Решение от 22 августа 2014 года №А42-6676/2013

 
 
Арбитражный суд Мурманской области
ул. Книповича, д. 20, г. Мурманск, 183049
 
http://murmansk.arbitr.ru/
 
Именем Российской Федерации
 
Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
 
 
    город Мурманск                                                                        Дело № А42-6676/2013
 
    «22»  августа  2014  года
 
 
    Судья Арбитражного суда Мурманской области: Евтушенко О.А.,
 
    при ведении протокола секретарем судебного заседания Муштай А.А.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Рейзвиха Андрея Кокаровича
 
    к  Межрайонной Инспекции ФНС № 1 по Мурманской области
 
    о  признании частично недействительным решения № 16 от  28.06.2013
 
    при участии в заседании представителей:
 
    заявителя - Обухова А.Ю., дов. от 18.10.2013, реестр № 9-2988, Неволиной И.В., дов. от 18.10.2013, реестр № 9-2088, Шабловской Е.Д., дов. от 22.01.2014, реестр   № 1-179
 
    ответчика - Поляковой Н.В., дов. № 14-20 от 10.01.2014, Терехина П.В., дов. № 14-26 от 10.01.2014
 
    Резолютивное решение вынесено и оглашено 15.08.2014
 
    Мотивированное решение изготовлено в полном объеме 22.08.2014
 
 
установил:
 
    Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Рейзвих Андрей Кокарович (далее - предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением           к Межрайонной Инспекции ФНС № 1 по Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании частично недействительным решения налогового органа от 28.06.2013 № 16 о доначислении налогов, пени и санкций       по результатам выездной налоговой проверки.
 
    В обоснование требований о признании недействительным ненормативного акта налогового органа предприниматель Рейзвих А.К. в заявлении, дополнениях     и письменных пояснениях к нему привел следующие доводы (т. 1 л.д. т. 1 л.д. 4-14, т. 5 л.д. 130-148,  т. 6 л.д. 60-64, 86-91, 136-139,  т. 7 л.д. 2-8,  80-82, 93-115).
 
    1. Инспекция необоснованно доначислила налог на добавленную стоимость (далее - НДС) и налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2011 год, поскольку отсутствовал объект налогообложения в виде реализации товара либо выполненных работ при зачете стоимости неотделимых улучшений арендованного недвижимого имущества, расположенного по адресу: город Мурманск,                  ул. Полярные Зори, д. 35, корп. 2, в счет оплаты его приобретения. Произведенный зачет стоимости неотделимых улучшений носил компенсационный характер и производился в силу прямого указания Федерального Закона от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 159-ФЗ). Предпринимателем не производилась сдача арендуемого недвижимого имущества арендодателю, передача арендатором арендодателю неотделимых улучшений также на осуществлялась, и переход права собственности на них (реализация) не производился. Арендатор не получил дохода от стоимости неотделимых улучшений, следовательно, объект налогообложения для исчисления НДС и НДФЛ отсутствует.
 
    2. Налоговым органом необоснованно доначислен единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), поскольку деятельность по передаче внаем принадлежащих Рейзвиху А.К. на праве собственности нежилых помещений агент - ООО «Белое море» осуществлял от собственного имени, а не от имени предпринимателя Рейзвиха А.К.
 
    В заключенных агентом договорах аренды была допущена опечатка, что не может служить основанием для доначисления налога, поскольку первичным является агентский договор, в соответствии с которым были заключены договоры аренды, доверенность на заключение договоров аренды от имени Рейзвиха А.И.        у агента отсутствует, исполнение ООО «Белое море» агентского договора от своего имени  и за счет принципала подтверждено показаниями свидетелей.
 
    Вывод Инспекции о том, что передаваемые в аренду площади в торговых объектах по адресу: пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67, не соответствуют понятиям магазина или павильона, предусмотренным статьей 346.27 Налогового кодекса РФ  (далее - НК РФ), а являются торговыми местами, неправомерен.  Указанные здания, несмотря на имеющееся в технических паспортах назначение - торговый центр и административно-торговое здание, обладают всеми признаками стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. В арендованных помещениях присутствуют признаки торговых залов: имеется площадь помещения, предназначенного для выкладки и демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь для прохода покупателей и, при отсутствии складских и административно-бытовых помещений, указанные помещения обладают признаками павильона. Осмотр отдельных помещений Инспекцией не производился и протоколы осмотра не составлялись, обстоятельства использования арендаторами помещений не выяснялись, доказательства не собирались, что свидетельствует о нарушении положений статей 100, 101 НК РФ при вынесении решения.
 
    3. При распределении расходов, уменьшающих сумму доходов, полученных от реализации, Инспекцией не было учтено, что расходы могут быть прямыми и косвенными и, в случае невозможности их распределения, пропорциональному распределению подлежат только косвенные расходы. Метод Инспекции, согласно которому при определении процента распределения расходов между двумя видами деятельности в расчете-распределении участвуют все расходы, понесенные предпринимателем, а сумма выручки для определения пропорции берется только по основному виду деятельности без учета прочих расходов, является неправомерным.
 
    4. Инспекцией необоснованно, в нарушение положений пункта 8 статьи 75, статей 109 и 111 НК РФ доначислены пени и санкции по ЕНВД, поскольку налогоплательщик при исчислении налога пользовался официальными разъяснениями, которые неоднократно доводились должностным лицом ФНС России и были опубликованы в специализированных журналах и правовых системах КонсультантПлюс и Гарант. 
 
    5. Полученные Инспекцией в ходе проведения проверки доказательства - протоколы осмотра помещений, - являются недопустимыми доказательствами         в силу того, что  Рейзвих А.К. не был приглашен к участию в проведении осмотра;      в отдельных протоколах осмотра отсутствовали фамилия, имя и отчество, а также ИНН лица, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка.
 
    В письменном отзыве ответчик, возражал против удовлетворения требований заявителя, указав следующее (т. 2 л.д. 132-139,  т. 6 л.д. 2-8, 65-67, 92-96, 140-141,  т. 7 л.д. 23-26, 64-67, 136-151,  т. 10 л.д. 1-16, 17-21).
 
    1. Предпринимателю обоснованно был доначислен НДС и НДФЛ с дохода      от стоимости  неотделимых улучшений по арендованному зданию по адресу: город Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 35, корп. 2, переданных Рейзвихом А.К.  ММУП «Агентство Мурманнедвижимость». Доводы предпринимателя о том, что передача неотделимых улучшений отсутствовала и арендатор не получил доход от стоимости произведенных им неотделимых улучшений, не соответствует фактическим обстоятельствам по делу.
 
    2. Инспекция правомерно доначислила предпринимателю ЕНВД по договорам аренды, заключенным ООО «Белое Море» от имени Рейзвиха А.К., поскольку переданные в аренду нежилые помещения фактически являются торговыми местами в торговых комплексах - объектах стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов. Ссылки заявителя на отсутствие у агента полномочий выступать от имени предпринимателя при заключении договоров аренды, как и соответствующей доверенности у представителя, необоснованны, поскольку ООО «Белое море» и предприниматель Рейзвих А.К. являются взаимозависимыми лицами (единственным учредителем ООО «Белое Море» является Рейзвих А.К.).
 
    Сдаваемые в аренду площади находятся в зданиях, которые представляют собой совокупность помещений, предназначенных для сдачи в аренду предприятиям и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим свою деятельность в данных зданиях, расположенных на одной территории,  реализующим универсальный  ассортимент товаров, централизующих функции хозяйственного обслуживания торговой деятельности. Согласно правоустанавливающим и инвентаризационным документам, протоколам осмотра помещений, показаниям допрошенных в ходе проверки свидетелей (арендаторов) сдаваемые в аренду помещения - конструктивно обособленные торговые секции, расположенные в торговых комплексах, (центрах) - стационарных торговых сетях, не имеющих торговых залов. Таким образом, предпринимателем осуществлялась деятельность по передаче в аренду торговых мест, расположенных в торговых комплексах - стационарной  торговой сети, не имеющей торговых залов.
 
    3. Доводы заявителя о неправильном распределении расходов по ЕНВД противоречит материалам дела и нормам действующего законодательства.
 
    Налогоплательщики, осуществляющие различные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет доходов и расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению по УСН. При этом принцип пропорционального распределения расходов пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов, применяется только при условии невозможности разделения расходов. Таким образом, при невозможности распределить расходы, относящиеся на разные режимы налогообложения, определяется доля доходов по каждому режиму налогообложения в общем объеме доходов и, соответственно, учитываются расходы. Определение доли по каждому объекту осуществления предпринимательской деятельности налоговым законодательством не предусмотрено.
 
    4. Доводы заявителя о наличии обстоятельств, исключающих доначисление Инспекцией пени и санкций по ЕНВД, необоснованны. Разъяснения, данные конкретным лицам на поставленные вопросы, не могут рассматриваться как разъяснения, данные неопределенному кругу лиц, и являться основанием для освобождения от ответственности по подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ.
 
    5.  Доводы заявителя о недопустимости и неотносимости доказательств являются необоснованными. При проведении осмотров помещений предпринимателю Рейзвиху А.К.  письмом от 26.02.2013 № 02-06/2/01483 было предложено принять участие при проведении осмотров, либо направить своего представителя.  Заявитель также не указывает, каким образом его отсутствие, так же как и присутствие Эрбес Г.Н., повлияло на достоверность отраженных в протоколах осмотра сведений. Отсутствие в отдельных протоколах осмотра фамилии, имени и отчества, а также ИНН лица, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, не может служить основанием для признания протоколов осмотров недопустимыми доказательствами, поскольку данные реквизиты не являются обязательными и, корме того, в протоколах осмотра имеется указание номера и даты принятия решений, которыми назначена выездная налоговая проверка, что позволяет идентифицировать проверку, в рамках которой проводятся данные мероприятия налогового контроля.
 
    В ходе проверки часть помещений не была осмотрена, поскольку на момент проведения проверки помещения арендовались другими лицами, в связи с чем         в качестве доказательств Инспекцией принимались инвентаризационные и правоустанавливающие документы на арендованные помещения. 
 
    В судебном засевании представители заявителя настаивали на удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях  и письменных пояснениях.
 
    Представители ответчика против удовлетворения заявленных требований возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к нему, и письменных пояснениях.
 
    Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Мурманской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Рейзвиха А.К. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, земельного налога, налога на доходы физических лиц, налога на доходы физических лиц (налоговый агент), полноты и своевременности представления сведений о доходах физических лиц за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.
 
    По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 20.05.2013 № 8-дсп (т. 1 л.д. 30-122).
 
    В установленный пунктом 6 статьи 100 НК РФ срок налогоплательщиком представлены возражения по акту.
 
    По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией было принято Решение от 28.06.2013 года № 16 о привлечении Рейзвиха А.К. к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 2 статьи 116 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 256 026 руб. 12 коп., пунктом  1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 292 484 руб. 10 коп., пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 162 818 руб. 30 коп., статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 33 359 руб. 50 коп (т. 1 л.д. 123-176).
 
    Кроме того, указанным решением Рейзвиху А.К. были доначислены НДФЛ      в сумме 381 082 руб., НДС в сумме 5 562 964 руб.,  ЕНВД в сумме 2 219 137 руб.,      а также пени за неуплату налогов на общую сумму 1 191 495 руб.
 
    На основании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ решение Инспекции от 28.06.2013 № 16  было обжаловано предпринимателем в вышестоящий налоговый орган.
 
    По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, Управлением ФНС России по Мурманской области было вынесено решение № 273 от 16.09.2013, согласно которому решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Мурманской области от 28.06.2013 № 16 отставлено без изменения, а апелляционная жалоба предпринимателя Рейзвиха А. К. - без удовлетворения (т. 2 л.д. 2-13).
 
    Не согласившись с решением Инспекции от 28.06.2013 № 16,  предприниматель Рейзвих А.К. обратился с заявлением в арбитражный суд.
 
    Выслушав пояснения представителей сторон, показания допрошенных               в судебном заседании свидетелей Эрбес Г.Н., Ковальчук Е.М., Стрелкова М.В.,  Бариновой М.М., Белоусова А.М., Зуевой Н.А., Радько И.А., исследовав материалы дела, суд приходит  к следующему.            
 
    Заявитель оспаривает доначисление НДС и НДФЛ по эпизоду, связанному    с арендой и последующей покупкой здания, расположенного по адресу: Мурманск,                  ул. Полярные Зори, д. 35, корп. 2.
 
    Как следует из материалов дела, между Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Мурманска (Арендодатель) и СПК РК «Чапома» (Арендатор) был заключен договор №13784 от 28.07.2003 на аренду помещений муниципального нежилого фонда, согласно условиям которого Арендодатель предоставляет, а Арендатор принимает в аренду муниципальное нежилое помещение, расположенное по адресу г. Мурманск, ул. Полярные Зори,     д. 35 корп. 2, помещение 3а/1-3; 4а/1-2 общей площадью 831, 90 м. кв.                      в соответствии с планом и экспликацией помещений для использования под ресторан китайской кухни, кафе-бистро, цех по производству кондитерских и кулинарных изделий (т. 2 л.д. 14-19).
 
    В соответствии с пунктом 1.9.4 Договора произведенные арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью. Стоимость произведенных арендатором за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшений арендованного имущества, не отделимых без вреда для имущества, арендатору не возмещаются.
 
    Срок действия договора установлен по 09.06.2018 года (пункт 1.6 договора).
 
    Согласно акту передачи в аренду муниципального нежилого фонда от 09.06.2003 (Приложение № 1 к договору от 28.07.2003) на момент подписания акта сдаваемое в аренду нежилое помещение находится в удовлетворительном состоянии, инженерные системы имеют износ от 87,9 до 100%. (т. 2 л.д. 21).  
 
    Впоследствии между СПК РК «Чапома» и предпринимателем Рейзвихом А. К. был заключен договор от 22.08.2006 на передачу прав и обязанностей по договору аренды помещений муниципального нежилого фонда г. Мурманска, согласованный с Комитетом имущественных отношений г. Мурманска (т. 2 л.д. 22-23).
 
    Согласно условиям указанного Договора от 22.08.2006, СПК РК «Чапома» передает, а предприниматель Рейзвих А.К. принимает все права и обязанности       по договору аренды от 28.07.2003 года № 13784 в отношении нежилого помещения расположенного по адресу г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 35 корп. 2, помещение 3а/1-3; 4а/1-2 общей площадью 831, 90 м. кв.
 
    Как следует из 2.1 Договора, после регистрации настоящего договора в установленном законом порядке предприниматель Рейзвих А. К. принимает на себя все права и обязанности, предусмотренные договором аренды от 28.07.2003           № 13784 в пределах срока его действия.
 
    12.02.2007 к Договору было заключено Дополнительное соглашение № 1, согласно которому Арендодателем, в соответствии с решением Мурманского городского Совета № 24-293 от 29.09.2006 «О передаче объектов муниципального нежилого фонда с целью поддержания и ремонта инженерных систем жилого фонда г. Мурманска» и приказом Комитета имущественных отношений                    г. Мурманска № 1365 от 10.10.2006, стало Мурманское муниципальное унитарное предприятие «Агентство Мурманнедвижимость». Также к Договору было заключено Дополнительное соглашение № 2 от 01.01.2008, касающееся сроков уплаты арендной платы (т. 2 л.д. 25, 26).
 
    Пункт  1.9.4. Договора от 28.07.2003 № 13784 оставлен без изменений.
 
    В период действия договора аренды нежилого помещения, расположенного по адресу г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 35 корп. 2, арендатором были произведены неотделимые улучшения недвижимого объекта на сумму                     26 253  842 руб. 54 коп.
 
    Распоряжением Управления Октябрьского административного округа города Мурманска от 11.06.2008 № 248 «О вводе в эксплуатацию объекта «Предприятие общественного питания с пристройкой», расположенного по адресу: г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 35, корп. 2», заказчик (арендатор) А.К. Рейзвих, был утвержден акт приемки в эксплуатацию указанного объекта, расположенного в арендованном помещении (т. 3 л.д. 7).
 
    Актом приемки, утвержденным распоряжением Октябрьского административного округа города Мурманска от 11.06.2008 № 248, комиссия определила технико-экономические показатели  принятого в эксплуатацию объекта и его стоимость в ценах соответствующих лет  - 23 075 000 руб. (т. 3 л.д. 8-9).
 
    До окончания действия договора аренды, между ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» (Продавец) и предпринимателем Рейзвихом А.К. (Покупатель) был заключен Договор купли-продажи недвижимого имущества от 07.02.2011 № 132 (т. 2 л.д. 27-30).
 
    Согласно условиям Договора, предметом являются муниципальные нежилые помещения, расположенные по адресу г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 35, корп. 2, общей площадью 831,9 м. кв.
 
    В соответствии с пунктом 1.5 Договора купли-продажи недвижимое имущество обременено правами третьих лиц, а именно, - договор аренды № 13784 от 28.07.2003, заключенный Продавцом с предпринимателем Рейзвих А.К.
 
    Пунктом 1.6 Договора купли-продажи определено, что с момента государственной регистрации права собственности за Покупателем (предприниматель Рейзвих А.К.) на недвижимое имущество, договор аренды указанный в пункте 1. 5  Договора, считается прекращенным в связи с совпадением арендатора и арендодателя в одном лице.
 
    Стоимость (цена) недвижимого имущества, являющегося предметом настоящего Договора, составляет 31 000 000 руб. без учета НДС (5 580 000 руб.). Всего стоимость недвижимого имущества составляет 36 580 000 руб.  (пункт 2.1 Договора).
 
    Согласно пункту 2.3 Договора, цена недвижимого имущества, указанного          в пункте 1.2 настоящего Договора, является фиксированной и изменению не подлежит.
 
    В соответствии с протоколом разногласий  от 14.02.2011 к Договору № 132      от 07.02.2011, Договор был дополнен пунктом 4.1.2, согласно которому продавец обязан в течение 5 дней с момента регистрации перехода права собственности        на недвижимое имущество, указанное в пункте 1.2 настоящего договора, выставить счет-фактуру на стоимость недвижимого имущества (т. 2 л.д. 32). 
 
    Дополнительным соглашением от 20.04.2011 к Договору купли-продажи         № 132 от 07.02.2011 определен график платежей к Договору согласно Приложению № 2, уплата процентов (т.2 л.д. 33).  
 
    В соответствии с Приложением № 2 к договору № 132 от 07.02.2011, стоимость по договору без НДС указана в сумме 8 163 202 руб. 38 коп. и процентов - 8 672 888 руб. 36 коп. (т. 2 л.д. 34-35). 
 
    Таким образом, как следует из оспариваемого решения и материалов дела, предприниматель Рейзвих А.К. в рамках заключенного договора на аренду помещений муниципального нежилого фонда в г. Мурманске от 28.07.2003              № 13784 и соглашения к нему от 22.08.2006, при производстве работ                        по функциональному изменению объекта выполнил работы, связанные с неотделимыми улучшениями арендованного им имущества, стоимостью                  26 253 842 руб. 54 коп.
 
    Пунктом 1.9.4 указанного договора определено, что стоимость произведенных Арендатором за счет собственных средств и с согласия Арендодателя улучшений арендованного имущества, неотделимых без вреда для имущества, Арендатору не возмещается.
 
    Между тем, после прекращения договора аренды от 28.07.2003 № 13784,           в результате приобретения налогоплательщиком в собственность на основании договора купли-продажи от 07.02.2011 № 132 ранее арендуемого объекта недвижимости стоимостью 31 000 000 руб., предприниматель Рейзвих А.К. обратился в Арбитражный суд Мурманской области с иском  к ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» о взыскании в порядке пункта 2 статьи 623 ГК РФ, расходов на устранение недостатков недвижимого имущества, переданного в аренду по договору аренды от 28.07.2003 №13784, и соглашения к нему от 22.08.2006, в сумме 23 609 333 руб. 61 коп.
 
    Арбитражным судом Мурманской области 17.03.2011 было вынесено  определение об утверждении мирового соглашения, согласно которому ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» признает перед Рейзвихом А.К. сумму задолженности в размере 21 286 797 руб. 61 коп. (т. 5 л.д. 151-153).
 
    В соответствии с Соглашением о зачете суммы долга от 13.04.2011        Рейзвих А.К. и ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» зачли взаимные требования на сумму 21 286 797 руб. 61 коп. (т. 3 л.д. 3, т 5 л.д. 154).
 
    Налоговый орган посчитал, что поскольку произведенные арендатором Рейзвихом А.К. неотделимые улучшения арендованного имущества на сумму         21 286 797 руб. 61 коп. были переданы арендодателю - ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» на возмездной основе, следовательно, осуществленная передача имущественных прав, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, является объектом налогообложения НДС.
 
    Суд находит позицию налогового органа обоснованной.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 623 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.
 
    Согласно пункту 1.9.4 Договора аренды, изменения в который сторонами не вносились, стоимость произведенных арендатором за счет собственных средств       и с согласия арендодателя улучшений арендованного имущества, не отделимых без вреда для имущества, арендатору не возмещаются.
 
    В нарушение условий указанного пункта Договора, предприниматель Рейзвих А.К., 28.01.2011,  до заключения договора купли-продажи от 07.02.2011,  обратился с иском в суд о взыскании с ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» расходов на устранение недостатков недвижимого имущества, переданного в аренду на основании договора  от 28.07.2003 № 13784 и соглашения к нему от 22.08.2006,       в сумме 23 609 333 руб. 61 коп.
 
    В ходе рассмотрения дела в суде ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» признало сумму задолженности перед предпринимателем Рейзвихом А.К.                 и 17.03.2011 подписало проект мирового соглашения на сумму 21 286 797 руб.         61 коп., которое было утверждено Арбитражным судом  12.04.2011 (т. 5 л.д.151-153).
 
    13.04.2011 сторонами было подписано соглашение о зачете суммы долга, согласно которому ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» имеет перед предпринимателем Рейзвихом А.К. обязательство по оплате денежных средств        в размере 21 286 797 руб. 61 коп. Предприниматель Рейзвих А.К., согласно договору купли-продажи недвижимого имущества от 07.02.2011 № 132, имеет обязательство по оплате недвижимого имущества в сумме 29 966 666 руб. 66 коп. Стороны пришли к соглашению о зачете  взаимных требований на сумму  21 286 797 руб. 61 коп. (т. 5 л.д. 154).
 
    20.04.2011 к Договору купли-продажи № 132 от 07.02.2011 заключено Дополнительное соглашение об изменении редакции пунктов договора, касающихся сроков оплаты по рассрочке, порядка оплаты процентов, соблюдения графика платежей по приложению № 2, а также основания расторжения Договора (т.2 л.д. 33-35). 
 
    Таким образом, реализация недвижимого имущества предпринимателю производилась с учетом всех неотделимых улучшений, которые были произведены  арендатором в период аренды имущества, поскольку договор аренды не предусматривал возмещения арендатору стоимости неотделимых улучшений. Кроме того, в договоре купли-продажи указана стоимость недвижимого  имущества с учетом произведенных неотделимых улучшений, и ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» признало наличие задолженности перед Рейзвихом А.К. за реализацию недвижимости с учетом неотделимых улучшений после заключения договора купли-продажи и регистрации предпринимателем права собственности, в связи с чем было заключено мировое соглашение и соглашение о зачете суммы долга. 
 
    С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что произведенные арендатором Рейзвихом А.К. неотделимые улучшения арендованного им имущества были переданы арендодателю - ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» на возмездной основе на сумму 21 286 797 руб. 61 коп.,     то есть, была осуществлена передача имущественных прав, и получен соответствующий доход, что в соответствии с пунктом 1 статьи 146 и статьей 210 НК РФ является объектом налогообложения НДС и НДФЛ.
 
    Согласно  пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом      на добавленную стоимость признаются операции по реализации работ на территории Российской Федерации, в том числе на безвозмездной основе. В связи     с этим передача арендатором арендодателю результатов работ, в том числе произведенных с привлечением подрядных организаций, по улучшению арендованного имущества, не отделимых без вреда для данного имущества, является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.
 
    В связи с изложенным, при компенсации стоимости неотделимых улучшений арендуемого помещения, произведенных собственными силами или с привлечением подрядных организаций, предприниматель Рейзвих А.К.,                    в соответствии с пунктом 1 статьи 146, пунктом 1 статьи 168 НК РФ, обязан был предъявить к оплате ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» соответствующую сумму НДС по ставке 18%, и обеспечить исчисление и уплату налога на добавленную стоимость по установленному статьей 174 НК РФ сроку.
 
    Судом не принимаются доводы заявителя о том, что неотделимые улучшения, произведенные в период действия договора аренды, не были включены в договор купли-продажи  № 132 от 07.02.2011 года.
 
    В обоснование своей позиции заявитель ссылается на приложение № 2              к договору № 132 от 07.02.2011, указывая, что выкупная стоимость нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Мурманск, ул. Полярные Зори, д. 35, корп. 2, определена в размере 8 163 202 руб. 38 коп.
 
    Между тем, согласно пункту 2.3 Договора № 132 от 07.02.2011 цена недвижимого имущества, указанного в пункте 1.2 настоящего Договора, является фиксированной и изменению не подлежит. 
 
    Пункт 1.2 Договора № 132 от 07.02.2011 (Раздел 1. Предмет договора) содержит сведения о предмете договора - муниципальные нежилые помещения,        с указанием адреса расположения,  площади, номера на поэтажном плане и кадастрового номера. Сведений о стоимости (цене) недвижимого имущества указанный пункт не содержит.
 
    Стоимость недвижимого имущества определена в Договоре № 132 от 07.02.2011 в пункте 2.1 Раздела 2. Стоимость (Цена) недвижимого имущества. Согласно указанному пункту стоимость недвижимого имущества, являющегося предметом настоящего договора, составляет 31.000.000. руб. без учета налога        на добавленную стоимость. Сумма налога на добавленную стоимость составляет 5 580 000 руб. Всего стоимость недвижимого имущества составляет 36 580 000 руб.
 
    Дополнительным соглашением от 20.04.2011 к Договору купли-продажи         № 132 от 07.02.2011 внесены изменения в пункты  3.1, 3.5, 4.2.1 Договора купли-продажи № 132 от 07.02.2011, касающиеся сроков оплаты по рассрочке, порядка оплаты процентов, соблюдения графика платежей по приложению № 2, а также основания расторжения Договора по пункту 7.1.1 в случае не оплаты текущего платежа в срок, установленный Графиком платежей, являющемуся приложением   № 2 к Договору, два раза подряд (в дополнительном соглашении дважды указан пункт 4.2.1, подлежащий редакции, в то время как по тексту редактируется пункт 7.1.1.). Иных изменений в договор купли-продажи в Дополнительном соглашении    к Договору не содержится.
 
    Доказательств тому, что фиксированная цена недвижимого имущества, не подлежащая, согласно условиям договора, пересмотру, сторонами была пересмотрена, в материалы дела не представлено. Более того, стороны после заключения договора купли-продажи признали взаимную задолженность, подписав соглашение о зачете суммы долга.
 
    Ссылки заявителя на ответ ОАО «Агентство Мурманнедвижимость» 13.11.2013 № 2018 по запросу Рейзвиха А.К. о том, что расходы в размере                21 286 797 руб. являются неотделимыми улучшениями, произведенными Рейзвихом А.К. и связанными с доведением арендованного здания до состояния пригодного к коммерческой эксплуатации в соответствии с договором аренды,          а указанная в мировом соглашении сумма была зачтена в счет уплаты выкупной стоимости здания по договору выкупа, судом не принимаются по указанным выше основаниям. Кроме того, указанный ответ не свидетельствует о том, что Рейзвихом А.К. не передавались арендодателю произведенные в период аренды неотделимые улучшения недвижимого имущества.
 
    Доводы заявителя о том, что поскольку договор аренды считается прекращенным с момента государственной регистрации покупателем права собственности в связи с совпадением арендатора и арендодателя в одном лице,      то помещение из права пользования у предпринимателя Рейзвиха А.К.                     не выбывало, а потому арендодателю неотделимые улучшения не передавались      ни возмездно, ни безвозмездно, судом не принимаются.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
 
    Пунктом 2 статьи 623 ГК РФ определено, что в случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.
 
    Из данной нормы следует, что произведенные с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, переходят в собственность арендодателя.
 
    Результаты произведенных предпринимателем Рейзвихом А.К. за свой счет работ по функциональному изменению объекта были переданы предпринимателем арендодателю, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в том числе, распоряжением о вводе в эксплуатацию объекта приемки и актом ввода в эксплуатацию. 
 
    При реализации указанного объекта Рейзвиху А.К. между предпринимателем и ММУП «Агентство Мурманнедвижимость» был заключен договор купли-продажи недвижимого имущества от 07.02.2011 № 132,  в соответствии с пунктом 2.1 которого цена выкупаемого имущества была установлена в размере 31 000 000 руб., сумма НДС - 5 580 000 руб.
 
    Согласно оценке, произведенной независимым оценщиком, стоимость имущества составляет 31 000 000 руб., и включает в себя стоимость неотделимых улучшений, произведенных предпринимателем Рейзвихом А.К., поскольку стоимость определялась по состоянию на 21.01.2011, то есть, после завершения реконструкции объекта и ввода его в эксплуатацию.
 
    Согласно пункту 1 статьи 454 НК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить          за него определенную денежную сумму (цену).
 
    Таким образом, на стороне продавца может выступать только собственник вещи (товара), следовательно, неотделимые улучшения недвижимого имущества    на момент продажи недвижимого имущества Рейзвиху А.К. были уже переданы им в собственность ММУП «Агентство Мурманнедвижимость».
 
    Учитывая изложенное, доводы предпринимателя о том, что передача неотделимых улучшений отсутствовала, и арендатор не получил доход от стоимости неотделимых улучшений, не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу.
 
    По указанным основаниям судом также не принимаются доводы заявителя        о том, что зачет стоимости неотделимых улучшений носил компенсационный характер и производился в соответствии с Федеральным Законом от 22.07.2008        № 159-ФЗ.
 
    При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции по данному эпизоду удовлетворению         не подлежат.
 
    Заявитель оспаривает доначисление Инспекцией ЕНВД по передаче в аренду площадей в торговых объектах, расположенных по адресу: пос. Умба,                   ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67.
 
    Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления предпринимателю ЕНВД явился вывод Инспекции о том, что осуществляемая предпринимателем деятельность по оказанию услуг по передаче в аренду площадей, распложенных по адресу: пос. Умба, ул. Дзержинского, д.63 и д.67, относится к деятельности по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, и подпадает в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах под действие специальной системы налогообложения - ЕНВД.
 
    Инспекция также указала, что торговые объекты, передаваемые в аренду,          не соответствуют понятиям «магазина» или «павильона», предусмотренным статьей 346.27 НК РФ, а являются, по существу, торговыми местами. Кроме того, данные объекты являются частью здания рынка, которые относятся к категории стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.
 
    Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что полученные предпринимателем доходы от сдачи в аренду торговых мест подлежат обложению ЕНВД. 
 
    Оспаривая решение Инспекции по данному эпизоду,  заявитель указал, что передача в аренду площадей в торговых объектах по адресу: пос. Умба,                  ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67, принадлежащих предпринимателю на праве собственности,  производилась агентом - ООО «Белое море», который выступал       в интересах Рейзвиха А.К. от собственного имени, а не от имени предпринимателя Рейзвиха А.К., а потому доначисление налога с соответствующими пенями и санкциями является необоснованным.
 
    По мнению заявителя, объект налогообложения единым налогом на вмененный доход, с учетом  положений статей 38 и 346.29 Налогового кодекса РФ и агентского договора, должен возникать у Агента - ООО «Белое море», который осуществлял деятельность по сдаче в аренду помещений от собственного имени,      а не у предпринимателя Рейзвиха А.К.
 
    Как следует из материалов дела между предпринимателем Рейзвихом А. К. (Принципал) и ООО «Белое море» (Агент) был заключен агентский договор от 16.12.2009 № 1, согласно которому Агент от своего имени, но за счет принципала обязуется совершать юридические и иные действия, в частности:
 
    - поиск Арендаторов и проведение переговоров;
 
    - сдачу в аренду с 01.01.2010 года недвижимого имущества - нежилые помещения в зданиях, расположенных по адресам пос. Умба, ул. Дзержинского,      д. 67, пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 63, а также заключение договоров аренды        с юридическими и физическими лицами (т. 3 л.д. 15-18).
 
    В соответствии со статьей 1005 ГК РФ  по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
 
    По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
 
    По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
 
    Как следует из названной нормы, возникновение прав и обязанностей у той или иной стороны агентского договора зависит, прежде всего, от условий, на которых заключен такой договор, и в первую очередь от условия, определяющего сторону сделки (агент или принципал), от имени которой будут совершаться юридические и иные действия.
 
    Согласно договорам аренды, представленным в ходе проверки и в материалы дела, Агент (ООО «Белое море»), передавая в аренду нежилые помещения, выступал от имени Собственника (Рейзвиха А.К.), а не от своего имени. Оплата арендной платы производилась Арендаторами в соответствии с Разделом 3 договоров на расчетный счет Собственника, реквизиты которого были указаны        в разделе 7 договора аренды.
 
    Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки была допрошена в качестве свидетеля директор ООО «Белое море» Эрбес Г.Н., которая показала, что ООО «Белое море» действует от имени Рейзвиха А.К. (Принципала) на основании агентского договора от 16.12.2009 №1, и в обязанности ООО «Белое море» входит заключение и расторжение договоров по аренде помещений, принадлежащих на праве собственности Рейзвиху А.К., а также заключение дополнительных соглашений от имени собственника, выставление Арендаторам счетов на оплату арендной платы.
 
    Расходы по содержанию и ремонту помещений несет непосредственно предприниматель Рейзвих А.К., договоры на ремонт заключал непосредственно Рейзвих А.К., арендаторы переводили денежные средства за аренду помещений    на счет  Рейзвиха А.К. (т. 3 л.д. 75-78).
 
    Показания свидетеля Эрбес Г.Н. согласуются с другими доказательствами по делу и подтверждаются отчетами Агента об исполнении агентского поручения,  согласно которым в проверяемом периоде ООО «Белое море» (Агент) проводило работу по заключению договоров аренды нежилых помещений по                           ул. Дзержинского, д. 63 и ул. Дзержинского, д. 67  в пос. Умба, а также                    по выставлению арендаторам счетов-фактур.
 
    Отчеты Агента были приняты предпринимателем Рейзвихом А.К. к учету без каких-либо замечаний, согласованы, и указанная в отчетах сумма агентского вознаграждения (20 % от суммы выставленных счетов) за выполненные работы полностью перечислена Агенту - ООО «Белое море».
 
    С отчетом Агент представлял Принципалу все заключенные с Арендаторами договоры аренды, и акты сдачи-приемки помещений, являющихся приложениями    к договорам аренды, где было указано, что договоры заключены от имени предпринимателя Рейзвиха А.К., следовательно, заявитель был осведомлен об условиях заключенных договоров, и не возражал против указанных условий.
 
    При этом полученная в результате осуществления деятельности по передаче     в аренду нежилых помещений выручка, в состав доходов, учитываемых в целях налогообложения, Агентом (ООО «Белое море») не включалась.
 
    Расходы по содержанию сдаваемых в аренду нежилых помещений                     на электроснабжение, водопотребление нес предприниматель Рейзвих А.К., что подтверждается договорами на отпуск воды, прием сточных вод и плату за природопользование от 01.04.2006 № 174-А, на оказание услуг по техническому обслуживанию электроустановок от 07.08.2008 № 49, и электроснабжение от 01.10.2008 № П-528, заключенными предпринимателем Рейзвихом А.К. с ГОУП «Апатитыводоканал», ОАО «Кандалакшская горэлектросеть», и ООО «Коларегионэнергосбыт».
 
    Таким образом, несмотря на то, что агентским договором от 16.12.2009 №1 была предусмотрена обязанность Агента от своего имени, но за счет Принципала осуществлять поиск Арендаторов, сдачу в аренду недвижимого имущества, принадлежащего Принципалу на праве собственности, заключать договоры аренды, перечисленные обязанности по существу сложившихся правоотношений, и с учетом заключенных договоров аренды, фактически исполнялись Агентом от имени Принципала (Рейзвиха А.К.) и за его счет, что не противоречит иным условиям агентского договора.
 
    Указанные обстоятельства подтверждаются также показаниями арендаторов нежилых помещений Соловьевой Н.А., Перепеловой Т.В., Стрелкова М.В., Кожевникова А.С., Кожевниковой З.М., Мошниковым Д.А., Карасовой Е.П., Стрелковой А.Л., Голых О.А., Радько И.А., Бариновой М.М., Шиловской Т.В., которые в ходе допросов, проведенных в рамках налоговой проверки, показали,   что арендодателем являлся Рейзвих А.К., и денежные средства за аренду перечислялись на расчетный счет Рейзвиха А.К. (т.3 л.д. 79-108,  112-117, 144-149, т. 4 л.д. 24-29, 62-67, 86-91, 118-123, 140-145).
 
    Согласно выписке банка по расчетному счету налогоплательщика, на счет Рейзвиха А.К. ежемесячно поступали денежные средства от арендаторов нежилых помещений, расположенных в зданиях по ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67,                  с назначением платежа «арендная плата».
 
    Полученная на расчетный счет выручка от деятельности по передаче в аренду нежилых помещений учитывалась предпринимателем Рейзвихом А.К. по общей системе налогообложения, в составе доходов от предпринимательской деятельности, о чем свидетельствуют представленные налоговые декларации         по НДФЛ и НДС, книга учета доходов и расходов, а также книга продаж.
 
    Система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров боксов     и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.
 
    Таким образом, для определения условий деятельности по сдаче в аренду торговых мест необходимо исследовать непосредственно договоры аренды торговых мест. В зависимости от того, от чьего имени заключены договоры аренды, указанное лицо и будет являться стороной сделки по предоставлению            в аренду торговых мест, то есть арендодателем, и будет нести ответственность перед арендаторами.
 
    Учитывая изложенное, агентский договор не будет являться определяющим для договора аренды, и его условия не имеют определяющего значения для  установления  деятельности, подпадающей под систему налогообложения ЕНВД.
 
    Таким образом, налогоплательщиком ЕНВД, в данном случае, является предприниматель Рейзвих А.К.
 
    Довод заявителя о том, что к указанному виду деятельности не относится деятельность принципалов, судом не принимается как не основанный на нормах действующего законодательства.
 
    В ходе судебного заседания по делу по ходатайству истца были допрошены свидетели - директор ООО «Белое Море» Эрбес Г.Н. и арендаторы Ковальчук Е.М., Стрелков М.В,, Баринова М.М., Белоусов А.М., Зуева Н.А., Радько И.А., из показаний которых следует, что договоры аренды заключались с Эрбес Г.Н., что не противоречит обстоятельствам, установленным в ходе проверки, поскольку вне зависимости от чьего имени заключен договор, агент совершает определенные юридические или иные действия, и в данном случае ведет работу с арендаторами. Свидетели также показали, что арендодателем является ООО «Белое Море», однако, не смогли пояснить, почему при допросе в ходе проведения проверки указывали арендодателем предпринимателя Рейзвиха А.К., в связи с чем суд критически относится к показаниям свидетелей по данному вопросу, принимая       во внимание, что свидетели явились в судебное заседание для допроса по просьбе заявителя, ходатайство которого о допросе свидетелей суд удовлетворил в судебном заседании (т. 6 л.д. 51-55).
 
    Свидетели указали также, что в аренду им сдавались пустые помещения, оснащением помещения для торговли они занимались сами, весь товар располагался на витринах.
 
    Свидетель Стрелков М.В. показал, что арендовал на первом этаже здания рынка один большой зал, торговал одеждой, обувью, все находилось на прилавках, в зале был отгорожен склад сборными железными стеллажами.
 
    Свидетель Баринова М.М. показала, что в здании торгового центра арендовала помещение в подвале, все оборудование покупала сама, склад отсутствовал. 
 
    Свидетели Белоусов А.М., Зуева Н.А., Ковальчук Е.М. и Радько И.А. также пояснили, что складские и административно-бытовые помещения на сдаваемых им площадях отсутствовали, оборудование и прилавки были свои.
 
    Заявитель в судебном заседании представил дополнительные соглашения          к 17 договорам аренды, составленные 01.10.2013, согласно которым в договоры аренды вносятся изменения в части изложения преамбулы, где исключено положение о том, что ООО «Белое Море» действует от имени собственника.
 
    Оценивая указанные документы, суд приходит к следующему.
 
    Представители заявителя не отрицали, что ООО «Белое Море» и предприниматель Рейзвих А.К. являются взаимозависимыми лицами, поскольку Рейзвих А.К. является единственным учредителем ООО «Белое море», а потому доводы заявителя о том, что агент, при заключении договоров аренды самостоятельно нарушал агентский договор, о чем Рейзвиху А.К. не было известно, и в связи с чем в указанные договоры были внесены соответствующие изменения, судом не принимаются.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически деятельность по указанным договорам аренды осуществлялась предпринимателем Рейзвихом А.К.
 
    С учетом изложенного,  доводы заявителя, со ссылкой на письма Минфина РФ от 2.04.2008  № 03-11-04/3/211, 26.05.2009 № 03-11-06/3/145, 18.03.2009 № 03-11-06/3/63, 21.12.2010 № 03-11-06/3/167, о том, что агент осуществлял деятельность     по сдаче в аренду помещений от собственного имени и объект налогообложения единым налогом на вмененный доход должен возникать у агента - ООО «Белое море», а не у  предпринимателя Рейзвиха А.К., являются необоснованными.
 
    Система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров боксов     и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.
 
    Судом не принимаются доводы заявителя о том, что здания, расположенные по адресу: пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67, несмотря на имеющееся           в технических паспортах назначение - торговый центр и административно-торговое здание, обладают всеми признаками стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. 
 
    Заявитель указал, что поскольку в арендованных помещениях присутствуют признаки торговых залов: имеется площадь помещения, предназначенного для выкладки и демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь для прохода покупателей, а при наличии указанных признаков и  отсутствии складских и административно-бытовых помещений, указанные помещения обладают признаками павильона.
 
    Между тем, передаваемые предпринимателем Рейзвихом А.К. в аренду организациям и индивидуальным предпринимателям торговые объекты расположены в административно-торговом здании, находящемся по адресу:        пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 67, и в торговом центре, находящемся по адресу:        пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 63.
 
    Согласно инвентаризационным документам, указанные здания стационарные, предназначенные для осуществления розничной торговли и оказания услуг общественного питания, торговые зоны делятся на независимые друг с другом торговые секции с последующей их сдачей в аренду.
 
    В Налоговом кодексе РФ не содержится понятие «торговый комплекс»,            в связи с чем, в соответствии со статьей 11 НК РФ, данное понятие применяется      в том значении, в каком оно используется в Государственном стандарте ГОСТ Р51303-99 (далее - ГОСТ Р 51303-99), утвержденном Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст.
 
    В соответствии с пунктами 32, 33 ГОСТа Р 51303-99 торговый комплекс - это совокупность торговых предприятий, реализующих универсальный ассортимент товаров и оказывающих широкий набор услуг, а также централизующих функций хозяйственного обслуживания торговой деятельности (под функциями хозяйственного обслуживания понимается инженерное обеспечение (электроосвещение, тепло- и водоснабжение, канализация, средства связи); ремонт зданий, сооружений и оборудования, уборка мусора, охрана торговых объектов, организация питания служащих и т.п.).
 
    Торговый центр, согласно ГОСТу Р 51303-99 - совокупность торговых предприятий и (или) предприятий по оказанию услуг, реализующих универсальный ассортимент товаров и услуг, расположенных на определенной территории, спланированных, построенных и управляемых как единое целое            и предоставляющих в границах своей территории стоянку для автомашин.
 
    Аналогичные понятия «торгового комплекса» и «торгового центра» содержатся в ГОСТе Р 51303-2013, утвержденном Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст, при этом в отношении понятия «торговый центр» указано      на совокупность торговых предприятий, расположенных на определенной территории в зданиях или строениях, спланированных, построенных и управляемых как единое целое.
 
    Таким образом, торговый центр - это объект, представляющий совокупность торговых предприятий, реализующих товары и услуги, и расположенных на определенной территории, управляемых как единое целое.
 
    В торговом центре и административно-торговом задании для осуществления торговли арендаторам предоставлялись торговые площади.
 
    Как следует из протоколов осмотра арендованных помещений, расположенных по адресам: пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67, сдаваемые     в аренду объекты отделены от остального помещения легкими гипсокартонными перегородками некапитального характера.
 
    Таким образом, каждое из указанных зданий представляет собой совокупность расположенных на одной территории помещений, предназначенных для сдачи           в аренду предприятиям и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим свою деятельность в данных зданиях, и реализующих универсальный ассортимент товаров. В указанных зданиях централизованы функции хозяйственного обслуживания торговой деятельности (централизованное электроосвещение, тепло- и водоснабжение, канализация, уборка, охрана торговых объектов).
 
    С учетом изложенного, указанные здания имеют характеристики торговых комплексов (центров) - стационарных торговых сетей, не имеющих торговых залов; а объекты, сдаваемые в этих зданиях в аренду представляют конструктивно обособленные торговые секции.
 
    В соответствии со статьей 346.27 НК РФ торговые комплексы относятся           к категории стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.
 
    Понятие стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, определено в статье 346.27 НК РФ - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
 
    Инспекция, доначисляя предпринимателю ЕНВД, в оспариваемом решении пришла к выводу о том, что в аренду в указанных зданиях передавались торговые места. 
 
    Из положения статьи 346.26 НК РФ следует, что для решения вопроса                     о необходимости применения системы в виде ЕНВД в отношении передаваемых       в аренду объектов необходимо выполнение следующих условий:
 
    - место расположения передаваемых в аренду объектов подходит под определение стационарной торговой сети, не имеющей торгового зала;
 
    - предоставленные в аренду торговые объекты могут быть определены понятием «торговое место».
 
    Налоговый орган указал, что соответствие закрепленным в названной норме условиям устанавливается при анализе имеющихся у арендодателя и Арендаторов (субарендаторов) инвентаризационных и правоустанавливающих документов,            а также при исследовании фактических характеристик объектов.
 
    Оценив представленные в материалы дела документальные доказательства        в совокупности с показаниями допрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки и в судебном заседании свидетелей, суд находит выводы Инспекции о сдаче в аренду торговых мест обоснованными.  
 
    Согласно статье 346.27 НК РФ торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
 
    Из анализа указанной нормы следует, что торговыми местами признаются только те торговые объекты, которые не имеют торговых залов.
 
    Передаваемые в аренду помещения, расположенные в зданиях по адресу: пос. Умба, ул. Дзержинского, д. 63 и д. 67, не отнесены ни правоустанавливающими,   ни инвентаризационными документами к «магазинам» либо «павильонам». Из технической документации, содержащей информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, следует, что передаваемые в аренду объекты по своим физическим характеристикам являются торговыми местами.
 
    Согласно протоколам осмотра помещений, переданных налогоплательщиком    в аренду предпринимателям для осуществления розничной торговли, спорные помещения  находятся внутри зданий и отделены друг от друга гипсокартонными перегородками. Внутри помещений отсутствуют какие-либо перегородки, отделяющие торговый зал от другой площади, не используемой, как площадь торгового зала, то есть, помещения не обеспечены подсобными, административно-бытовыми помещениями и помещениями для приема, хранения товаров и подготовки его к продаже, имеют общие проходы для покупателей, подчиняются общему режиму работы, установленному для торгового центра.
 
    Осмотры помещений были проведены сотрудниками Инспекции с применением фотосъемки, с помощью которой указанные выше конструктивные особенности помещений были зафиксированы на фотоснимках.
 
    Согласно договорам аренды, нежилые помещения представляют собой отдельные друг от друга помещения, переданные во временное пользование (владение) для осуществления розничной торговли.
 
    Из показаний арендаторов, допрошенных в отношении спорных помещений, следует, что арендуемые объекты в проверяемый период не имели подсобно-бытовых, административных и иных помещений, а также мест для хранения товара. Планировка помещений - без капитальных и временных перегородок, торговые помещения изначально не были специально оборудованы для ведения торговли, поскольку в аренду сдавались нежилые помещения для ведения торговли, оснащением указанных помещений специальным оборудованием для ведения торговли занимались сами арендаторы, закупая  и устанавливая стеллажи, полки, вешалки, секции для выкладки товара, примерочные, устанавливая рабочие места для продавца и контрольно-кассовой техники. Арендаторы также указали, что какие-либо конструктивные изменения за период аренды и до момента проведения осмотра в арендованных помещениях не производились.
 
    При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что арендуемые площади использовались арендаторами как отдельные объекты торговли, и соответствуют  понятию торгового места, а предпринимателем Рейзвихом А.К. осуществлялась деятельность по передаче в аренду торговых мест, расположенных в торговых комплексах (центрах), относящихся к категории стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, в связи с чем он был обязан исчислять и уплачивать ЕНВД.
 
    Судом не принимаются доводы представителей заявителя о том, что понятие «павильон» не предусматривает отдельное расположение от других зданий и строений.
 
    Заявитель ссылается на пункт 1.3 «Справочное пособие к СНиП 2.08.02-89. Общественные здания и сооружения. Проектирование предприятий бытового обслуживания населения», указывая, что павильоны являются объектами общей системы обслуживания населения и размещаются в составе торговых и общественных центров.
 
    Вместе с тем, согласно данному пункту «приемные и комплексные приемные пункты, комплексные и специализированные предприятия бытового обслуживания: дома бытовых услуг, дома моды, ателье, мастерские, парикмахерские, студии, залы, павильоны, салоны являются объектами общей системы обслуживания населения и размещаются в составе торговых и общественных центров, в комплексах бытового обслуживания, в отдельно стоящих, встроенных или пристроенных в общественных жилых зданиях».
 
    Таким образом, из указанного документа не следует, что павильон должен располагаться безусловно в торговом центре, что позволит его отнести к павильону по указанному признаку.
 
    Кроме того, статья 11 НК РФ предусматривает, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
 
    Понятие «павильон» раскрыто в статье 346.27 НК РФ, согласно которой павильоном является строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.
 
    Понятие «строение» в НК РФ не приведено, в связи с чем, оно применяется       в том значении, в каком оно используется в иных отраслях законодательства.
 
    В соответствии с пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ здания, строения, сооружения, за исключением временных построек, киосков, навесов         и других подобных построек, являются объектами капитального строительства. Аналогичные положения содержатся в пункте 14 Государственного стандарта РФ «Торговля. Термины и определения» (ГОСТ Р 51303-99), в котором указано, что стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных и предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, имеющие замкнутый объем, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. Павильон - оборудованное строение, имеющее торговый зал и помещения для хранения товарного запаса, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (пункт 36).
 
    Следовательно, павильоном, относящимся к стационарной торговой сети, является строение, прочно связанное фундаментом с земельным участком и подсоединенное к инженерным коммуникациям, и являющееся объектом капитального строительства, то есть самостоятельным (отдельно стоящим) объектом недвижимости. В противном случае, строение (павильон), которое представляет собой временную постройку, не подсоединенную к инженерным коммуникациям (некапитальную постройку), нельзя отнести к стационарной торговой сети.
 
    Таким образом, павильон относится к стационарной торговой сети только        в случае, если данный павильон (строение) является самостоятельным отдельно стоящим объектом капитальной застройки, фундаментально связанным                      с земельным участком.
 
    Из содержания статьи 346.27 НК РФ следует, что строение, как объект стационарной торговой сети, является самостоятельным объектом, и не может быть частью здания. Объекты, входящие в состав зданий, являются частью здания,           а не строениями, относятся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, только в том случае, если отвечают данному в статье 346.27 НК РФ понятию «магазин».
 
    Передаваемые заявителем в аренду объекты не являются строениями,                а являются помещениями, входящими в состав зданий торговых центров, в связи        с чем, не отвечают понятию «павильон».
 
    Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Федерального Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 21.10.2008 по делу N А42-574/2008.
 
    Сдаваемые заявителем в аренду помещения находятся в зданиях торговых центров, отделены от остальных помещений некапитальными перегородками, и представляют собой торговые секции, в которых оборудованы рабочие места.
 
    Факт обособления  сдаваемых в аренду помещений от остальных помещений торговых центров не является основанием для признания их для целей налогообложения павильоном. Помещения расположены в пределах торговых центров, и поэтому не могут рассматриваться как отдельно стоящие и обособленные строения.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу о том, что переданные в аренду нежилые помещения в соответствии со статьей 346.27 НК РФ фактически являются торговыми местами в торговых комплексах, в связи с чем осуществляемая ИП Рейзвихом А.К. деятельность по оказанию услуг по передаче во временное пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, к которой относятся торговые комплексы,           в соответствии со статьей  346.26 НК РФ, подлежит налогообложению ЕНВД.
 
    Доводы заявителя о неотносимости и недопустимости доказательств,                в частности, протоколов осмотра помещений, судом не принимаются.
 
    Заявитель считает указанные доказательства недопустимыми, поскольку предприниматель Рейзвих А.К. не был приглашен Инспекцией к участию при проведении осмотра помещений.
 
    Между тем, как следует из письма от 26.02.2013 № 02-06/2/01483, направленного в адрес Рейзвиха А.К., предпринимателю было предложено принять участие при проведении осмотров помещений, либо направить своего представителя.
 
    Представители заявителя пояснили, что Рейзвих А.К. поручил руководителю ООО «Белое море» Эрбес Г.Н. обеспечить доступ представителей Инспекции            в арендованные помещения. При этом доводов о том, каким образом отсутствие предпринимателя Рейзвиха А.К., так же как и присутствие Эрбес Г.Н. при проведении осмотров повлияло на достоверность отраженных в протоколах осмотров сведений, заявителем приведено не было.
 
    Суд не находит оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, доказательства судом оценены, согласуются с другими доказательствами по делу, и сомнений не вызывают.  
 
    Также заявитель указывает на отсутствие в отдельных протоколах осмотра  фамилии, имени и отчества лица, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, и его идентификационного номера налогоплательщика.
 
    Суд находит, что указанные обстоятельства не могут служить основанием для признания протоколов осмотров недопустимыми доказательствами, так как во всех протоколах указаны номера и дата принятия решений, которыми назначена выездная налоговая проверка, что позволяет установить - в рамках какой проверки проводятся данные мероприятия налогового контроля.
 
    Заявитель, оспаривая решение Инспекции, также указал, что осмотр части арендованных помещений и составленные протоколы осмотра не послужили основанием для доначисления ЕНВД, и не нашли оценки в решении Инспекции. Кроме того, Инспекцией не были проведены осмотры нескольких помещений, сдаваемых в аренду.
 
    Судом указанные доводы налогоплательщика не принимаются.   
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.
 
    Как пояснили представители ответчика в судебном заседании, Инспекцией производился осмотр помещений именно для выяснения обстоятельств, которые могут доказать либо опровергнуть правильность выбранной налогоплательщиком системы налогообложения, в связи с чем в решении указаны все проведенные мероприятия налогового контроля. Инспекцией не была осмотрена часть помещений ввиду того, что на момент проведения проверки указанные помещения арендовались иными лицами, в данном случае налоговым органом принимались    во внимание договоры аренды помещений с перечисленными арендаторами и инвентаризационные документы (технический паспорт), на основании анализа которых Инспекция пришла к выводу о том, что в аренду сдавались именно торговые места.
 
    Суд, оценив представленные документы в их совокупности, не находит оснований для признания протоколов осмотра помещений не относимыми и недопустимыми доказательствами.
 
    Ссылка заявителя на то, что Инспекцией в решении не оценены документы       по сдаче в аренду помещений предпринимателю Кожевникову А.С., судом не принимается, как не основанная на материалах дела.
 
    Согласно договору аренды от 01.01.2010 №9, представленному заявителем        в судебное заседание, предприниматель Кожевников А.С. принимает в аренду помещение площадью 17,2 кв.м., отмеченное на плане экспликации за №9 (2этаж), по адресу пост. Умба, ул. Дзержинского, д. 63.
 
    Представители заявителя пояснили в судебном заседании, что данное помещение не было учтено налоговым органом при расчете ЕНВД.
 
    Представители ответчика, со ссылкой на положения статьи 346.27 НК РФ, указали, что торговое место - это место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. В ходе проверки было установлено, что данное помещение не используется для совершения сделок розничной купли-продажи.      На момент осмотра указанное помещение было закрыто на ключ, при исследовании помещения совместно с Эрбес Г.Н. установлено, что в помещении находятся пустые коробки.
 
    Согласно договорам аренды за проверяемый период и техническому паспорту на здание, указанное помещение расположено отдельно от торгового помещения, переданного в аренду предпринимателю Кожевникову А.С., не имеет с ним общих стен, в связи с чем, указанное помещение, как пояснили представители ответчика, нельзя рассматривать как входящее в состав сдаваемого в аренду торгового объекта, что также подтверждается оформлением аренды указанного  помещения отдельными договорами.
 
    Доводы заявителя об аренде предпринимателем Стрелковым М.В. помещения, состоящего из торгового помещения и склада, документально не подтверждены.
 
    Из материалов дела следует, что арендуемое предпринимателем Стрелковым М.В. помещение не соответствуют установленному статьей 346.27 НК РФ определению «магазина», поскольку не обладают такими признаками, как наличие подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема, хранения и подготовки товаров к продаже. Как установлено в ходе проверки,            и подтверждено показаниями предпринимателя Стрелкова М.В., данными при его допросе в качестве свидетеля в судебном заседании, часть помещения, которая использовалась предпринимателем под склад, была выделена самим предпринимателем (отгорожена стеллажами), то есть, данная часть помещения       не имеет четких границ, помещение под склад не выделено в техническом паспорте и экспликации.
 
    Таким образом, налоговым органом правомерно рассчитан физический показатель для исчисления ЕНВД исходя из площади арендуемого Стрелковым М.В. торгового места.
 
    Доводы заявителя о том, что Перепелова Т.В. в арендованных помещениях        в проверяемый период осуществляла торговлю мебелью по образцам, а ООО «Фарма», имея лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, обязано было иметь складское помещение, как условие для получения лицензии,  документально заявителем не подтверждено, в связи с чем отсутствуют основания для применения физического показателя «площадь торгового зала».
 
    Заявитель также указывает, что при доначислении Инспекцией ЕНВД расчет производился с нарушением налогового законодательства в связи с округлением арендованных площадей.
 
    Суд находит доводы заявителя необоснованными.  
 
    В соответствии с пунктом 11 статьи 346.29 НК РФ значения физических показателей указываются в целых единицах. Все значения стоимостных показателей декларации указываются в полных рублях. Значения стоимостных показателей менее 50 копеек (0,5 единицы) отбрасываются, а 50 копеек (0.5 единицы) и более округляются до полного рубля (целой единицы).
 
    Из содержания данной нормы следует, что указанные правила округления      до целых единиц относятся ко всем показателям как стоимостным, так и физическим. Иное толкование указанной нормы привело бы к правовой неопределенности исчисления ЕНВД.       
 
    Заявитель оспаривает доначисление Инспекцией пени и санкции по ЕНВД, ссылаясь на положения пункта 8 статьи 75, статьи 109 и 111 НК РФ, а также  официальные разъяснения должностных лиц ФНС России, опубликованных              в специализированных журналах и правовых системах КонсультантПлюс и Гарант,  указывая, что поскольку налогоплательщик при исчислении налога пользовался данными разъяснениями, доначисление пени и штрафа произведено неправомерно.
 
    Суд не может согласиться с доводами заявителя.     
 
    В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).
 
    Между тем, разъяснения, на которые ссылается налогоплательщик, были даны конкретным лицам в форме вопросов-ответов, а потому не могут рассматриваться как разъяснения, данные неопределенному кругу лиц, в связи с чем доводы заявителя о наличии обстоятельств, исключающих ответственность за совершение налогового правонарушения, а также исключающие начисление пени в порядке пункта 8 статьи 75 НК РФ, необоснованны.
 
    С учетом изложенного, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Инспекции  по данному эпизоду следует отказать.                                                 
 
    Заявитель оспаривает решение в части распределении расходов по ЕНВД, указав, что примененный Инспекцией метод распределения противоречит материалам дела и нормам действующего законодательства.
 
    Представители ответчика, возражая против удовлетворения требований предпринимателя по данному эпизоду, сослались на обязательное ведение налогоплательщиком, осуществляющим различные виды деятельности, раздельного учета доходов и расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению по УСН. 
 
    Как указал налоговый орган, при невозможности распределить расходы, относящиеся на разные режимы налогообложения, определение доли по каждому объекту осуществления предпринимательской деятельности налоговым законодательством не предусмотрено, поэтому определяется доля доходов по каждому режиму налогообложения в общем объеме доходов и, соответственно, учитываются расходы. 
 
    Заявитель считает необоснованным метод налогового органа, согласно которому при определении процента распределения расходов между двумя видами деятельности, в расчете-распределении участвуют все расходы, понесенные индивидуальным предпринимателем, а сумма выручки для определения пропорции берется только по основному виду деятельности, без учета прочих доходов.
 
    Суд соглашается с позицией налогоплательщика о неверном распределении Инспекцией расходов по ЕНВД в связи со следующим.
 
    Инспекцией при распределении расходов, уменьшающих сумму доходов, полученных от реализации, не было учтено, что прямые расходы не участвуют        в распределении пропорции, пропорциональному распределению подлежат только косвенные расходы в случае невозможности их распределения.
 
    Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса     (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса),               и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи, включаются в состав налоговых вычетов по названному налогу (пункт 2 статьи 171 Кодекса).
 
    В случае использования приобретенных товаров (работ, услуг) для операций, в отношении которых налог на добавленную стоимость не исчисляется по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 170 Кодекса, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику, включаются в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) и списываются в расходы по налогу на прибыль.
 
    Налогоплательщики, осуществляющие как облагаемые, так и освобожденные от обложения налогом на добавленную стоимость операции, учитывают суммы предъявленного налога на добавленную стоимость в следующем порядке: включают суммы налога в состав налоговых вычетов по этому налогу и учитывают в стоимости реализованных товаров (работ, услуг) соответствующие суммы налога в той пропорции, в которой приобретенные товары (работы, услуги) используются в операциях, облагаемых налогом на добавленную стоимость, и освобожденных от обложения названным налогом (пункт 4 статьи 170 Кодекса).
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению данным налогом (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период (абзац пятый пункта 4 статьи 170 Кодекса).
 
    В этих целях на налогоплательщиков возложены обязанности по ведению раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций. При отсутствии        у них раздельного учета суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежат и в расходы          по налогу на прибыль не включаются (абзацы седьмой и восьмой пункта 4 статьи 170 Кодекса).
 
    Согласно абзацу девятому пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщики имеют право не применять положения названного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает      5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом      все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат налоговому вычету в соответствии с порядком, определенным статьей 172 Кодекса.
 
    Кодекс предусматривает возможность предоставления налоговых преимуществ отдельным категориям налогоплательщиков по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налоги либо уплачивать их в меньшем размере.
 
    Из системного анализа положений статьи 170 Кодекса усматривается, что вопросам налогового учета посвящены содержащиеся в ней положения в том значении, в котором они решают вопрос отнесения сумм налога на добавленную стоимость к налоговым вычетам по данному налогу либо к расходам по налогу      на прибыль.
 
    В этом смысле абзац девятый пункта 4 указанной статьи предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков.
 
    Предоставление преимуществ, связанных исключительно с налоговым учетом сумм налога на добавленную стоимость лишь хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг),          не дает экономического эффекта в виде уменьшения налогового бремени, поскольку объект обложения этим налогом возникает при реализации товаров (работ, услуг), а не в процессе производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), для осуществления которых приобретаются сырье, материалы, средства производства, работы и услуги сторонних организаций.
 
    Данный вывод следует из положений статьи 3 Кодекса, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Указанная цель (предоставление преимуществ) достигается путем освобождения от налогообложения операций по реализации (передаче) товаров (работ, услуг), основных средств и нематериальных активов, имущественных прав.
 
    С учетом изложенного, право, предоставленное абзацем девятым пункта 4 статьи 170 НК РФ, распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов осуществляемой ими экономической деятельности.
 
    Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 июня 2012 № 2676/12.
 
    Таким образом, налогоплательщик имеет право не только предъявить к вычету весь входной налог за указанный период, но и фактически освобождается от ведения раздельного учета по налогу на добавленную стоимость между облагаемыми и не облагаемыми операциями, в том случае, если доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.
 
    Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса РФ порядок расчета по НДС регламентирован статьями 154 НК РФ «Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг)», 170 НК РФ «Порядок отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг)», 171 НК РФ «Налоговые вычеты», 172 НК РФ «Порядок применения налоговых вычетов», ст. 173 НК РФ «Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет».
 
    Глава 21 Налогового кодекса РФ не содержит разъяснения понятий «доля совокупных расходов на производство» и «общая величина расходов на производство», как и не регламентирует методику определения величины расходов: кассовый метод (по оплате) или метод начисления (по отгрузке).
 
    В силу статьи 11 НК РФ термины и понятия, отсутствующие в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в соответствующих отраслях законодательства.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций        в порядке, определяемом Минфином России.
 
    Согласно пункту 4 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок), утвержденного приказом Минфина России и МНС России от 13 августа 2002  № 86н/БГ-3-04/430, учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом. При этом пунктом 13 Порядка предусмотрено, что расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического совершения расходов, за исключением случаев, предусмотренных Порядком.
 
    Кроме того, согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
 
    При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».
 
    Пунктом 3 статьи 273 НК РФ определено, что расходами налогоплательщиков признаются затраты после их фактической оплаты. В целях настоящей главы оплатой товара (работ, услуг и (или) имущественных прав) признается прекращение встречного обязательства налогоплательщиком - приобретателем указанных товаров (работ, услуг) и имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг, передачей имущественных прав).
 
    Согласно пункту 15 раздела III «Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей», утвержденного Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13 августа 2002 № 86н/БГ-3-04/430            «Об утверждении Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей», под расходами понимаются фактически произведенные и документально подтвержденные затраты, непосредственно связанные с извлечением доходов от предпринимательской деятельности.
 
    Таким образом, для определения удельного веса расходов, приходящихся на ЕНВД, в общей сумме расходов, необходимо учитывать стоимостные показатели расходов, определенные на основании книги учета доходов и расходов предпринимателя, которая, в силу бухгалтерского и налогового законодательства, является для индивидуального предпринимателя единственным регистром как бухгалтерского, так и налогового учета.
 
    В ходе судебного заседания заявителю было предложено произвести расчет удельного веса расходов от ЕНВД, в общей сумме расходов от предпринимательской деятельности поквартально.
 
    Представители заявителя, представив соответствующие расчеты, указали, что в расчете распределения расходов для НДС участвуют только расходы, связанные       с производством и реализацией, на основании следующего.
 
    Согласно абзацу девятому пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщики имеют право не применять положения названного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля расходов на производство товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает      5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.
 
    Под «совокупными расходами на производство», согласно письму Минфина РФ от 01.04.2009 N 03-07-07/26, понимаются расходы по обычным видам деятельности, к которым ПБУ 10/99 относит расходы, связанные с изготовлением    и продажей продукции, приобретением и продажей товаров, выполнением работ, оказанием услуг.
 
    Согласно статье 253 НК РФ, а также Положению по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, расходами, связанными с производством и реализацией являются:
 
    1) расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав);
 
    2) расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их     в исправном (актуальном) состоянии;
 
    3) расходы на освоение природных ресурсов;
 
    4) расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки;
 
    5) расходы на обязательное и добровольное страхование;
 
    6) прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.
 
    В свою очередь, не являются расходами, связанными с производством и реализацией, внереализационные расходы, к которым, в частности, относятся (статья 265 НК РФ):
 
    1) расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса), а также процентов, уплачиваемых в связи                  с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации;
 
    2) расходы на услуги банков, включая услуги, связанные с продажей иностранной валюты при взыскании налога, сбора, пеней и штрафа в порядке, предусмотренном статьей 46 настоящего Кодекса, с установкой и эксплуатацией электронных систем документооборота между банком и клиентами, в том числе систем «клиент-банк»;
 
    а также другие расходы, поименованные в статье 265 НК РФ.
 
    С учетом изложенного,  заявитель указал, что внереализационные расходы предпринимателя Рейзвиха А.К. были правомерно исключены из расчета распределения расходов между основным видом деятельности и ЕНВД, для целей налогообложения НДС.
 
    Согласно, представленному заявителем расчету, удельный вес расходов, приходящихся на ЕНВД в общей сумме расходов за 1 квартал 2010 года, составляет 4,1 %, то есть менее 5 %.
 
    Таким образом, у предпринимателя Рейзвиха А.К. в 1 квартале 2010                   в соответствии с подпунктом 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ имелось право на предъявление к вычету входного налога за указанный период, и отсутствовала обязанность ведения раздельного учета по налогу на добавленную стоимость между облагаемыми и не облагаемыми операциями.
 
    Представители ответчика, в обоснование правильности произведенного Инспекцией пропорционального распределения расходов, ссылались в судебном заседании на положения пункта 4 статьи 170 НК РФ.
 
    В соответствии с названной нормой, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. По основным средствам и нематериальным активам, принимаемым к учету в первом или втором месяцах квартала, налогоплательщик имеет право определять указанную пропорцию исходя из стоимости отгруженных в соответствующем месяце товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных (переданных) за месяц товаров (работ, услуг), имущественных прав.
 
    Между тем, указанные правила определения пропорции применяются не           в целях определения размера понесенных расходов, а для распределения налоговых вычетов при условии, что доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, превышает           5 процентов общей величины совокупных расходов, и у налогоплательщика возникает обязанность по ведению раздельного учета «входного налога». Кроме того, данный порядок определения пропорции применяется только в отношении сумм налога, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, которые невозможно напрямую отнести к конкретному виду деятельности.
 
    Таким образом, указанная норма распределения пропорции не применяется       к определению доли совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.
 
    Кроме того, как пояснили представители заявителя в судебном заседании, при определении пропорции Инспекция при исчислении НДФЛ относит расходы только к доходам от предпринимательской деятельности, при исчислении НДС - расходы распределяются между доходами от предпринимательской деятельности      и прочими доходами, не связанными с предпринимательской деятельностью.  Инспекцией не было учтено, что деятельность по ЕНВД осуществлялась предпринимателем только по объектам, расположенным в пос. Умба.
 
    Суд соглашается с позицией заявителя по изложенным выше основаниям.
 
    В судебном заседании представителями заявителя были представлены расчеты распределения расходов по НДС за 1, 2, 4 кварталы 2010 и 1 квартал 2011 года,       из которых следует, что удельный вес расходов по ЕНВД в общей сумме расходов, связанных с производством и реализацией, не превышает 5 %.
 
    Представители ответчика пояснили, что с заявителем была проведена совместная сверка расчетов по распределению расходов, где налоговый орган согласился с наличием прямых расходов, указанных налогоплательщиком, за исключением эпизода по неотделимым улучшениям и расходов по услугам банка. При этом представители ответчика полагают правильным вынесенное решение, поскольку предпринимателем не велось раздельного учета (т.6 л.д. 122-125).
 
    Применяя при распределении расходов пропорцию, представители ответчика ссылались, что в отсутствие ведения раздельного учета Инспекция не могла определить расходы, которые невозможно распределить, поскольку в книге учета доходов и расходов отсутствовали ссылки на первичные документы, что не позволяло сопоставить данные с произведенной оплатой.
 
    Между тем, норма права, позволяющая применять пропорцию при отсутствии ведения раздельного учета, отсутствует как в главе, регламентирующей  исчисление и уплату НДФЛ, так и в главе, определяющей порядок исчисления          и уплаты налога на прибыль.
 
    Принимая во внимание, что налоговый орган в ходе проверки должен установить действительную обязанность по уплате налога в конкретной сумме, налоговый орган обязан был определить расходы налогоплательщика.  
 
    Представители заявителя в судебном заседании также пояснили, что при распределении Инспекцией пропорции по НДС, ответчиком не было принято во внимание, что у предпринимателя отсутствовали расходы, связанные с выдачей займа, «входной» налог не распределяется по операциям, связанным с займом,         а также не подлежат распределению расходы по услугам банка.
 
    Представители Инспекции ссылались на отсутствие у предпринимателя утвержденного учетной политикой метода распределения расходов, и не использование им права на вычет, который носит заявительный характер,                 однако, учитывая, что расходы по ЕНВД будут составлять менее 5%, налоговый орган, чтобы не нарушать права налогоплательщика, там, где возможно было определить размер расходов, предоставил предпринимателю в отдельные периоды вычеты.
 
    Таким образом, примененный налоговым органом метод распределения расходов, согласно которому при определении процента распределения расходов между двумя видами деятельности в расчете участвуют все понесенные предпринимателем расходы, а сумма выручки для определения пропорции учитывается только по основному виду деятельности без учета прочих расходов, является, непоследовательным, и не основанным на нормах налогового законодательства.
 
    С учетом произведенной сторонами сверки распределения расходов (т.6 л.д. 105-135, т. 7 л.д. 27-30), согласно которой по данным налогового органа расходы налогоплательщика, в том числе по облагаемой ЕНВД деятельности, составили           7 409 802 руб.13 коп. (по решению 7 385 231 руб. 28 коп.), а по данным заявителя 1 564 278 руб. 89 коп., суд, принимая во внимание, что для определения пропорции в целом по деятельности предпринимателя были учтены также доходы от сдачи        в аренду помещений, к которым относятся неотделимые улучшения, и за исключением расходов по услуге банков, находит необоснованным доначисление налога в связи с распределением удельного веса  по ЕНВД в общей сумме расходов на сумму, превышающую 5 845 448 руб. 36 коп.
 
    С учетом изложенного, суд приходит к выводу об удовлетворении требований заявителя о признании решения налогового органа по данному эпизоду недействительным.  
 
    Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 197 - 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области              
 
 
решил:
 
    Требования индивидуального предпринимателя  Рейзвиха Андрея Кокаровича удовлетворить частично.
 
    Признать недействительным, как не соответствующим положениям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной Инспекции ФНС № 1 по Мурманской области от 27.12.2013 № 16 в части доначисления налога на доходы физических лиц с соответствующими пенями и налоговыми санкциями по эпизоду, связанному с распределением удельного веса расходов по ЕНВД            в общей сумме расходов на сумму, превышающую 5 845 448 руб. 36 коп., обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 1     по Мурманской области, ИНН 5102007251, ОГРН 1045100023143, зарегистрированной 05.12.2006 по адресу: Мурманская область, город Кандалакша, ул. Пронина, д. 4, в пользу индивидуального предпринимателя Рейзвиха Андрея Кокаровича, ИНН 511100376707, ОГРН 304510225800010, судебные расходы          по уплате государственной пошлины в сумме  2 200 руб.
 
    Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.
 
 
 
    Судья                                                                                            О.А. Евтушенко