Дата принятия: 04 декабря 2019г.
Номер документа: А43-40015/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
от 4 декабря 2019 года Дело N А43-40015/2019
Резолютивная часть решения оглашена 27 ноября 2019 года
Решение в полном объеме изготовлено 04 декабря 2019 года
Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-873), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Артемьевым Д.А., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 14.08.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства N052/01/10-1107/2019,
при участии представителей сторон:
от заявителя: Ларионов В.В. (доверенность от 06.08.2019),
от ответчика: Волкова Е.Л. (доверенность от 01.10.2019),
от третьих лиц: Юмжакова П.Е. (доверенность от 28.12.2018), Покаляев А.С. (паспорт), Туваева Ю.В. (доверенность от 10.06.2019),
установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" (далее - заявитель, сетевая организация, ПАО "МРСК Центра и Приволжья") с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания от 14.08.2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по НО) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N052/01/10-1107/2019.
ПАО "МРСК Центра и Приволжья" считает, что отсутствуют доказательства нарушения им антимонопольного законодательства по части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".
По мнению ПАО "МРСК Центра и Приволжья", сетевая организация не обязана уведомлять о проведении проверки прибора учета заинтересованных лиц, так как это противоречит пункту 177 ОПФРР. При этом, в данном случае 24.04.2018 проводился именно контрольный съем показаний, а не проверка прибора учета.
Также сетевая организация считает, что в данном случае правильно применила расчетный способ объема безучетного потребления.
Кроме того, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" полагает, что УФАС необоснованно пришел к выводу о том, что акт проверки подписан потребителем после проверки, поскольку акт составлен в присутствие Покаляева А.С, что подтверждается подписью потребителя в акте от 20.04.2019. Акт контрольного съема показаний расчетных приборов учета подписан со стороны потребителя без замечаний и разногласий. Согласно акту установки на прибор учета электроэнергии пломбы-наклейки с индикатором магнитного ноля МТЛ-20 от 22.11.2016, потребитель с принципом действия пломб-индикаторов магнитною поля ознакомлен, что подтверждается подписью в акте.
Представитель сетевой организации утверждает, что в рассматриваемой ситуации осуществлено умышленное воздействие на прибор учета и антимагнитную пломбу. При этом факт срабатывания антимагнитных пломб является подтверждением несанкционированного вмешательства в работу прибора учета электроэнергии, влекущего искажение показаний прибора учета.
По мнению представителя сетевой организации, поскольку прибор учета находится в щите учета потребителя на внешней стороне КТП-529, то именно Покаляев А.С. несет ответственность за сохранность прибора учета согласно акту разграничения балансовой принадлежности от 31.05 2015 и поясняющей схеме.
Подробно позиция ПАО "МРСК Центра и Приволжья" изложена в заявлении, возражениях на отзывы и поддержана представителем в судебном заседании.
Управление заявленные требования не признает, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными, вынесенными с учетом обстоятельств антимонопольного дела, в связи с чем просит суд отказать заявителю в удовлетворении его требований.
Подробно позиция УФАС по НО отражена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.
КФХ "Кармен" (далее - потребитель энергии), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не согласно с заявленными требованиями ПАО "МРСК Центра и Приволжья", считает оспариваемые решение и предписание УФАС по НО законными и обоснованными, так как КФХ "Кармен" не допускало безучетного потребления электрической энергии, запрещенных законом действий в отношении приборов учета не производило.
Представителями ПАО "МРСК Центра и Приволжья" нарушены требования законодательства к проведению проверки, в связи с чем акты о ее проведении не могут служить надлежащим доказательством нарушения со стороны общества.
Также КФХ "Кармен" указывает на то, что счетчик электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 N11796998 расположен на корпусе КТП-529, находящейся на балансе ПАО "МРСК Центра и Приволжья", и в соответствии с пунктом 145 Правил N 442 именно ПАО "МРСК Центра и Приволжья" несет ответственность за обеспечение целостности и сохранности прибора учета и как лицо, имеющее непосредственный доступ к приборам учета, отвечает и за эксплуатацию такого прибора.
Кроме того, представитель КФХ "Кармен" ссылается на то, что расчет объёма безучетного потребления электроэнергии составлен неверно, так как объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии, то есть в данном случае с 20 февраля 2018 г. по 20 апреля 2018 г.
При этом, ПАО "МРСК Центра н Приволжья" также не представлены бесспорные доказательства, исключающие возможность нарушения структуры (изменение цвета) пломбы в силу воздействия иных, независящих от Покалясва А.С., факторов, учитывая ее слабые защитные свойства, так как прибор учета расположен в свободном доступе, что подтверждается фотографиями и сторонами не оспаривается.
Представитель потребителя обращает внимание на то, что прибор учета имеет ненарушенную пломбу госповерителя, при проверке счетчика выявлено отсутствие механических вмешательств, счетный механизм исправен, что подтверждается тем, что после выявления безучетного потребления сам прибор учета не заменен и по настоящие время расчет за электроэнергию осуществляется по прежнему прибору учета.
Подробно позиция КФХ "Кармен" изложена в отзыве и поддержана представителями в судебном заседании.
ПАО "ТНС энерго НН", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не согласно с заявленными требованиями, полагает, что решением УФАС по НО обоснованно сделан вывод о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии КФХ "Кармен", поскольку в рассматриваемом деле работниками сетевой организации факт нарушения (повреждения) антимагнитной пломбы не установлен, установлен лишь факт срабатывания индикатора антимагнитной пломбы.
Также представитель ПАО "ТНС энерго НН" считает, что сетевой организацией допущены нарушения в расчете стоимости безучетного потребления, так как период безучетного потребления должен быть определен с 20.02.2018 по 24.04.2018, а не с 25.01.2018 по 24.04.2018, поскольку 20.02.2018 осуществлён контрольный съём показаний, что подтверждается актом съема показаний, в котором отражено, что "повреждений при осмотре не обнаружено". При этом вопрос о стоимости безучетного потребления по акту безучетного потребления NСмЭС00-04/18 от 24.04.2018 не выставлена в ежемесячном счете потребителю, находится на разногласиях с сетевой организацией в рамках исполнения договора оказания услуги по передачи электрической энергии N 389-юр, спор по которому рассматривается Арбитражным судом Нижегородской области в рамках дела N А43-20771/2018 при участии Потребителя.
Подробно позиция ПАО "ТНС энерго НН" изложена в заявлении и поддержана представителем в судебном заседании.
Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.
Как следует из материалов дела, 15.08.2018 в УФАС НО поступило на рассмотрение обращение крестьянского фермерского хозяйства "Кармен" на действия ПАО "МРСК Центра и Приволжья", выразившиеся в необоснованном, с точки зрения КФХ "Кармен", начислении платы за безучетное потребление электрической энергии на объекте КФХ "Кармен", расположенном по адресу: Нижегородская область, Воскресенский р-н., с. Староустье, ул. Калинина, д. 11.
По итогам рассмотрения обращения Управление пришло к предварительным выводам о наличии в действиях ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".
На основании приказа от 23 мая 2019 года N253 Управлением в отношении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N052/01/10-1107/2019.
Признав жалобу КФХ "Кармен" обоснованной, 19.08.2019 Управление вынесло решение по делу N052/01/10-1107/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ПАО "МРСК Центра и Приволжья" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".
Кроме того, на основании указанного решения Управлением в адрес ПАО "МРСК Центра и Приволжья" вынесено предписание, согласно которому последнему предписывалось прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно в срок до 20 сентября 2019 года отозвать акт о безучетном потреблении электрической энергии от 24.04.2018 NСмЭС00-04/18, а также о выполнении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" настоящего предписания сообщить до 25 сентября 2019 года, направив в УФАС НО письмо об отзыве указанного акта и документы, свидетельствующие об его отправлении в адрес гарантирующего поставщика и потребителя.
Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, ПАО "МРСК Центра и Приволжья" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В пункте 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В рассматриваемом деле таким органом является Управление.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
При этом необходимо отметить, что в контексте названной нормы под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.
В частности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" прямо разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
По правилам части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.
В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.
Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
Как усматривается их материалов дела, КФХ "Кармен" владеет помещением, расположенным по адресу: Нижегородская область, Воскресенский р-н., с. Староустье, ул. Калинина, д. 11.
Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения N8246000, заключенного Покаляевым А.С. с ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород" 13.05.2016. Из договора энергоснабжения следует, что учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании прибора учета.
Технологически энергопринимающие устройства заявителя присоединены к электрическим сетям ПАО "МРСК Центра и Приволжья" (сетевая организация).
20.04.2018 ПАО "МРСК Центра и Приволжья" провело контрольное снятие показаний прибора учёта Меркурий 230 АН-03 (заводской номер N11796998), расположенного на объекте заявителя, в ходе которого выявлено нарушение антимагнитной пломбы МТЛ-20 N031007.
КФХ "Кармен" о проведении контрольного снятия показаний прибора учёта со стороны ПАО "МРСК Центра и Приволжья" предварительно не уведомлено.
24.04.2018 сотрудниками ПАО "МРСК Центра и Приволжья" проведена внеплановая проверка прибора учета электрической энергии, расположенного на объекте заявителя, по результатам которой составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии от 24.04.2018 NСмЭС00-04/18.
В акте от 24.04.2018 NСмЭС00-04/18 в графе "Способ и место осуществления безучётного потребления электроэнергии" указано: "нарушена целостность антимагнитной пломбы МТЛ-20 N031007 установленной сетевой организацией, а именно: сработал магниточувствительный индикатор пломбы. Вследствие воздействия магнитного поля на прибор учёта для искажения расчётных показаний и осуществления безучётного потребления электроэнергии".
Глава КФХ "Кармен" Покаляев А.С. не согласился с указанным нарушением, о чём в акте от 24.04.2018 NСмЭС00-04/18 сделана соответствующая запись в графе "объяснения лица, осуществляющего безучётное потребление электроэнергии": "К данному нарушению не имею никакого отношения. Безучётного потребления у меня нет".
Данная проверка 20.04.2018 проводилась в соответствии с утверждённым планом-графиком проверок и контрольного съёма расчётных приборов учёта на апрель 2018 года.
Вместе с тем в ходе рассмотрения антимонопольного дела глава КФХ "Кармен" Покаляев А.С. указал на то, что он не был уведомлен о проведении контрольного снятия показаний прибора учёта 20.04.2018. Кроме того, представители КФХ "Кармен" не присутствовали при проведении данной проверки, а акт контрольного съёма показаний расчётных приборов учёта подписан Покаляевым А.С. после проведения проверки.
ПАО "МРСК Центра и Приволжья" также не представило доказательств подтверждающих уведомления КФХ "Кармен" о проведении контрольного снятия показаний прибора учёта 20.04.2018.
В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
В силу статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Пунктом 4 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" определено, что отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой Гражданский кодекс Российской Федерации допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), которые применяются при расчете обязательств по продаже и покупке электрической энергии (мощности) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и розничных рынках, начиная с апреля 2012 года.
В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
В соответствии с п. 169 Основных положений проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (далее - контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.
Для проведения контрольного снятия показаний сетевая организация вправе привлекать третьих лиц, в этом случае ответственность за действия таких третьих лиц, в том числе перед гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), несет сетевая организация.
Сетевая организация проводит контрольное снятие показаний в соответствии с разработанным ею планом-графиком проведения контрольного снятия показаний. Такой план-график сетевая организация составляет в отношении точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которых присоединены, в том числе опосредованно, к объектам электросетевого хозяйства такой сетевой организации. План-график проведения контрольного снятия показаний сетевая организация доводит до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в отношении тех точек поставки потребителей, обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).
В соответствии с пунктом 170 основных положений, в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.
Пунктом 171 Основных положений установлено, что результаты контрольного снятия показаний сетевая организация оформляет актом контрольного снятия показаний, который подписывается сетевой организацией, а гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) - в случае их присутствия. При отказе потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) от подписания акта в нем указывается причина такого отказа. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, участвовавших в проведении контрольного снятия показаний.
В случае когда для проведения контрольного снятия показаний не требуется допуск к энергопринимающим устройствам (объектам по производству электрической энергии (мощности)) и такое контрольное снятие показаний проводилось в отсутствие потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), акт контрольного снятия показаний подписывается сетевой организацией, а также гарантирующим поставщиком (энергосбытовой энергоснабжающей организацией) в случае его присутствия.
Согласно абзацу 2 пункта 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.
Как следует из пункта 173 Основных положений основаниями для проведения внеплановой проверки приборов учета являются:
полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;
полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;
выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.
Процедура оформления результатов проверки приборов учета регламентирована пунктом 176 Основных положений.
В частности, результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.
В акте проверки приборов учета должны быть указаны, в числе прочего:
- лица, принявшие участия в проверке;
- лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 Основных положений для участия в проверке, но не принявшие в ней участия.
Пункт 171 Основных положений регулирует вопросы, возникающие в ходе контрольных снятий сетевой организацией показаний приборов учета и их оформления. Из содержания указанного пункта следует, что на процедуру снятия контрольных показаний, а с учетом пункта 176 Основных положений и на процедуру проверки прибора учета, сетевая организация обязана пригласить гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) и потребителя.
Таким образом, из системного толкования вышеприведенных правовых положении следует, что на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтерисованные стороны и обеспечить возможность их участия в проверке.
С учетом пункта 173 Основных положений информация о дате и времени проведения плановой проверки доводится до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) посредством направления планов-графиков.
Потребитель электрической энергии в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам, уведомляется с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 177 Основных положений (за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки).
В случае, если имеется свободный доступ к энергопринимающим устройствам потребителя, сроки его уведомления о предстоящем контрольном мероприятии законодательно не установлены. Однако это не исключает обязанностей сетевой организации по обеспечению для потребителя возможности принять участие в проверке.
Довод ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о том, что сетевая организация не обязана уведомлять о проведении проверки прибора учета заинтересованные лиц, так как это противоречит пункту 177 ОПФРР и в данном случае 24.04.2018 проводился именно контрольный съем показаний, а не проверка прибора учета судом отклоняется в силу следующего.
В частности, что указанные выводы не следуют из пункта 177 Основных положений и при этом прямо противоречат как пунктам 171, 173, 176 Основных положений, так и общим принципам организации экономических отношений в сфере электроэнергетики, предполагающим соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии (статья 6 Федерального закона от 26.03.2003 N35-Ф3 "Об электроэнергетике").
С другой стороны довод представителя сетевой организации не согласуются с принципами равенства участников гражданских правоотношений и недопустимости злоупотребления своими гражданскими правами.
В частности, проведение проверочного мероприятия в нарушение установленных законодательством правил об обязательном извещении потребителя и гарантирующего поставщика является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнения результат проверки в целом.
В данном случае, мероприятие по проверке приборов учета заявителя являлось плановым, о чем свидетельствует план-график инструментальных проверок приборов учета от 28.03.2018 исх.NННЭ/П5/686, направленный ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в адрес ПАО "ТНС энерго НН".
В указанном плане-графике отражено, что 20.04.2018-25.04.2018 года состоится проверка прибора учета (NN11796998) Покаляева А.С.
Между тем, сведений о дате и времени проведения проверочного мероприятия указанный документ не содержит. Как следствие, гарантирующий поставщик не извещался о дате и времени плановой проверки приборов учета КФХ "Кармен"; возможность его участия в данном мероприятии не обеспечена.
Кроме того, законный представитель КФХ "Кармен" сообщил, что КФХ "Кармен" также не было извещено ПАО "МРСК Центра и Приволжья" о предстоящей плановой проверке.
В ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе представители сетевой организации не отрицали, что действительно, в адрес ПАО "ТНС энерго НН", а также в адрес КФХ "Кармен" не направлялось никаких уведомлений о дате и времени плановой проверки. Однако контрольное мероприятие проведено в присутствие Покаляева А.С, что подтверждается подписью потребителя в акте от 20.04.2019.
Так, согласно пояснениям представителей ответчика, проверка приборов учета проведена в присутствии законного представителя потребителя (что отражено в акте проверки); при проведении проверки было выявлено нарушение антимагнитной пломбы на приборе учета.
Однако данные обстоятельства опровергнуты материалами дела и пояснениями самого главы КФХ Покаляевым А.С. 20.04.2018Покаляев А.С. не присутствовал при контрольном снятии показание. Предоставленные уведомления ПАО "МРСК Центра и Приволжья" говорят лишь об уведомлении Покаляева на 24.04.2019 г.
Таким образом, проверка приборов учета проведена с нарушением Основных положений, в отсутствие уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и потребителя и без их уведомления о дате и времени контрольного мероприятия.
Также материалами дела не подтверждается факт нарушения заявителем порядка учета электрической энергии.
В частности, согласно пункту 2 Основных положений под "безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета.
Совершение перечисленных действий не требует установление судом каких либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и являются основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.
Ко второй группе относятся иные, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.
Установлено, что на пломбы, применяемые для пломбирования различных стационарных объектов, в том числе счетчиков, распространяется Межгосударственный стандарт ГОСТ 31283-2004 "Пломбы индикаторные. Общие технические требования" (далее - Стандарт).
Согласно пункту 4.1 Стандарта пломбирование объектов осуществляется с целью обеспечения их сохранности, а также выявления и индикации фактов несканкционированного доступа к объектам при хранении и транспортировки.
Пломбирование осуществляется с помощью пломб индикаторных, соответствующих требованиям раздела 6 стандарта, который содержит ряд технических требований к ним.
В частности, установлено, что пломбы индикаторные должны быть одноразовыми. Конструкция пломб должна препятствовать снятию их с объекта пломбирования без нарушения целостности конструкции, что должно определяться как визуально, так и в случае необходимости, с применением приборов и специальных методов исследования. Конструкция пломб должна исключать возможность повторного использования как самих пломб, так и их составных частей после снятия.
Перечисленные в пункте 6.2 Стандарта требования к конструкции пломб регламентируют параметры, отражающие стойкость пломб к внешним воздействиям, направленным на разрыв пломбировочного материала и блокирующих элементов (предельно допустимое растягивающие усилие, диапазон усилий разрыва, стойкость к механическим и климатических воздействиям и так далее). Определено, что критериями разрушения (разрыва) пломб индикаторных является полное или частичное разрушение корпуса и/или блокирующего элемента (пловолоки, ленты, стержня и т.п.).
Таким образом, защитные свойства пломб определяются созданием преграды для доступа к объектам (к конструктивным элементам объекта), невозможной к преодолению без разрыва самой пломбы и (или) ее элементов.
Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N6 утверждены Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей, целью которых является обеспечение надежной, безопасной и рациональной эксплуатации электроустановок и содержание их в исправном состоянии. В пункте 2.11.18 указанного документа перечислены места, которые подлежат обязательному пломбированию для обеспечения надлежащего учета электрической энергии, свободный доступ к которым позволить несанкционированно изменить схему учета электрической энергии.
Как установлено пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.
В этой связи, пункт 2 Основных положений, корреспондирующий с указанными нормами, определяет нарушение целостности пломбы (ее разрыв) в качестве достаточного доказательства для установления факта безучетного потребления.
Однако в рассматриваемой ситуации работниками ПАО "МРСК Центра и Приволжья" разрыв (разрушение) антимагнитных наклеек не установлен. В частности, из представленных в материалы дела доказательств (фотографий) следует, что на прибор учета КФХ "Кармен" установлена антимагнитная пломба МТЛ-20 (N031007). На пломбе содержится надпись: "МТЛ-20 сработает при приближении магнита. При попытке вскрыть появится надпись "OPEN VOID".
Согласно представленному паспорту на изделие "Антимагнитные пломбы", пломба "МТЛ-20" представляет собой наклейку на основе пломбировочного скотча, снабженную магниточувствительной пластиной с нанесенными на неё геометрическими фигурами (либо одной фигурой), при воздействии магнитным полем свыше 20 мТл структура антимагнитной пластины разрушается на молекулярном уровне и фигуры исчезают, оставляя однородное темно-зеленое поле.
При попытке удалить пломбу с корпуса прибора учёта, структура наклейки разрушается и появляется надпись "OPEN VOID" или "ВСКРЫТО".
В акте о безучётном потреблении электроэгнергии NСмЭС00-04/18 в графе "Способ и место осуществления безучётного потребления электроэнергии" указано: "нарушена целостность антимагнитной пломбы МТЛ-20 N031007 установленной сетевой организацией, а именно: сработал мнагниточувствительный индикатор пломбы. Вследствие воздействия магнитного поля на прибор учёта для искажения расчётных показаний и осуществления безучётного потребления электроэнергии"
Также из представленных в материалы дела доказательств (фотографий) следует, что антимагнитная наклейка МТЛ-20 N031007 на приборе учета Меркурий 230 АМ-03 (заводской N11796998) имеется; надпись "OPEN VOID", которая свидетельствует о намерении потребителя их повредить, не проявлена.
Антимагнитная наклейка МТЛ-20 N031007 использована ПАО "МРСК Центра и Приволжья" не в качестве пломб (в понимании Основных положений), а в качестве дополнительной защиты от воздействия на счетный механизм магнитным полем, прямо не предусмотренной действующим законодательством, но вызванной несовершенством применяемых приборов учета.
Так, представленные в материалы дела фотоматериалы отражают, что индикаторы (капсулы с чувствительной суспензией) среагировали на внешнее воздействие магнитным полем. С учетом установленных обстоятельств, можно заключить, что в непосредственной близости от антимагнитных наклеек (от приборов учета) находился предмет, излучающий магнитное поле величиной более 20 мТл.
Вместе с тем в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства также установлено, что для факта срабатывания индикатора на антимагнитной наклейке достаточно непродолжительного ( в течении нескольких секунд) воздействия на неё магнитным полем соответствующей силы. Так на заседании Комиссии 30.07.2019 представители ПАО "МРСК Центра и Приволжья" продемонстрировали срабатывание антимагнитной пломбы МТЛ-20 при воздействии на неё магнитом. С другой стороны, магнитные поля величиной в 20 мТл способны излучать не только магниты, но и иные предметы, которые непреднамеренно могут оказаться в непосредственной близости от приборов учета. При этом сами магниты также могут применяться в любых других целях, не связанных с искажением данных о потребленной электрической энергии, и в случае неинформированности потребителей о принципах работы антимагнитных наклеек, факт целенаправленного воздействия на прибор учета подлежит дополнительному доказыванию.
В исследуемой ситуации, как уже указывалось ранее, на антимагнитных наклейках, нанесенных на прибор учета заявителя, размещена надпись "МТЛ-20 сработает при приближении магнита". Однако сведений о том, что индикатор может сработать и от других предметов, излучающих магнитное поле необходимой величины, информации о силе магнитного поля, на которое реагирует антимагнитная суспензия, допустимом расстоянии от намагниченного предмета до прибора учета, на наклейках не имеется.
Кроме того, в ходе изучения предоставленных фотоматериалов и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон установлено, что прибор учёта КФХ "Кармен" размещен на внешней стене КТП-529, находящейся на балансе ПАО "МРСК Центра и Приволжья".
Согласно абз. 5 и 6 п. 145 Основных положений в случае если собственник прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, не является собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), в границах которых такой прибор учета был установлен и допущен к эксплуатации, то, если иное не установлено соглашением между указанными собственниками собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), в границах которых такой прибор учета установлен, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний в соответствии с настоящим документом, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности), а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета.
Кроме того, глава КФХ "Кармен" Покаляев А.С. пояснил, что прибор учёта находится в свободном доступе и мог быть подвержен воздействию со стороны третьих лиц, в связи с тем, что прибор учёта установлен на внешней стене КТП-529, ответственность за сохранность прибора учёта, в том числе знаков визуального контроля несёт собственник КТП-529, т.е. сетевая организация. Также, по мнению Покаляева А.С., воздействие на антимагнитную пломбу могло произойти во время проверки 20.04.2018 о которой представители КФХ "Кармен" не извещены и не присутствовали.
Данные сведения также подтверждаются пояснениями представителя ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород", согласно которым прибор учёта Меркурий 230 АМ-03 (заводской N11796998) установлен на внешней стене КТП-529, находящейся на балансе ПАО "МРСК Центра и Приволжья". КТП-529 не имеет внешнего ограждения, прибор учёта электроэнергии находится в общедоступном месте, то есть любое лицо может оказать воздействие на магнитную пломбу, в связи с чем, именно сетевая организация несёт полную ответственность за сохранность прибора учёта электрической энергии, а также пломб и (или) знаков визуального контроля (антимагнитных пломб). Учитывая отсутствие возможности оградить прибор учёта от доступа третьих лиц, нахождение КТП-529 на балансе сетевой организации, а также непризнания КФХ "Кармен" факта вмешательства в работу прибора учёта, факт срабатывания индикатора антимагнитной пломбы не свидетельствует о безучётном потреблении электрической энергии.
С учетом приведенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что факт срабатывания индикатора наклейки относится к иным действиям потребителя, не связанным с вмешательством в работу прибора учета, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. В такой ситуации, с учетом позиции Верховного суда Российской Федерации (определение от 27.09.2017 N301-ЭС17-8833) факт нарушения потребителем правил учета электрической энергии подлежит дополнительному доказыванию.
Таким образом, учитывая положение пункта 145 Основных положений и имеющиеся в материалах дела доказательства, обязанность за сохранность прибора учёта Меркурий 230 АМ-03 (заводской N11796998), в том числе пломб и знаков визуального контроля, несёт ПАО "МРСК Центра и Приволжья".
Как следствие, дополнительных доказательств факта безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками КФХ "Кармен" не имеется.
Таким образом, допущенные ПАО "МРСК Центра и Приволжья" нарушения установленного порядка проведения проверки приборов учета электрической энергии не позволили представителям сетевой организации надлежащим образом установить и подтвердить факт безучетного потребления электрической энергии энергопринимающими установками КФХ "Кармен".
Акт о проверке прибора учета от 24.04.2018 NСмЭС/283 таким доказательством не является в силу его несоответствия Основным положениям.
Таким образом, факт безучетного потребления электроэнергии КФХ "Кармен" материалами дела не подтверждается, а действия ПАО "МРСК Центра и Приволжья" при проведении 24.04.2018 проверки прибора учета не соответствуют Основным положениям N442 и приводят к ущемлению интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Несоблюдение обязанной стороной Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.
В частности, согласно акту от 24.04.2018 NСмЭС/283 объем безучетного потребления, определенный ПАО "МРСК Центра и Приволжья" составил 100226 кВт*ч.
Кроме того, стоимость безучетного потребления по акту безучетного потребления NСмЭС00-04/18 от 24.04.2018 не выставлена в ежемесячном счете потребителю, находится на разногласиях с сетевой организацией в рамках исполнения договора оказания услуги по передачи электрической энергии N 389-юр, спор по которым рассматривается Арбитражным судом Нижегородской области в рамках дела NА43-20771/2018 при участии потребителя.
Так же суд отклоняет позицию заявителя о том, что сетевой организацией верно произведен расчет стоимости безучетного потребления, в силу следующего.
Расчет стоимости безучетного потребления был осуществлен сетевой организацией на основании п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства N 442 от 04.05.2012 г. (далее - Основные положения) с применением расчетного способа, предусмотренного пп. "а" п. 1 приложения N 3 к настоящему документу.
Согласно пп. "а" п. 1 приложения N 3 Основных положений объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств или если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, определяется по формуле для трехфазного ввода.
Согласно абз. 3 п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Период безучетного потребления электроэнергии в акте определен сетевой организацией с 25.01.2018 по 24.04.2018 и составляет 2160 часов. Однако 20.02.2018 сетевой организацией при участии представителя потребителя осуществлён контрольный съём показаний, что подтверждается актом контрольного съема показаний прибора учета от 20.02.2018, в котором отражено, что "повреждений при осмотре не обнаружено", в связи с чем, период безучетного потребления должен был быть определен сетевой организацией в акте с 20.02.2018 по 24.04.2018. В связи с чем позиция заявителя о правильности расчета периода безучетного потребления, несостоятельна и судом отклоняется.
Таким образом, суд приходит к выводу о том, что действия ПАО "МСРК Центра и Приволжья" свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке и нарушают частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".
По правилам части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.
В целях устранения допущенного нарушения антимонопольного законодательства комиссия Нижегородского УФАС России выдала ПАО "МРСК Центра и Приволжья" предписание "О прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которым обязала ПАО "МРСК Центра и Приволжья" в срок до 20 сентября 2019 года отозвать акт о безучетном потреблении электрической энергии от 24.04.2018 NСмЭС00-04/18, а также о выполнении ПАО "МРСК Центра и Приволжья" настоящего предписания сообщить до 25 сентября 2019 года, направив в УФАС НО письмо об отзыве указанного акта и документы, свидетельствующие об его отправлении в адрес гарантирующего поставщика и потребителя.
Так как ПАО "МСРК Центра и Приволжья" злоупотребило доминирующим положением на товарном рынке и нарушило своими действиями часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", то оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства, вынесены с учетом требований закона и обстоятельств антимонопольного дела.
Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.
На основании вышеизложенного суд отказывает публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" в удовлетворении заявленных требований.
Расходы по оплате государственной пошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Отказать публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" в лице филиала "Нижновэнерго" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603) в удовлетворении заявленных требований.
Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.
Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.
Судья М.Г.Чепурных
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
