Решение от 11 января 2010 года №А42-883/2009

 
 
Арбитражный суд Мурманской области
 
Ул.Книповича, д.20, г.Мурманск, 183049
 
E-mail: arbsud.murmansk@polarnet.ru
 
http://murmansk.arbitr.ru/
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    город Мурманск                                                                                 Дело № А42-883/2009
 
    «11» января 2010 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена04 декабря 2009 года. Полный текст решения изготовлен 11 января 2010 года.
 
 
    Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Посыпанко Е. Н,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»
 
    к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Мурманской области
 
    о признании незаконным решения от 07 ноября 2008 года № 22  
 
    третье лицо – Закрытое акционерное общество «Агросфера»
 
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от заявителя –  Герасимовой С.Е.,  по доверенности от 22.12.2008,   Сазановой Н.Н.,  по доверенности от 22.12.2008,
 
    от  ответчика –  Дворецкого П.Г., по доверенности  от 30.03.2009 № 01-12-1011, Воробьёва В.В., по доверенности от 27.01.2009 № 01-12-203,
 
    от третьего лица – Позенко О. С., по доверенности от 01.07.2009, Балабина Ю.С., по доверенности от 11.01.2009 № 1,
 
установил:
 
 
    Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», Дорога) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением   к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – УФАС) о признании незаконным решения УФАС от 07 ноября 2008 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 22 в части.
 
    В ходе судебного разбирательства заявитель уточнил заявленное требование, просит признать оспариваемое решение незаконным в полном объеме.
 
    К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Закрытое акционерное общество «Агросфера».
 
    В обоснование заявленного требования  ОАО «РЖД» указало  следующее:
 
    - УФАС не доказан факт доминирующего положения ОАО «РЖД» на рассматриваемом товарном рынке;  отсутствие товара и самого товарного рынка исключает возможность доминирования ОАО «РЖД» на рынке оказания услуг по переводу стрелок;  услуга по переводу стрелок не входит в состав услуги «маневровая работа на путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО «РЖД», и поэтому не оплачивается в рамках договора № 161/М от 30.11.2002, а должна оплачиваться по отдельному договору; аналитический отчет от 26.09.2008 не соответствует обстоятельствам дела,   составлен с нарушением процедуры, предусмотренной Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5, в связи с чем не может служить доказательством наличия доминирующего положения ОАО «РЖД»; факт навязывания ОАО «РЖД» условий договора, невыгодных для ЗАО «Агросфера»,  материалами дела не подтвержден; 22 июля 2008 года подача и уборка вагонов на пути необщего пользования ЗАО «Агросфера» осуществлялась, что подтверждается памяткой приемосдатчика от 22.07.2009 № 212; недопущение, ограничение, устранение конкуренции  и (или) ущемление интересов ЗАО «Агросфера» ОАО «РЖД» не допущено; при рассмотрении дела в УФАС нарушены права ОАО «РЖД» - УФАС вышло за пределы жалобы ЗАО «Агросфера», самостоятельно изменило предмет  жалобы, при этом ОАО «РЖД» не было об этом уведомлено;  предмет рассмотрения дела на момент вынесения решения не был окончательно определен и не был известен  Обществу;  правоустанавливающие документы ЗАО «Агросфера» на пути необщего пользования вызывают сомнение;   резолютивная часть оспариваемого решения не соответствует пункту 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции.
 
    УФАС в представленном отзыве на заявление с заявленными требованиями не согласилось, полагая, что анализ и исследование  рынка, на котором выявлены нарушения, проведены в соответствии с требованиями действующего законодательства;  доминирующее положение ОАО «РЖД» установлено в предусмотренном законом порядке; факт навязывания ЗАО «Агросфера» условий договора № 232 и ущемление интересов ЗАО «Агросфера» подтверждаются материалами дела.
 
    ЗАО «Агросфера»  представило отзыв, в котором просило суд отказать ОАО «РЖД» в удовлетворении заявленных требований,  указав на то, что невыполнение ОАО «РЖД» обязательств по  подаче-уборке вагонов на путях необщего пользования  ввиду отказа ЗАО «Агросфера» от подписания договора № 232 от 25.03.2008 небоснованно препятствует осуществлению хозяйственной деятельности ЗАО «Агросфера» и является нарушением  Закона о защите конкуренции.
 
    В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении и дополнениях к нему. Дополнительно указали на то, что пути ЗАО «Агросфера» не отвечают понятию товарного рынка, границы товарного рынка УФАС не определены; приказ от 08.04.2009 № 35 о включении ОАО «РЖД» в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара более 35 процентов, является незаконным; вывод УФАС о том, что условия договора содержат невыгодные  для ЗАО «Агросфера» условия, не доказан; решение УФАС вынесено по обстоятельствам, возникшим 22.07.2008, после поступления заявления ЗАО «Агросфера»; вывод о добровольном устранении нарушений не соответствует обстоятельствам дела, так как нарушений не было (протокол судебного заседания от 28.04.2009).
 
    Представители УФАС в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражали, мотивируя доводами, изложенными в отзыве; представители ЗАО «Агросфера» поддержали позицию, изложенную в отзыве.
 
    Как следует из материалов дела, согласно свидетельству о государственной регистрации права МО № 012834 от 18.01.1999 ЗАО «Агросфера» владеет на праве собственности  перегрузочным комплексом минеральных удобрений на причале № 19 Мурманского морского торгового порта (ММТП), в состав которого входят, в числе прочих объектов, железнодорожные подъездные пути. Железнодорожные пути ЗАО «Агросфера» примыкают непосредственно к путям ОАО «РЖД».
 
    Железнодорожные подъездные пути ЗАО «Агросфера» эксплуатируются и обслуживаются на основании договора № 161/М, связанного с эксплуатацией подъездного железнодорожного пути (при обслуживании локомотивом железной дороги) заключенного с ОАО «РЖД» 30.11.2002 в  соответствии с Федеральным законом от 08.01.1998 № 2-ФЗ «Транспортным уставом железных дорог Российской Федерации», и Инструкции № 5-ЖД от 30.03.2006, утвержденной  владельцем пути  по согласованию с ОАО «РЖД»  в соответствии с требованиями пункта 1.7 «Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования», утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 26.
 
    В соответствии с условиями договора  и Инструкцией № 5-ЖД  ОПО «РЖД» оказывает ЗАО «Агросфера» услуги по подаче, расстановке и уборке вагонов.
 
    ЗАО «Агросфера» уплачивает Дороге сбор за подачу и уборку вагонов, сбор за  маневровую работу локомотива, плату за пользование вагонами, определяемые в соответствии  с тарифными руководствами.
 
    Действие договора  № 161/М продлевалось путем подписания дополнительных соглашений от 26.12.2007  и 01.07.2008  по 30.09.2008.
 
    Согласно договору № 161/М  пути ЗАО «Агросфера» движение поездов по железнодорожному подъездному пути производится с  соблюдением Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути (далее -Инструкция).
 
    В соответствии с договором и Инструкцией  железнодорожные пути обслуживается локомотивом и маневровой бригадой железной дороги.    Железнодорожные пути  имеют пять стрелочных переводов ручного управления.
 
    Согласно пункту 1.5.5 Инструкции стрелки №№ 1,2,3,4 переводятся   составителем поездов маневровой бригады ОАО «РЖД», стрелка № 5 – дежурным стрелочного поста ЗАО «Агросфера».
 
    Требования Инструкции, согласно Правилам эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования являются обязательными  для ЗАО «Агросфера» и ОАО «РЖД»
 
    Из материалов дела усматривается, что между ОАО «РЖД» и ЗАО «Агросферой»   возник гражданский правовой спор по вопросу  оплаты услуг по переводу стрелок на пути необщего пользования, принадлежащего ЗАО «Агросфера».
 
    Согласно позиции ОАО «РЖД», основанной на разъяснениях Федеральной службы по тарифам (письмо  ФСТ от 13.11.2007 № 10-1442), расходы за перевод стрелок покрываются сборами, взимаемыми в соответствии с Тарифным руководством, только в случае,  если эти стрелки находятся на железнодорожных путях, принадлежащих ОАО «РЖД», в связи с чем перевод стрелок  на путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО «РЖД», подлежит оплате по договорной цене.
 
    25.04.2008 Дорога направила в адрес ЗАО «Агросфера» для подписания проект договора № 232 от 25.03.2008  на предоставление дополнительных транспортных услуг на путях, принадлежащих ЗАО «Агросфера», по перечню услуг, указанному в приложении № 1 к договору. Пунктом 3 приложения № 1 предусматривалось предоставление услуг по  переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов на переездах    силами и средствами ОАО «РЖД».
 
    15.05.2008 исх. № 341 ЗАО «Агросфера» возвратило  проект договора  без подписания, с предложением исключить из приложения № 1  пункт 3   по тем основаниям, что перевод стрелок является неотъемлемой частью  технологического процесса, связанного с маневровыми работами и работами по подаче-уборке вагонов, оплачиваемыми по ставкам Тарифного руководства № 3 в рамках договора № 161/М.
 
    Письмом от 11.07.2008 исх. № НОД-М-62/132  Мурманское отделение дороги сообщило ЗАО «Агросфера», что в связи с возвращением  без подписания договора № 232 от 25.03.2008, учитывая, что услуги по переводу стрелок, открытию и закрытию ворот, шлагбаумов на переездах на путях необщего пользования, являются услугами, цены на которые не опубликованы в тарифных руководствах и должны оплачиваться по соглашению сторон, ОАО «РЖД» в лице филиала Мурманского отделения Октябрьской железной дороги с 08 часов 00 минут 21 июля 2008 года прекращает оказание вышеуказанной услуги  по договору № 161/М от 30.11.2002.
 
    Полагая, что  отказ  от оказания услуги, ранее предоставляемой в рамках договора № 161/М от 30.11.2002, является незаконным, 15 июля 2008 года ЗАО «Агросфера» обратилось в УФАС с заявлением о нарушении ОАО «РЖД» статьи 10 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и  необоснованном препятствии хозяйственной деятельности ЗАО «Агросфера».
 
    В ходе рассмотрения заявления ЗАО «Агросфера» из полученных материалов  УФАС также установлено, что 22.07.2008  в 16.50 работниками ОАО «РЖД» оставлен на 4-м пути без завершения расстановки маршрута 31 вагон с грузом, поступившим  в адрес ЗАО «Агросфера», по указанной причине 11 часов терминал ЗАО «Агросфера» находился на вынужденном простое, 23.07.2008 в 03.50 погрузка возобновлена.  
 
    В связи с обнаружением признаков нарушения антимонопольного законодательства  24.07.2008 УФАС издан приказ № 71 о возбуждении дела  № 22 по признакам нарушения Мурманским отделением железной дороги ОАО «Российские железные дороги» статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон) и о создании комиссии по рассмотрению дела.
 
    В результате проведенного   УФАС  обследования товарного рынка услуг по осуществлению эксплуатации подъездного пути необщего пользования ЗАО «Агросфера» (подача и уборка вагонов) и услуг по переводу стрелок №№ 1,2,3,4,5 на путях  необщего пользования ЗАО «Агросфера» установлено доминирующее положение ОАО  «РЖД»  на исследуемых рынках с долей свыше 50 процентов.
 
    По итогам рассмотрения дела 07 ноября 2009 года Комиссией УФАС вынесено решение, которым ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10  Закона о защите конкуренции; в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий, рассмотрение дела прекращено.
 
    Как следует из решения, комиссия УФАС видит нарушение  антимонопольного законодательства в том, что  ОАО «РЖД», будучи заинтересованным в заключении с ЗАО «Агросфера» договора на предоставление дополнительных транспортных услуг, 15.04.2008 направило контрагенту соответствующую оферту, 11.07.2008 направило в адрес ЗАО «Агросфера» письмо № НОДМ-62/132 с предупреждением о прекращении оказания услуг на путях необщего пользования по договору № 161/М по причине отказа подписать договор № 232 от 25.03.2008;   возможность выполнить действия, указанные в предупреждении, была продемонстрирована ОАО «РЖД» 22.07.2008 в 16.50,   доказательств использования ОАО «РЖД» для решения вопроса о заключении договора методов и возможностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в УФАС  не представлено.
 
    С учетом того, что  на момент рассмотрения дела ОАО «РЖД»  неправомерные действия ОАО «РЖД» прекращены,   комиссия пришла к выводу об отсутствии оснований для выдачи предписания.
 
    Не согласившись с решением,  ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
 
    Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих  в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, суд не находит оснований для удовлетворения заявления.
 
    В силу  части 1 статьи 10 Закона   о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
 
    В части 1 статьи 10 закона содержится перечень таких  действий (бездействия), к числу которых в соответствии с  пунктом 3  отнесено навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.
 
    В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
 
    Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
 
    В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
 
    Таким образом, для установления события нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  необходимо  установить доминирующее положение хозяйствующего субъекта и совершение этим субъектом действий,  которые повлекли или могли повлечь наступление последствий, прямо указанных в части 1 статьи 10 Закона. При этом в случае совершения действий, перечисленных в пунктах 1 - 10 части 1 статьи 10 Закона,  наступление соответствующих последствий не требует доказывания антимонопольным органом (презюмируется).
 
    Согласно части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
 
    Согласно пункту 3.25 «Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации», утвержденного приказом ФАС РФ от 25.12.2007 № 447 (далее – Административный регламент по  возбуждению и рассмотрению дел)  при рассмотрении заявления,  указывающего на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление. 
 
    Процедура установления доминирующего положения определена «Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией», утвержденным Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 № 5 (далее – Административный регламент по установлению доминирующего положения).
 
    В соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента по установлению доминирующего положения определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.
 
    Как следует из материалов дела, доминирующее положение ОАО «РЖД» на рассматриваемом товарном рынке  установлено в предусмотренном Законом порядке.
 
    Ссылки заявителя на то, что аналитический отчет от 26.09.2008 не соответствует обстоятельствам дела, составлен с нарушением процедуры, предусмотренной Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5, в связи с чем не может служить доказательством наличия доминирующего положения ОАО «РЖД», что пути ЗАО «Агросфера» не отвечают понятию товарного рынка, границы товарного рынка УФАС не определены, судом не принимаются.
 
    В статье 4 Закона о защите конкуренции даны определения понятий, используемых в Законе.  В соответствии с данными определениями  товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;  товарный рынок – сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
 
    Порядок проведения анализа и состояния конкурентной среды на товарном рынке  утвержден Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее – Порядок).
 
    Согласно названному Порядку  анализа и состояния конкурентной среды на товарном рынке  обязательно  включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка, его продуктовых и географических границ, состава действующих на нем хозяйствующих субъектов, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, составление аналитического отчета. Факультативно могут определяться уровень концентрации товарного рынка, барьеров входа на него и оценка состояния на нем конкурентной среды.
 
    По смыслу пункта 12 Порядка необходимость  установления временного интервала  обусловлено требованием определения  всех характеристик товарного рынка в пределах одного установленного интервала времени.
 
    Процедура определения продуктовых границ включает в себя предварительное определение товара способами, позволяющими однозначно определить товар;   выявление свойств товара, определяющего выбор покупателя;  выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара
 
    Предварительное определение товара осуществляется, в том числе, на основе условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар, или иного способа, позволяющего однозначно определить  товар (пункт 14 Порядка);  состав свойств товара и степень детализации описания товара зависят, в числе прочего, от особенностей товарного рынка (пункт 15); определение взаимозаменяемых товаров основывается в соответствии со статьей 4 Закона на готовности  покупателя заменить один товар другим (пункт 17).
 
    Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, пунктом 27 порядка, основывается на экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобрести товар на территории рынка и отсутствии такой возможности за ее пределами
 
    Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, предоставляемых покупателем (покупателями) данного товара (пункт 5 Порядка).
 
    По охвату территории товарный рынок может определяться как федеральный, региональный, местный или локальный (пункт 25 Порядка). В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются  хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала (пункт 31 Порядка). Хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, определяются  на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования,  продуктовых и географических границ товарного рынка (пункт 34 Порядка).
 
    Расчет объема товарного рынка определяется в зависимости от имеющейся информации с использованием показателей, обеспечивающих сопоставимость данных по разным поставщикам и потребителям; доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к временному интервалу, продуктовым и географическим границам товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (пункты37, 39 Порядка).
 
    Из содержания аналитического отчета по обследованию рынка услуг по осуществлению эксплуатации подъездного пути необщего пользования ЗАО «Агросфера» следует, что обследование и анализ рынка проведены УФАС в соответствии с установленным порядком. 
 
    За продуктовые границы  товарного рынка  антимонопольным органом, с учетом особенностей товарного рынка,  положений договора № 161/М, Инструкции № 5-ЖД  и других сведений,  обоснованно приняты услуги по осуществлению эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования  ЗАО «Агросфера» (подача и уборка вагонов) и услуги по переводу стрелок на путях необщего пользования ЗАО «Агросфера» при осуществлении маневровых работ.
 
    Географические границы товарного рынка, с учетом технологических особенностей предоставления железнодорожных транспортных услуг и отсутствия экономической, технической целесообразности приобрести услуги за его пределами, обслуживания  инфраструктуры путей необщего пользования силами и средствами ОАО «РЖД»,  правомерно  определены в границах территории подъездного пути необщего пользования ЗАО «Агросфера». Исходя из установленных продуктовых и географических границ определен состав участников  рынка – ЗАО «Агросфера» (единственный потребитель услуг) и ОАО «РЖД» (единственный поставщик услуг).
 
    Определение указанных данных произведено в рамках временного интервала действия договора № 161/М и Инструкции № 5-ЖД.
 
    Доля ОАО «РЖД» на товарном рынке услуг по эксплуатации пути необщего пользования ЗАО «Агросфера (подача и уборка вагонов) на основании результатов анализа определена как 100 процентов.
 
    На рынке услуг по переводу стрелок, с учетом того,  что согласно Инструкции № 5-ЖД от 30.03.2006 о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути  ЗАО «Агросфера», перевод стрелок №№ 1, 2, 3,4 осуществляется работниками ОАО «РЖД», а стрелки № 5 – ЗАО «Агросфера»,  доли участия ОАО «РЖД» и ЗАО «Агросфера» рассчитаны путем  соотношения объемов обслуживания постов перевода стрелок специалистами ОАО «РЖД»  и ЗАО «Агросфера» и определены  соответственно как   80  и  20 процентов. 
 
    Довод заявителя о незаконности  включения ОАО «РЖД» в соответствии с приказом УФАС от 08.04.2009 № 35 в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих положение на рынке определенного товара более 35 процентов судом не принимается, поскольку указанный приказ издан после вынесения оспариваемого решения.
 
    В вышеупомянутом постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30   указано, что  при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.
 
    Довод заявителя об отсутствии товара и соответственно товарного рынка в отношении услуг по переводу стрелок судом не принимается, как необоснованный, не подтвержденный доказательствами и противоречащий правовой позиции представителей ОАО «РЖД»  при рассмотрении дела в УФАС.  
 
    Кроме того, как следует из материалов дела,   ОАО «РЖД»  допустило злоупотребление доминирующим положением,  занимаемым на товарном рынке по эксплуатации пути необщего пользования (подача и уборка вагонов).
 
    Вывод УФАС о нарушении ОАО «РЖД» пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции суд считает обоснованным.
 
    Согласно части 1 статьи 2   Закона о защите конкуренции   антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).
 
    Статьей 1 ГК РФ  установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом.
 
    В соответствии со статьей 10 ГК РФ запрещается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.
 
    Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.
 
    Согласно пункту 3  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе  навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
 
    Материалами дела подтверждается,  что до возникновения спорной ситуации  перевод стрелок на путях необщего пользования ЗАО «Агросфера» осуществлялся  работниками ОАО «РЖД» и оплачивался ЗАО «Агросфера»  в соответствии с договором № 161/М на эксплуатацию путей необщего пользования.
 
    Указанное обстоятельство подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Мурманской области от  13 февраля 2009 года по делу № А42-6039/2008 по иску  ОАО «РЖД» к ЗАО «Агросфера»  о взыскании неосновательного обогащения, составляющего стоимость услуги по переводу стрелок на пути необщего пользования ЗАО «Агросфера» за период с 01.02.2008 по 05.11.2008 (т. 2, л.д. 102-104).
 
    Указанным судебным актом, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения данного спора, установлено, что услуга по переводу стрелок приобретается  ответчиком в рамках сложившихся договорных отношений по договору № 161/М.  Это обстоятельство явилось одним из оснований для отказа  истцу во взыскании неосновательного обогащения.
 
    Из материалов дела следует, что в ответ на отказ ЗАО «Агросфера» от подписания проекта договора № 232 от 25.03.2008, предусматривающего оплату услуг по переводу стрелок по договорной цене,  письмом от 11.07.2008  Дорога  предупредила ЗАО «Агросфера»    о  прекращении с 8 час.00 мин. 21 июля 2008 года оказания услуги по договору № 161/М от 30.11.2002.
 
    Из книг телефонограмм ОАО «РЖД» и ЗАО «Агросфера» следует, что  в связи с прибытием в адрес ЗАО «Агросфера»  56 вагонов с грузом диаммония, 22.07.2008 в 15ч.55м. от заместителя начальника ст. Мурманск Надарова в ЗАО «Агросфера» передана телефонограмма № 1534 с требованием о  срочном  предоставлении списка лиц, имеющих право на работы по переводу стрелок, и предупреждением, что в противном случае вагоны будут простаивать на ст. Мурманск по акту на платном простое ЗАО «Агросфера».
 
    В ответ 22.07.2008 в 16.20 ЗАО «Агросфера» направило  на ст. Мурманск телефонограмму с просьбой подать  на район  маршрут  диаммоний фосфат,  прибывший на ст. Мурманск в адрес ЗАО «Агросфера»  для погрузки в соответствии с договором эксплуатации подъездного пути № 161/м и Инструкцией о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути ЗАО «Агросфера».
 
    22.07.2008 в 21.25 ЗАО «Агросфера» известило ст. Мурманск телефонограммой  о том, что с 16.30 терминал находится на вынужденном простое, так как до 20.00 тепловоз на районе не появлялся и маневренных работ  не совершал; в ответ зам.начальника ст. Мурманск вновь потребовал предоставить список лиц, имеющих право на работу по переводу стрелок, а также сообщил, что  срок действия договора № 161/М  закончился 30.06.2008, договор находится на доработке в отделении Дороги.
 
    22.07.2008 в 21.27 и 23.2008 в 01.30 Общество  вновь обратилось с просьбой  подать  на район  тепловоз в соответствии с договором № 161/М и Инструкцией.
 
    Из имеющихся в деле копий рапортов тальмана ЗАО «Агросфера» Левашовой Ю.Н. сменных механиков-стивидоров Куликова С. В. и Сорокина В.Н. видно, что по указанию руководства в 16-50 маневровый диспетчер Дороги Гдовский без объяснения  причин забрал тепловоз с района, оставив на 4-м пути 31 вагон, не закончив расстановку маршрута.
 
    Согласно оспариваемому решению, УФАС усомтрело в действия ОАО «РЖД ущемление интересов  ЗАО «Агросфера» и навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.
 
    Суд считает, что о навязывании условий договора, невыгодных для ЗАО «Агросфера», свидетельствует то, что, несмотря на несогласие контрагента подписать договор на оказание услуг по переводу стрелок за отдельную плату,  ОАО «РЖД» продолжало настаивать на спорных условиях договора под угрозой прекращения исполнения  договора № 161/М, при том, что принятие договора в редакции ОАО «РЖД»  повлекло бы ущемление интересов ЗАО «Агросфера».
 
    Факт доминирования на соответствующем товарном рынке ОАО «РЖД»  в данном случае освобождает антимонопольный орган от доказывания наличия или угрозы наступления негативных последствий, перечисленных  в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц). Вместе с тем,  ущемление интересов ЗАО «Агросфера» в случае принятия им предложенных ОАО «РЖД» условий, подтверждено вышеупомянутым решением Арбитражного суда Мурманской области от 13 февраля 2009 года по делу № А42-6039/2008.  Суд  пришел к выводу,  что действия ОАО «РЖД»   направлены на увеличение согласованной сторонами цены действовавшего договора № 161/М, что противоречии статьям 424, 450 ГК РФ.
 
    В соответствии с пунктом 2  статьи 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.
 
    Согласно статье 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда только в случая, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.
 
    Направление писем и телефонограмм со стороны ОАО «РЖД» с непредусмотренными нормативными актами или договором требованиями предоставить списки работников, имеющих право на выполнение работ по переводу стрелок,  с угрозами прекращения исполнения обязательств по действующему договору,  выходит за допустимые пределы осуществления гражданских прав и правомерно квалифицированы УФАС как злоупотребление доминирующим положением.
 
    Таким образом, довод заявителя о недоказанности навязывания контрагенту условий договора, невыгодных не него, является необоснованным.
 
    С учетом того, что  на момент окончания  рассмотрения дела и  вынесения комиссией УФАС решения ОАО «РЖД» прекратило неправомерные действия,    УФАС правомерно прекратило рассмотрение дела в связи с добровольным устранением нарушений антимонопольного законодательства и его последствий.
 
    Основания для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства определены в части 1 статьи 48 Закона. Согласно  пункту 1 части 1 статьи 48 комиссия прекращает  рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
 
    Резолютивная часть оспариваемого решения содержит все предусмотренные    данной статьей  сведения, в связи с чем довод заявителя о несоответствии резолютивной части решения требованиям части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции также  признается судом необоснованным.
 
    Ссылки заявителя на то, что услуги по переводу стрелок подлежат оплате по отдельному договору, поскольку не входят в состав маневровых работ, выполняемых ОАО «РЖД»  на путях необщего пользования, не принадлежащих ОАО «РЖД», что  перевод стрелок может осуществляться  не только силами работников ОАО  «РЖД», но и работниками ЗАО «Агросфера» судом не принимаются, как не имеющие правового значения для рассмотрения данного спора.
 
    Наличие спорной правовой позиции относительно необходимости дополнительной оплаты услуг по переводу стрелок,  не дает право  организации, занимающей доминирующее положение, в силу наложенных ограничений Законом о защите конкуренции, настаивать на предложенных ею условиях, невыгодных для контрагента, в непредусмотренной законом или договором форме.
 
    Ссылка заявителя на памятки приемосдатчика от 22.07.2009, подтверждающие надлежащее исполнение обязательства по договору № 161/М, судом не принимаются, поскольку ОАО «РЖД» не вменяется прекращение  исполнения обязательств по договору. Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением по смыслу статьи 10 Закона о защите конкуренции достаточно  наличия угрозы наступления негативных последствий от таких действий.
 
    Довод ОАО «РЖД» о том, что правоустанавливающие документы ЗАО «Агросфера» на пути необщего пользования вызывают сомнение, судом не принимаются, так как при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС правомерно  исходил  из наличия между сторонами действующего договора на эксплуатацию пути необщего пользования и  инструкции о порядке его обслуживания.
 
    Нарушений порядка возбуждения и рассмотрения дела, которые могут являться основанием для признания оспариваемого решения не соответствующим закону, судом не установлено.
 
    Доводы заявителя о том,  что ОАО «РЖД» не было известно о  предмете рассмотрения дела,  опровергается материалами дела -  протоколами заседания комиссии УФАС,  представляемыми   ОАО «РЖД» в УФАС заявлениями, пояснениями, ходатайствами, иными материалами.
 
    Ссылки представителя заявителя на то, что решение УФАС вынесено по обстоятельствам, возникшим 22.07.2008, то есть после поступления заявления ЗАО «Агросфера», и что комиссия УФАС вышла за пределы заявления ЗАО «Агросфера», судом не принимаются в связи с нижеследующим.
 
    Согласно пункту 3.17 Административного регламента по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства заявитель при подаче заявления, материалов или в течение срока рассмотрения заявления, материалов в дополнение к представленным документам и сведениям вправе представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по мнению заявителя, является важной для принятия решения о возбуждении дела.
 
    В соответствии с пунктом 3.24  регламента в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями и правами указанных органов власти органов или организаций (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении, материалах. Согласно пункту 3.27 регламента, по результатам рассмотрения заявления, материалов, комиссия принимает  решение  о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.
 
    По смыслу указанных норм, решения антимонопольного органа принимаются  по обстоятельствам,  установленным в ходе рассмотрения заявления, материалов, а не только указанных в заявлении. Поскольку комиссией были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, ею обоснованно было принято решение о возбуждении дела. 
 
    Согласно пункту 3.40 Административного регламента комиссия принимает решение по делу  на основании исследования всех имеющихся доказательств по делу, выводы комиссии основываются на установленных  в ходе рассмотрения дела обстоятельствах.
 
    Как следует из материалов дела, представители ОАО «РЖД» знакомились со всеми материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, имевшимися  в УФАС и имели возможность представлять относящиеся к делу доказательства.
 
    В соответствии со статьей 40 Закона для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает   комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, выступающую от имени антимонопольного органа; порядок формирования комиссии и требования к ее составу  при рассмотрении дел определены в статье 40 Закона.
 
    Комиссия УФАС, рассмотревшая дело о нарушение ОАО «РЖД» антимонопольного законодательства, сформирована в соответствии с требованиями Закона, решение  от  07 ноября 2008 года принято правомочным составом комиссии.
 
    На основании изложенного  суд приходит к выводу, что оспариваемое решение соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД».
 
    В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
    решил:
 
 
    в удовлетворении заявления Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 07 ноября 2008 года № 22, отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия.
 
 
    Судья                                                                                                 Е. Н. Посыпанко