответчиком платежным поручением от 29.12.2011 № 21 на сумму 559 650,40 руб., путем оплаты деревянных конструкций, устройство которых предусмотрено спорным контрактом и проектной документацией.
 
    При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ по установке металлопластиковых окон, дверных блоков и ворот на сумму 346 294,49 руб., а также дополнительных земляных работ на сумму 2 036 046,97 руб., в отсутствие их согласования с ответчиком,  удовлетворению не подлежат.
 
    Вместе с тем, суд считает неправомерным отказ истца от оплаты работ по устройству водоотвода.
 
    Как видно из материалов дела, следует из показаний свидетеля Герчиу А.Л., и не отрицается ответчиком,  необходимость выполнения работ по водоотведению вызвана принятым комиссионно решением о переносе осей здания строящегося здания на 12 метров в сторону. Как пояснил свидетель Герчиу А.Л., при рытье котлована было установлено, что при разработке проектной документации ЗАО «Конверсия» недостаточно подробно проанализировало технический отчет о выполненных инженерно-технологических изысканиях, вследствие чего продолжение строительства в ранее согласованных границах из-за большого объема воды оказалось невозможным.  Чтобы не расторгать контракт и продолжить строительство объекта комиссией в составе представителя Администрации, представителя подрядчика, а также представителей ООО «МП ЖКХ НЖКС» «Водоканал г. Боровичи», ООО Фирма «Развитие и хозяйство» и представителей ООО «Регионмонтаж», по предложению ООО  «МП ЖКХ НЖКС» «Водоканал г. Боровичи», было принято решение по смещению осей строящегося здания на 12 метров в сторону сооружения по обороту промывной водыи устройству дренажа для отведения поверхностных вод от строительной площадки.
 
    Указанное решение зафиксировано в протоколе совещания по строительству станции обезжелезивания от 08.11.2010 (т.1, л.д. 123-124).
 
    Таким образом, выполнение дополнительных работ по водоотведению было инициировано заказчиком, в связи с чем, нет оснований полагать, что эти работы заказчиком не были согласованы.
 
    Кроме того, приемка указанных  работ заказчиком, свидетельствует о потребительской ценности данных работ. Согласие заказчика на оплату работ по устройству водоотвода следует также из письма Главы Администрации города Боровичи от 15.11.2012 № 1720 в адрес Администрации Новгородской области о выделении финансирования  на оплату данных работ.
 
    Необходимость проведения данных работ подтверждена также заключением эксперта Хузина З.М., согласно выводов  которогоустройство водоотвода было необходимо в целях предотвращения обводнения строительной площадки дождевыми и талыми водами, поставляемыми с прилегающей территории, необходимый объем разработанного грунта экскаватором составляет1250 куб.м.
 
    Часть 5 статьи 743 ГК РФ предусматривает, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.
 
    Поскольку в силу положений статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд применяется в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, действия государственного заказчика и подрядчика в порядке, установленном статьей 743 ГК РФ, направленные на согласование, проведение, оплату дополнительных работ в рамках ранее заключенного государственного контракта на строительный подряд без размещения заказа на проведение дополнительных работ, соответствуют закону. Таким образом, при согласии государственного заказчика на проведение и оплату дополнительных работ, выполнении их подрядчиком и неоплате их государственным заказчиком подрядчик вправе предъявить иск о взыскании стоимости выполненных дополнительных подрядных работ.
 
    Вместе с тем, суд полагает, что требование истца о взыскании стоимости работ по  устройству водоотвода подлежит удовлетворению в сумме 25 515,00 руб. При этом суд исходит из стоимости указанных работ, определенной экспертом Савельевым А.А. в заключении от 21.05.2014 № 045/16/14, поскольку считает данное заключение наиболее полным, правильным и соответствующим условиям спорного контракта и локальной смете к нему.
 
    Доводы истца о  том, что стоимость работ по устройству водоотвода, согласно представленной ООО «Халексс» уточненной сметы, составляет не менее  198 623,04 руб., судом отклоняются, поскольку виды и объем работ по устройству водоотвода установлены в ходе проведения двух судебных экспертиз, при этом эксперты пришли к одинаковым выводам об объемах и видах данных работ. Разница в стоимости указанных работ, установленной экспертами, обусловлена  тем, что эксперт Хузин З.М. при расчетах принял во внимание работу экскаватора, об использовании которого указано ООО «СПЕЦСТРОЙУНИВЕРСАЛ» в акте выполненных работ № 7 от 11.12.2011, с объемом ковша  0,5 (0,5 – 0,63) куб.м, эксперт Савельев А.А. рассчитал стоимость работ по устройству водоотвода применительно к работе  экскаватора с объемом ковша 1 (1-1,2) куб. м., как это предусмотрено локальной сметой к спорному контракту.
 
    В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Согласно пункту 8 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.
 
    Оценив заключения судебных экспертов, суд считает заключение экспертов Хузина З.М. и Кудряшова В.П. от 04.02.2014 и дополнительное заключение эксперта Хузина З.М. от 03.06.2014, а также экспертное заключение от 21.05.2014 № 045/16/14 допустимыми доказательствами по делу. Нарушений приведенной нормы экспертами не допущено.
 
    Сомнений в обоснованности заключений и квалификации экспертов у суда не возникает.
 
    При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд может назначить дополнительную экспертизу, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 АПК РФ). В случае же возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам судом может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).
 
    В силу статьи 9 названного АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
 
    Истец, имея сомнения в обоснованности заключения судебных экспертиз, ходатайств о проведении как дополнительной, так и повторной экспертизы, не заявлял.
 
    От требования о взыскании неустойки истец отказался, отказ истца в данной части принят судом.
 
    Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, поэтому производство в части взыскания неустойки  в сумме 514 898,01 руб. суд прекращает.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.
 
    В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.
 
    К судебным издержкам в силу статьи 106 АПК РФ относятся в числе прочих денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и специалистам.
 
    Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом со стороны.
 
    В случае частичного удовлетворения иска, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
 
    В силу статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается истцу в порядке, предусмотренном статьей 333.40 настоящего Кодекса.
 
    В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу арбитражным судом.
 
    При подаче искового заявления ООО «Халексс» уплачена государственная пошлина в сумме 41 843,87 руб. платежным поручением 16.09.2013 № 2.
 
    Размер государственной пошлины с уточненной цены иска в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 35 904,82 руб.
 
    На основании положений статей 333.22 и 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации 5 939,05 руб. государственной пошлины подлежит возврату истцу из федерального бюджета. Расходы истца по уплате государственной пошлины в сумме 35 904,82 руб. распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, а именно 354,95 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, а 35 549,88 руб. – относится на истца.
 
    За проведение судебных экспертиз ответчиком на депозитный счет арбитражного суда перечислены денежные средства в общей сумме 114 066,00 руб., в т.ч. по платежному поручению от 17.01.2014 № 3015065 в сумме 34 594,00 руб., по платежному поручению от 24.12.2013 № 2950376  в сумме 52 136,00 руб. и  в т.ч. по платежному поручению от 17.03.2014 № 54483 в сумме 27 336,00 руб.
 
    Данные расходы также подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, в т.ч. 112 938,36 руб. подлежит взысканию с истца в пользу ответчика, а 1 127,64 руб. – относится на ответчика.
 
    Руководствуясь статьей 110, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    взыскать с Администрации  города Боровичи в пользу общества с ограниченной ответственностью «Халексс» 25 515,00 руб. задолженности, а также 354,95 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.
 
    В удовлетворении требований о взыскании задолженности в сумме 2 555 449,50 руб. отказать.
 
    Производство по делу в части требования о взыскании неустойки в сумме 514 898,01 руб. прекратить.
 
    Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Халексс» в пользу Администрации  города Боровичи 112 938,36 руб. в возмещение судебных расходов.
 
    Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Халексс» из федерального бюджета 5 939,05 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16.09.2013 № 2.
 
    Исполнительные листы и справку на возврат государственной пошлины выдать после вступления решения в законную силу.
 
    Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия.
 
 
 
 
    Судья
 
С.В. Давыдова