Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 08 октября 2019 года №А43-7522/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

РЕШЕНИЕ

от 8 октября 2019 года Дело N А43-7522/2019
Резолютивная часть решения оглашена 25 сентября 2019 года
Арбитражный суд Нижегородской области
в составе судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-247),
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Садековой Г.У., после перерыва - секретарем Богомоловым А.Ю.,
рассмотрел в судебном заседании дело
по заявлению ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603)
о признании незаконным решения и предписания от 04.02.2019, вынесенных Управлением федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства N1531-ФАС52-03/18,
при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - ПАО "ТНС Энерго Нижний Новгород", ПК "Чижково",
при участии представителей:
от заявителя: Ларионов В.В. (по доверенности от 06.08.2019 NД-НН/517), Кузнецова В.О. (по доверенности от 23.09.2019 NД-НН/546),
от заинтересованного лица: Сырвачев Е.Е. (по доверенности от 15.03.2019),
от ПАО "ТНС Энерго Нижний Новгород": Юмжакова П.Е. (по доверенности от 28.12.2018 N493),
от ПК "Чижково": Ивлева Е.Е. (по доверенности от 16.04.2018 N1),
в судебном заседании объявлялся перерыв в судебном заседании до 25.09.2019,
установил: ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (далее - заявитель, ПАО "МРСК Центра и Приволжья") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания от 04.02.2019, вынесенных Управлением федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Нижегородское УФАС России, Управление) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N1531-ФАС52-03/18.
Представитель заявителя не согласен с оспариваемым решением и предписанием, указывая на то, что расчет платы за безучетное потребление электроэнергии, произведенный ПАО "МРСК Центра и Приволжья", является верным и не противоречит действующему законодательству. Оценивая действия антимонопольного органа, заявитель отмечает, что контролирующий орган в рамках рассматриваемой проверки вышел за рамки своей компетенции, фактически рассмотрев гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов.
В обоснование возражений заявитель также указал, что в рамках арбитражного дела NА43-36114/2018 был рассмотрен иск ПАО "МРСК Центра и Приволжья" к ПАО "ТНС энеро НН" о взыскании неосновательного обогащения, образовавшегося в результате безучетного потребления электроэнергии ПК "Чижково". В данном деле ПК "Чижково", участвовало в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. По результатам рассмотрения дела судом было утверждено трехстороннее мировое соглашение, в соответствии с условиями которого стороны подтвердили, что не имеют иных материальных и иных претензий друг к другу относительно акта от 19.01.2018 NКЭС-00-26 о безучетном потреблении электроэнергии. По факту составления и предъявления к оплате акта о безучетном потреблении электроэнергии с учетом положений мирового соглашения в действиях истца, ответчика отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, в т.ч. предусмотренное частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". При подписании мирового соглашения стороны согласовали размер денежного обязательства ПК "Чижково" за период безучетного потребления электроэнергии, размер данного обязательства согласован в меньшем размере, нежели размер платы подлежащей определению в соответствии с показателями, указанными Нижегородским УФАС России в оспариваемом решении и предписании.
Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.
Представитель Нижегородского УФАС России считает вынесенное решение законным и обоснованным, факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" доказанным, поскольку акт о безучетном потреблении электрической энергии NКЭС-00-026 от 19.01.2018, в части расчета объема потребления электрической энергии без учета величины максимальной мощности энергопринимающих устройств и режима их работы не соответствует пункту 195 Основных положений и пункту 1 приложения N3 Основных положений.
Также антимонопольный орган, не оспаривая факта согласования сторонами в мировом соглашении стоимости потребления электроэнергии ниже, указанной в предписании, однако считает, что вынесенное предписание как и решение является законным и исполнимым, поскольку доказательств фактического устранения нарушенных прав и законных интересов ПК "Чижково" в материалы административного дела ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не представило.
От ПК "Чижково" также поступил отзыв на заявление, в котором кооператив поддерживая позицию антимонопольного органа в части законности оспариваемого решения. Просило учесть при оценке оспариваемого предписания тот факт, что на момент его вынесения между сторонами было заключено мировое соглашение, на условиях, соответствующих положениям оспариваемого решения.
ПК "Чижково" считает, что оспариваемое предписание неисполнимо при сложившихся обстоятельствах, т.к. расчет объемов безучетного потребления электроэнергии ПК "Чижково" уже был изменен до вынесения предписания, результаты такого расчета нашли свое отражения в мировом соглашении, которое было утверждено судом до вынесения оспариваемого предписания. Объемы безучетного потребления электроэнергии ПК "Чижково" были оплачены. Исполнение предписания со стороны ПАО "МРСК Центра и Приволжья" приведет к тому, что ПК "Чижково" к оплате будет предъявлена задолженность за безучетное потребление электроэнергии в размере превышающем установленный судом и фактически оплаченный кооперативом размер.
Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, требование заявителя подлежит частичному удовлетворению в силу следующего.
Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение производственного кооператива "Чижково" (далее - ПК "Чижково") на действия ПАО "МРСК Центра и Приволжья" ( сетевая организация), имеющие, по мнению заявителя, признаки нарушения антимонопольного законодательства.
В частности тПК "Чижково" не согласно со способом определения объема безучетного потребления электрической энергии, выявленного по итогам проверки узла учета заявителя 27.12.2017.
Согласно позиции ПК "Чижково" объем потребленной электрической энергии подлежал определению с учетом максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя (330 кВт) и режима потребления электрической энергии, указанного в договоре энергоснабжения (40 часов в неделю).
По итогам рассмотрения указанного заявления Нижегородское УФАС России пришло к предварительным выводам о возможности квалификации действий сетевой организации в качестве нарушающих требования части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем приказом от 12 июля 2018 года N198 возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства N1531-ФАС52-03/18.
В ходе рассмотрения административного дела Управлением установлено, что ПК "Чижково" владеет нежилым помещением (производственный комплекс), расположенным по адресу: Нижегородская область, Богородский район, деревня Чижково.
Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения от 17.04.2006 N2203000, заключенного между ПК "Чижково" и ПАО "ТНС Энерго Нижний Новгород".
Из договора энергоснабжения следует, что учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании прибора учета Меркурий 230АМ-03 (заводской N25428865).
Технологически энергопринимающие устройства ПК "Чижково" присоединены к электрическим сетям ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (сетевая организация), что подтверждается актом от 01.02.2016.
27.12.2017 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" осуществило проверку приборов учета ПК "Чижково", результаты которой отразило в акте проверки средств учета электрической энергии. Вышеуказанным актом установлено, что на крышке клеммной колодки трансформаторов тока нарушены знаки визуального контроля, закрывающие вторичные цепи учета.
По данному факту ПАО "МРСК Центра и Приволжья" инициировало экспертизу прибора учета ПК "Чижково" в ООО "Волго-Вятская инвестиционная корпорация" (далее - ООО "ВВИК").
Согласно акту проверки от 19.01.2018 N332 ООО "ВВИК" установлено, что счетчик не соответствует конструкторской документации завода изготовителя и не допускается к дальнейшей эксплуатации.
Приложением N1 к акту от 19.01.2018 NКЭС-00-026 определен объем безучетного потребления электрической энергии ПК "Чижково".
В соответствии с данным актом расчет безучетного потребления произведен по сечению вводного кабеля и составил 4818,882МВт/ч за период с 27.09.2017 по 27.12.2018.
При этом количество часов безучетного потребления (2208 часа) ПАО "МРСК Центра и Приволжья" определило, основываясь на предположении о беспрерывном потреблении электрической энергии.
При этом расчет объемов безучетного потребления произведен по формуле, содержащейся в подпункте "а" пункта 1 Приложения N3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442 (далее - Основные положения), с применением показателя допустимой длительной токовой нагрузки вводного кабеля.
Согласно пояснениям представителей ПАО "МРСК Центра и Приволжья" правовых оснований для расчета объема безучетного потребления электрической энергии по максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя не имелось, поскольку на момент составления акта о безучетном потреблении в договоре энергоснабжения данных о величине максимальной мощности не содержалось.
При этом, при определении количества часов безучетного потребления ПАО "МРСК Центра и Приволжья" исходило из того, что возможность беспрерывного (24 часа в сутки 7 дней в неделю) потребления электрической энергии объектом ПК "Чижково" не была исключена.
По результатам рассмотрения комиссией Нижегородского УФАС России дела N1531-ФАС52-03/18 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части неверного определения объема безучетного потребления электрической энергии в акте от 19.01.2018 NКЭС-00-026, о чем вынесено решение 04.02.2019.
Во исполнение названного решения ПАО "МРСК Центра и Приволжья" выдано предписание в целях прекращения злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, с указанием в срок до 25.02.2019 изменить объем безучетного потребления электрической энергии указанный в акте от 19.01.2018 NКЭС-ОО-026, с учетом выводов, содержащихся в мотивировочной части решения по делу N1531-ФАС52-03/18.
Не согласившись с решением и предписанием Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с требованием о признании их недействительными.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.
В силу статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N35-ФЗ) на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.
Согласно части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо установить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.
В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Поскольку ПАО "МРСК Центра и Приволжья" осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ему сетям, в том числе в пределах Нижегородской области, сетевая организация правомерно признана антимонопольным органом занимающей доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ей электрических сетей.
Соответственно, заявитель при осуществлении данной деятельности обязан соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.
Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии устанавливает Закон N35-ФЗ.
В соответствии со статьей 3 Закона N35-ФЗ к субъектам электроэнергетики отнесены лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности. Потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.
Согласно пункту 1 статьи 38 Закона N35-ФЗ субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.
По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать фактически принятое им количество энергии (пункт 1 статьи 539, статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В рамках договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии сетевая организация обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг оплатить их (пункт 12 Правил недискриминационного доступа и услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N861, далее - Правила недискриминационного доступа).
Обязательства потребителя услуг по передаче электрической энергии определяются в размере стоимости оказанных услуг, установленных в соответствии с пунктом 15 (1) Правил недискриминационного доступа. При этом объем потребления электрической энергии для субъектов розничных рынков определяется в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии.
Пункт 136 Основных положений устанавливает, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:
- с использованием приборов учета электрической энергии;
- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N3.
Установление сетевой организацией факта безучетного потребления электрической энергии в силу пункта 195 Основных положений является основанием для определения объема потребления электрической энергии расчетным способом.
Применительно к рассматриваемой ситуации, суд признает доказанным факта безучетного потребления энергопринимающими установками ПК "Чижково" электрической энергии и необходимости применения расчетного способа при определении обязательств потребителя перед ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за период безучетного потребления.
Однако, согласно Правилам недискриминационного доступа физической величиной, определяющей характер обязательств между сетевой организацией и владельцем энергопринимающего оборудования, а также характер правоотношений между сетевой организацией и прочими субъектами электроэнергетики, является величина максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя.
В частности, величина максимальной мощности энергопринимающих устройств является существенным условием договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии (подпункт "а" пункта 11 Правил недискриминационного доступа), и, как следствие, существенным условием договора энергоснабжения (пункт 41 Основных положений).
Максимальной мощностью признается исчисляемая в мегаваттах наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии (пункт 2 Правил недискриминационного доступа).
В ситуациях, когда определение объема потребленной электрической энергии невозможно по прибору учета (в том числе в случае установления факта безучетного потребления), в соответствии с пунктом 1 приложения N3 к Основным положениям приоритетным является расчет потребленной электрической энергии с применением максимальной мощности энергопринимающих устройств.
В частности, пункт 1 приложения N3 к Основным положениям устанавливает, что если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, объем потребления электрической энергии рассчитывается по формуле:
W = Pмакс х Т,
где:
Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;
Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.
Применение иных способов расчета, указанных в подпункте "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям при определении объема безучетного потребления возможно только в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств или если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке.
В такой ситуации объем потребления электрической энергии определяется по формулам:
для однофазного ввода:
для трехфазного ввода:
где:
Iдоп.дл. - допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля), А;
Uф.ном. - номинальное фазное напряжение, кВ;
- коэффициент мощности при максимуме нагрузки. При отсутствии данных в договоре коэффициент принимается равным 0,9.
Как следует из акта о безучетном потреблении электроэнергии от 19.01.2018 NКЭС-00-026 и приложения к нему, расчет потребленной установками ПК "Чижково" электрической энергии определен с применением показателя допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля) по формуле, предусмотренной для трехфазного ввода. Период безучетного потребления, определенный с даты последней проверки, ограничен временным интервалом с 27.09.2017 по 27.12.2018; количество часов безучетного потребления в расчетном периоде, по мнению сетевой организации, составляет 2208 часов.
Таким образом, объем потребленной энергопринимающими установками электрической энергии в период с 27.09.2018 по 27.12.2018, с учетом оплаченного ранее объема, согласно расчетам ПАО "МРСК Центра и Приволжья", составил 4818,882 МВт/ч.
Как пояснялось представителями сетевой организации в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, объем потребленной электрической энергии не мог быть определен на основании величины максимальной мощности энергопринимающих устройств ПК "Чижково" по той причине, что сведения о такой величине отсутствовали в договоре энергоснабжения.
При этом количество часов в расчетном периоде (2208 часов) основано на предпосылке о круглосуточном и бесперерывном (24 часа в сутки) потреблении оборудованием заявителя электрической энергии в период с 27.09.2018 по 27.12.2018.
Между тем, комиссия Нижегородского УФАС России пришла к выводу о том, что примененный ПАО "МРСК Центра и Приволжья" способ расчета безучетного потребления энергопринимающими установками ПК "Чижково" электрической энергии не соответствует требованиям действующего законодательства.
В частности, согласно пункту 13(1) Правил недискриминационного доступа величина максимальной мощности энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства) указывается в документах о технологическом присоединении и определяется либо в процессе технологического присоединения, либо посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, либо в процедуре восстановления (переоформления) документов о технологическом присоединении.
Правоотношения по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям объективно предшествуют процессу передачи электроэнергии и предопределяют технические параметры, влияющие на объем обязательств сторон в правоотношениях по энергоснабжению.
Понятие "максимальная мощность" энергопринимающих устройств (в ранее приведенной в тексте настоящего заключения редакции) применяется к рассматриваемым правоотношениям после вступления в силу постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442 взамен существовавших ранее понятий "присоединенная мощность" и "максимальная мощность", в свою очередь введенных в действие постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2007 N168.
При этом определение максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя отнесено законодателем к компетенции сетевой организации.
Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 01.02.2016, подписанного между ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и ПК "Чижково", энергопринимающие установки заявителя технологически присоединены к ПС "Куликово", кроме этого сторонами согласована максимальная мощность энергопринимающих устройств ПК "Чижково" (330 кВт).
Указанная величина максимальной мощности энергопринимающих устройств ПК "Чижково" соответствует величине мощности, указанной в договоре энергоснабжения от 17.04.2006 N2203000; согласно Приложению N9 к договору энергоснабжения договорная разрешенная мощность по техническим условиям составляет 330 кВт (для КТП N1181А-250 кВт, для КТП N1137А-80кВт).
При этом постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442 (подпункт "ж" пункта 2) на гарантирующих поставщиков и сетевые организации была возложена обязанность по направлению в 2-месячный срок потребителям услуг по передаче электрической энергии, а также потребителям (покупателям) по договору энергоснабжения уведомлений о необходимости включения в указанные договоры величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, определенной в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N861.
Комиссией Нижегородского УФАС России учтено то обстоятельство, что гарантирующий поставщик не направлял в адрес ПК "Чижково" предусмотренного подпунктом "ж" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442 уведомления о необходимости включения в договор энергоснабжения величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, определенной в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N861.
При этом ПАО "МРСК Центра и Приволжья", располагало достоверной информацией о максимальной мощности энергопринимающих устройств ПК "Чижково".
Также не направлено такого уведомления ни в адрес потребителя, ни в адрес гарантирующего поставщика. Указанное означает, что в рамках существующих правоотношений объем обязательств потребителя, а также субъектов розничных рынков электрической энергии (максимальной мощности энергопринимающих устройств) согласован сторонами и отражен в договоре энергоснабжения в размере 330 кВт. При этом ни одна из сторон не указала необходимость определения (изменения) указанной величины при исполнении взаимных обязательств друг перед другом.
Таким образом, в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям именно указанная величина подлежала использованию сетевой организацией при определении объема безучетного потребления электрической энергии.
Данный способ учета электрической энергии предполагает расчет предельно возможного объема электрической энергии, которое потенциально могут потребить энергопринимающие установки потребителя при их максимальном использовании. Такой способ согласуется с принципом соблюдения баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (часть 1 статьи 6 Федерального закона "Об электроэнергетике") и направлен на защиту интересов гарантирующего поставщика и сетевой организации при выявлении факта недобросовестного поведения со стороны потребителя. Применение иных способов расчета (в том числе с учетом показателя допустимой длительной токовой нагрузки) в ситуации отсутствия доказательств использования потребителем мощности в размере, превышающем мощность, указанную в договоре энергоснабжения, приведет к возложению на последнего необоснованных обязательств и потому запрещено действующим законодательством.
В рассматриваемой ситуации в ходе проверочного мероприятия 27.12.2017 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не выявлено каких-либо обстоятельств, которые бы подтверждали факт потребления оборудованием ПК "Чижково" мощности в размере более, чем 330 кВт. Факт подключения дополнительных энергопринимающих устройств, не предусмотренных договором энергоснабжения, сетевой организацией не установлен и представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не отрицается.
Относительно позиции ПАО "МРСК Центра и Приволжья" состоящей в том, что для взыскания безучетного потребления не важно фактическое потребление потребителя в спорный период, а также гипотетическая невозможность потребления, так как указанная норма носит штрафной характер, комиссия Нижегородского УФАС России обоснованно указала, что действительно, предусмотренные в приложении N3 к Основным положениям расчетные способы определения объема безучетного потребления влекут для потребителя обязанность оплатить ресурс исходя из предпосылки его максимального потребления.
Однако в любом случае, каждый из способов расчета учитывает технологические особенности процесса передачи электрической энергии, как то максимальная мощность энергопринимающего оборудования, допустимая длительная токовая нагрузка кабеля, номинальное фазное напряжение, коэффициент мощности при максимальной нагрузке, и предполагают установление объема, который объективно может быть потреблен энергопринимающими установками потребителя.
Предъявление же к оплате объема, который превышает потенциально возможный объем потребления, противоречит нормам действующего законодательства (пункт 1 статьи 539, статья 544 Гражданского кодекса РФ, пунктам 136, 195 Основных положений) и свидетельствует о злоупотреблении сетевой организацией своими гражданскими правами.
Так, по мнению комиссии Нижегородского УФАС России, к рассматриваемой ситуации могут быть применены нормы Гражданского законодательства РФ, регламентирующие отношения, возникающие при неосновательном обогащении (статья 1102 Гражданского кодекса РФ).
При этом целью обязательств, вытекающих из неосновательного обогащения, является восстановление имущественной сферы потерпевшего лица путем возврата неосновательно полученного или сбереженного за счет него другим лицом (приобретателем) имущества. Для взыскания суммы неосновательного обогащения потерпевший должен доказать, что приобретатель приобрел или сберег имущество за его счет без законных оснований.
Однако в рассматриваемой ситуации, доказательств приобретения ПК "Чижково" электрической энергии в период с 27.09.2017 по 27.12.2018 в определенном ПАО "МРСК Центра и Приволжья" объеме не имеется.
Учитывая вышеизложенное, суд соглашается с позицией Нижегородского УФАС России о том, что объем безучетного потребления оборудованием ПК "Чижково" электрической энергии подлежал определению по формуле, указанной в абзаце 3 подпункта "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям; величина максимальной мощности энергопринимающих устройств, подлежащая применению, составляет 330 кВт.
Административным органом также установлено, что объем безучетного потребления определен исходя их потребления электрической энергии 24 часа в сутки; в соответствии с приложением N1 к акту безучетного потребления от 19.01.2018 NКЭС-00-026, количество часов безучетного потребления в период с 27.09.2017 по 27.12.2017 установлено в размере 2208 часов.
В соответствии с абзацем 6 подпункта "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям количество часов определяется в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.
Пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Согласно положениям абзаца 2 пункта 172 Основных положений проверка расчетных приборов учета должна проводиться сетевой организацией не реже 1 раза в год.
Таким образом, абзац 6 подпункта "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям определяет максимально возможное количество часов безучетного потребления, которое может быть использовано сетевой организацией в расчетах, в случае, если последняя проверка проведена год назад при условии потребления электрической энергии 24 часа в сутки (365*24=8760). Однако, количество часов безучетного потребления, исходя из приведенных норм, может быть и менее 8760 часов.
Иными словами, указанная норма предусматривает диспозитивное правило, определяющее, что безучетное потребление электрической энергии (в ситуации определения периода безучетного потребления календарным годом) может осуществляться менее 24 часов в сутки.
Установлено, что последняя проверка приборов учета ПК "Чижково" проводилась более года назад (19.02.2016), в связи с чем, ПАО "МРСК Центра и Приволжья", руководствуясь приложением N6 к договору оказания услуг по передачи электрической энергии N389-юр, заключенным с ПАО "ТНС энерго НН", определило период безучетного потребления с 27.09.2017 (три месяца, предшествовавших дате контрольного мероприятия).
Однако в договоре энергоснабжения от 17.07.2006 N2203000, ПАО "ТНС энерго НН" и ПК "Чижково" согласовали режим работы потребителя: односменный, 5 дней в неделю. Таким образом, энергопринимающие установки ПК "Чижково" потребляют электрическую энергию 40 часов в неделю. Как следствие, количество часов, в которые осуществлялось потребление электрической энергии в период с 27.09.2017 по 27.12.2018, составляет 512 часов (64 дня по 8 часов в сутки).
ПАО "МРСК Центра и Приволжья", настаивая на необходимости определения объема безучетного потребления исходя из потребления электрической энергии 24 часа в сутки, указывает, что такой способ соответствует закону (пункт 195 Основных положений, подпункт "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям).
Между тем, согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
В силу части 1 статьи 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В силу принципа свободы договора (статьи 1 и 421 Гражданского кодекса РФ, содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению.
Для отношений, связанных с поставкой электрической энергии, договор энергоснабжения является регулятивным правовым актом и моделирует договорные правоотношения сторон.
При этом, в рассматриваемом случае приложение 9 к договору энергоснабжения от 17.07.2006 N2203000 не только не противоречит пункту 195 Основных положений, подпункту "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям, но в полной мере соответствует приведенным нормам.
Кроме того, из пункта 84 Основных положений прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.
В этой связи, учитывая, что при заключении договора энергоснабжения стороны не отступили от закона, предусмотрев в целом индивидуальное, но укладывающееся в правовое регулирование условие о режиме работы энергопринимающих устройств, оно должно применяться в последующем как императивная норма. В рассматриваемом случае следование такому порядку необходимо для соблюдения прав более слабой и зависимой стороны - потребителя электрической энергии.
Иное толкование абзаца 6 подпункта "а" пункта 1 приложения N3 к Основным положениям в принципе лишает правового смысла согласование в договоре времени работы энергопринимающих устройств.
В рассматриваемой ситуации ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не имело возможности отклониться от условий договора на оказания услуг по передаче электрической энергии N389-юр, заключенного с гарантирующим поставщиком, и не могло определить период безучетного потребления периодом, превышающим три месяца, предшествовавших контрольному мероприятию.
Довод заявителя о том, что, оспариваемые решение антимонопольного органа направлено на разрешение гражданско-правового спора хозяйствующих субъектов, судом рассмотрены и признаются несостоятельными. Названный акт не разрешает какой-либо договорной спор, а прежде всего, фиксируют факт нарушения антимонопольного законодательства, направлено на приведение регулируемой антимонопольным законодательством деятельности доминанта на товарном рынке в соответствие с действовавшими в рассматриваемый период нормативными правовыми актами. Антимонопольным органом установлено, что рассмотренные действия сетевой организации повлекли угрозу ущемления интересов ПК "Чижково" в сфере осуществления им хозяйственной деятельности.
При этом ПК "Чижково" непосредственно с сетевой организацией в договорных отношениях не состоит, в связи с чем, разрешение какого-либо договорного спора между ними не имело места.
Вне зависимости от наличия или отсутствия договорного спора между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком и результатов его разрешения, права ПК "Чижково" могли быть нарушены именно в результате неправомерных действий сетевой организации, доминирующей на товарном рынке.
Следовательно, в настоящем случае антимонопольный орган действовал в рамках представленных ему Законом N135-ФЗ полномочий.
В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 04.02.2019 N1531-ФАС52-03/18, вынесенное Управлением федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства соответствуют закону и не нарушает права и интересы заявителя, в связи с чем отказывает в удовлетворении требований в указанной части.
Как следует из заявления ПАО "МРСК Центра и Приволжья", обществом помимо решения оспаривается предписание, выданное на основании вышеназванного решения.
Согласно предписанию ПАО "МРСК Центра и Приволжья" надлежит в срок до 25.02.2019 изменить объем безучетного потребления электрической энергии указанный в акте от 19.01.2018 NКЭС-ОО-026, с учетом выводов, содержащихся в мотивировочной части решения по делу N1531-ФАС52-03/18.
В абзаце 3 страницы 12 решения указано, что в случае, если бы сетевая организация действовала в рамках установленных пределов реализации гражданских прав, то объем безучетного потребления электроэнергии ПК "Чижково" в период с 27.09.2017 по 27.12.2017 должен был составить 168,960 МВт*ч = 168960 КВТ*ч.
Однако, судом установлено, что определением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.10.2018 утверждено мировое соглашение, заключенной между ПАО "МРСК Центра и Приволжья", ПАО "ТНС Энерго Нижний Новгород", ПК "Чижково".
Исходя из условий мирового соглашения стороны договорились и зафиксировали, что по акту безучетного потребления электроэнергии от 19.01.2018NКЭС-ОО-026, составленному в отношении ПК "Чижково", объем потребленной электроэнергии за период с 27.09.2017 по 27.12.2017 надлежит признать равным 124756,00 кВТ.ч, что в стоимостном выражении составляет 470 461,84 руб.
Указанная сумма в соответствии с условиями мирового соглашения была уплачена ПК "Чижково" платежным поручением от 15.11.2018 N81.
Соответственно проверяя законность и исполнимость оспариваемого предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.02.2019 по делу N1531-ФАС52-03/18 суд приходит к выводу о том, что на момент его вынесения обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства фактически были устранены и законные интересы ПК "Чижково" были восстановлены.
Согласованная сторонами в мировом соглашении стоимость объема безучетного потребления электроэнергии исходя из показателей меньшего значения, нежели указано Управлением в своем предписании предъявлена ПК "Чижково" к оплате и им оплачена.
В связи с чем, объективная необходимость в вынесении оспариваемого предписания отсутствовала. Отсутствует и возможность исполнения данного предписания, так как в противном случае это приведет к предъявлению к оплате ПК "Чижково" дополнительных сумм платы за потребленную электроэнергию, превышающих установленные мировым соглашением, что недопустимо.
При этом суд считает необходимым отметить, что на момент вынесения оспариваемого предписания, антимонопольному органу указанные выше обстоятельства заключения, утверждения судом и исполнения мирового соглашения были известны, что следует из текста решения антимонопольного органа.
Согласно статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.
В силу вышеизложенного, суд находит оспариваемое предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.02.2019 по делу N1531-ФАС52-03/18 не соответствующим нормам действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы общества, что в соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения заявленных требований в указанной части.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
Требования публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" удовлетворить частично.
Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 04.02.2019 по делу N1531-ФАС52-03/18.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
Судья И.С.Волчанская
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка