Решение от 29 декабря 2009 года №А42-6329/2009

 
 
 
АРБИТРАЖНЫЙ  СУД   МУРМАНСКОЙ   ОБЛАСТИ
 
Мурманск, 183049, ул. Книповича, 20
 
E-mail суда: arbsud.murmansk@polarnet.ru
 
http://murmansk.arbitr.ru
 
 
Именем  Российской  Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
 
город Мурманск                                                                                  Дело № А42-6329/2009                                           «29»  декабря 2009 года
 
 
    Судья Арбитражного суда Мурманской области:  Евтушенко О.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Юмашевой Людмилы Викторовны
 
    к Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области
 
    о  признании частично недействительным решения от  25.05.2009г. № 194 и требований №№ 663 - 667 от 21.07.2009г.
 
    при участии в заседании представителей:
 
    заявителя - Юмашевой Л.В., паспорт, Гогиной Т.В., дов. от 04.08.2009г., реестр             № 4961, Пудляк Е.Н., дов. от 23.09.2009г., реестр № 3902
 
    ответчика - Пивоваровой Л.И., дов. № 14/26645 от 30.12.2008г., Степаненко Н.В., дов. № 14/26631 от 30.12.2008г.
 
    Резолютивное решение вынесено и оглашено 20.11.2009г.
 
    Мотивированное решение изготовлено в полном объеме 29.12.2009г.
 
 
установил:
 
    Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Юмашева Людмила Викторовна (далее - предприниматель, заявитель) обратилась        в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик)                   о признании частично недействительным решения налогового органа от 25.05.2009г.       № 194 о доначислении налогов, пеней и санкций, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, а также требований №№ 547, 664-667 от 21.07.2009г. об уплате доначисленных сумм.  
 
    В обоснование заявленных требований Юмашева Л.В. указала на неправомерное доначисление Инспекцией налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и единого социального налога (далее - ЕСН) с соответствующими пенями и санкциями за реализацию SIM-карт и стартовых комплектов по договорам с ООО «Торбек» в рамках специального налогового режима, и за реализацию товаров юридическому лицу; на необоснованное доначисление налогов, пеней и санкций в связи с неправомерным исключением Инспекцией амортизации по кассовому аппарату и прилавку; а также на неправомерное исключение расходов по строительству магазина промышленных товаров.  
 
    В дополнениях и уточнениях к заявлению (т. 2 л.д. 1 - 3, т. 3 л.д. 96 - 97, 152 - 153, т. 4 л.д. 24) предприниматель также просила признать недействительными требования №№ 547, 664-667 от 21.07.2009г. об уплате доначисленных сумм, и привела основания оспаривания решения в части исключения Инспекцией расходов по строительству магазина.  
 
    В судебном заседании заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнила требования, отказавшись от оспаривания решения в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания налоговой санкции в сумме 3 000 руб., и по статье 123 НК РФ в виде взыскания санкции по НДФЛ в сумме 1 222 руб., а также доначисления пеней по НДФЛ в сумме 1 521,97 руб. Также заявитель отказался от оспаривания ненормативных актов по основаниям, изложенным в пункте 3 заявления, и в пункте 4 заявления в части исключения Инспекцией расходов в сумме 144 445,88 руб., в связи с чем судом вынесено определение о прекращении производства по делу в указанной части.
 
    В письменном отзыве на заявление и дополнениях к нему ответчик, возражая против удовлетворения заявленных требований, изложил позицию Инспекции по спорным эпизодам, приведя доводы, содержащиеся в решении налогового органа  (т. 3 л.д. 77 - 83, 94 - 95).
 
    В судебном заседании заявитель и его представители поддержали заявленные требования, мотивируя доводами, изложенными в заявлении, уточнении к нему, и письменных пояснениях.          
 
    Представители ответчика в ходе судебного разбирательства возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, и дополнениях к нему.         
 
    Выслушав пояснения представителей сторон, показания свидетеля Юмашева В.Л.,  исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.
 
    Как следует из материалов дела, в проверяемый период Юмашева Л.В. осуществляла предпринимательскую деятельность на основании выданного Администрацией города Оленегорска свидетельства о государственной регистрации     в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица №А 3237 от 19.11.1998г.
 
    Предприниматель Юмашева Л.В. состоит на налоговом учете в Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области, имеет ИНН 510800206201.
 
    29.01.2004г. Межрайонной Инспекцией ФНС № 5 по Мурманской области было выдано свидетельство серии 51 № 000450243 о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304510802900028.
 
    Инспекцией в период с 24.02.2009г. по 03.04.2009г. на основании решения заместителя руководителя налогового органа от 24.02.2009г. № 9, была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Юмашевой Людмилы Викторовны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, полноты и своевременности представления сведения о доходах, выплаченных физическим лицам, за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г., в ходе которой были выявлены нарушения действующего налогового законодательства.
 
    Результаты проверки отражены в акте налогового органа от 17.04.2009г. № 24 (т.1 л.д.25 -39).
 
    Налогоплательщиком в порядке пункта 5 статьи 100 НК РФ были представлены возражения на акт проверки (т. 1  л.д.47 - 57).
 
    На основании акта проверки заместителем руководителя Инспекции, с учетом представленных предпринимателем возражений, 25.05.2009г. было вынесено решение о привлечении Юмашевой Л.В. к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 123 НК РФ, пунктом 1 статьи 122  НК РФ и пунктом 1 статьи 126 НК РФ, а также пунктом 2 статьи 119 НК РФ. Указанным решением Юмашевой Л.В. доначислен налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог, а также пени за несвоевременную уплату налогов (т. 1 л.д.58 - 76).
 
    Предприниматель Юмашева Л.В. обжаловала решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган.
 
    Решением Управления ФНС по Мурманской области от 10.07.2009г. № 446 апелляционная жалоба Юмашевой Л.В. частично удовлетворена, решение Инспекции изменено: сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС была уменьшена до 12 383,8 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения (т. 1 л.д. 81 - 88).
 
    Не согласившись с решением Инспекции в обжалуемой части, а также выставленными на его основании требованиями, Юмашева Л.В. обратилась с заявлением  в суд.
 
 
    1. Оспаривая решение Инспекции, заявитель, со ссылкой на положения статей 492, 493, пункты 3 и 4 статьи 421, статью 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на письма Министерства финансов РФ от 30.08.2007г. № ШС-6-03/688@, от 20.12.2006г. № 03-03-04/1/847, от 08.12.2006г. № 03-04-11/237, от 16.11.2006г. № 03-04-11/219, от 28.09.2006г. № 03-04-11/182, указала, что реализация SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО «Торбек» происходила в рамках розничной торговли, а потому у предпринимателя отсутствует доход в сумме 207 281,1 руб. в 2006 году, и в сумме 133 368,64 руб. в 2007г., подлежащий отражению в книге доходов и расходов, а также обязанность по уплате НДС, НДФЛ и ЕСН. Кроме того, по мнению заявителя, она не является плательщиком НДС в связи с тем, что полученные средства являются премией по результатам продаж. Суммы вознаграждений, полученные покупателем товаров от продавца, не связаны с оплатой товаров, и на них не распространяются требования  подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ.
 
    Возражая против удовлетворения требований заявителя, налоговый орган указал, что предпринимателем в проверяемом периоде был занижен НДФЛ на суммы комиссионных вознаграждений от субдилерских и субагентских услуг. Указанное комиссионное вознаграждение является доходом предпринимателя от оказания услуг юридическому лицу - ООО «Торбек» по заключенному с ним договору о субдилерстве и субагентскому договору, которые являются разновидностью посреднических договоров наряду с договорами комиссии и поручения. Согласно указанным договорам, имело место оказание услуг и, с учетом предмета агентского договора, его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, который не подлежит налогообложению ЕНВД в силу пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. Посреднические услуги по договорам поручения, комиссии, агентским договорам, согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ, не поименованы в качестве вида предпринимательской деятельности, подпадающего под налогообложение ЕНВД.  По смыслу статей 209, 236, 146 и 156 НК РФ сумма комиссионного вознаграждения с учетом расходов, осуществленных в целях извлечения доходов, является объектами налогообложения по НДФЛ, ЕСН и НДС.
 
    Суд соглашается с позицией налогового органа о том, что деятельность предпринимателя по реализации SIM-карт и стартовых комплектов по договорам, заключенным с ООО «Торбек», в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД, не является розничной торговлей, в связи с чем полученный доход в виде комиссионного вознаграждения подлежал налогообложению не в рамках специального налогового режима (ЕНВД), а по общей системе налогообложения.
 
    Как следует из оспариваемого решения, предприниматель Юмашева Л.В. в 2006-2007г.г. помимо розничной торговли осуществляла агентскую деятельность, а также оказывала субдилерские услуги.
 
    В проверяемый период между предпринимателем и ООО «Торбек» был заключен Договор о субдилерстве № СД 07-01/06 от 01.01.2006г. (т. 3 л.д. 26 - 32), согласно которому предприниматель (субдилер) принимает на себя обязательство по заключению от имени Оператора договоров по оказанию услуг сотовой радиотелефонной связи на территории Северо-Западного региона, а также по приему оплаты за услуги связи, вносимой абонентами при заключении договора на обслуживание. Размер вознаграждения Субдилера, порядок и условия расчета указаны в Приложении № 1 к Договору. В соответствии с данным Приложением субдилеру выплачивается комиссионное вознаграждение за каждого подключенного в отчетном месяце абонента и за каждую торговую точку, на которой осуществляется подключение абонентов Оператора, размер вознаграждений зависит от количества подключений в отчетном месяце. 
 
    Аналогичный договор № СД 10/07/R6Д от 01.01.2007г., был заключен между Юмашевой Л.В. и ООО «Торбек» на 2007 год (т. 3 л.д. 41 - 52).
 
    Также в проверяемом периоде на расчетный счет Юмашевой Л.В. поступало комиссионное вознаграждение от ООО «Торбек» по Договору о субдилерстве № СД 15-07/05 от 05.07.2005г. за декабрь 2005 года с аналогичным порядком выплаты вознаграждения.
 
    Кроме того, 17.05.2005г. между ООО «Торбек» (агент) и предпринимателем Юмашевой Л.В. (субагент) был заключен субагентский договор № 32/05 со сроком действия, согласно Дополнительному соглашению от 30.12.2005г. - до 31.12.2006г.  (т. 3 л.д. 14 - 24, 25). В соответствии с предметом указанного договора Субагент по поручению Агента обязуется совершать различные юридические и фактические действия, направленные на  организацию получения Агентом платы от плательщиков за услуги Оператора путем размещения Субагентом платежных карт. За выполнение данного поручения Субагенту от Агента причитается вознаграждение, размер и порядок получения которого определены условиями Договора и приложением № 3 к Договору.  Комиссионное вознаграждение в проверяемом периоде, согласно условиям Договора, Юмашева Л.В. получала путем перечисления ООО «Торбек» на расчетный счет предпринимателя денежных средств, а также путем удержания из причитающихся Обществу денежных средств за переданные абонентам карты при перечислении со своего расчетного счета. Аналогичный договор № СД 04/07 от 01.01.2007г., был заключен между Юмашевой Л.В. и ООО «Торбек» на 2007 год.
 
    Анализ предметов указанных выше договоров свидетельствует о том, что деятельность предпринимателя по оказанию субдилерских услуг, а также агентская деятельность не соответствует понятию «розничной торговли», а потому на данную деятельность не распространяется специальный налоговый режим (ЕНВД).  
 
    Согласно положениям статьи 346.26 НК РФ плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную торговлю, через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
 
    В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.
 
    Розничная торговля как вид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 129 ГК РФ, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и прочее).
 
    В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997г. № 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом разделом Х указанных Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами. Оплата производится  наличными деньгами, и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.
 
    Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц стартовые комплекты и SIM-карты являются по своей природе средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе, услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а операторы, либо уполномоченные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.
 
    Поскольку Юмашева Л.В. осуществляла в проверяемый период реализацию населению за наличный расчет стартовых комплектов и SIM-карт оператора сотовой связи ОАО «Мегафон», природа реализации которых предполагает субдилерские отношения, так как оказываются услуги не абонентам, а оператору сотовой связи, и при этом продавцу выплачивается вознаграждение за каждого подключенного абонента, налоговый орган обоснованно доначислил предпринимателю налоги по общей системе налогообложения на основании сведений, полученных из кредитного учреждения, а также от контрагента - ООО «Торбек». Доходы, полученные от комиссионного вознаграждения, были учтены Инспекцией в момент их совершения, по кассовому методу, без НДС.
 
    Юмашевой Л.В. доходы в виде комиссионного вознаграждения не были отражены в книге учета за 2006 год, поскольку ею по данному виду деятельности уплачивался ЕНВД, и представлялись соответствующие декларации.
 
    С учетом изложенного, суд находит обоснованной позицию налогового органа о том, что комиссионное вознаграждение предпринимателя по заключенным договорам о субдилерстве и агентскому договору является доходом от оказания услуг юридическому лицу - ООО «Торбек», от которого Юмашева Л.В. получает доход.
 
    Исходя из анализа норм статей 1005 - 1011 ГК РФ, пункта 5 статьи 38, статьи 39 НК РФ и условий заключенных Юмашевой Л.В. с ООО «Торбек» договоров, суд приходит к выводу о том, что имело место оказание услуг, где одна сторона (субагент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала)  юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.  При этом принципал обязан уплатить субагенту вознаграждение     в размере и порядке, установленных в договорах.
 
    С учетом предмета агентского договора, его исполнение агентом (субагентом) относится к деятельности, отличной от розничной торговли, следовательно, данный вид деятельности, в силу  пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, не подлежит налогообложению ЕНВД.
 
    При таких обстоятельствах судом не принимаются ссылки заявителя на положения статей 492, 493 ГК РФ, регулирующих отношения по договорам купли-продажи, а также нормы подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ, и указанные заявителем письма налоговых органов - по тем же основаниям.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу о том, что указанная деятельность предпринимателя не может быть признана розничной торговлей и, следовательно, должна применяться общая система налогообложения. Доначисление Инспекцией налогов, пеней и санкций по данному эпизоду является обоснованным. 
 
 
    2. Оспаривая произведенные Инспекцией доначисления по эпизоду, связанному    с реализацией товаров юридическому лицу, заявитель привел следующие доводы.
 
    Налоговый орган необоснованно пришел к выводу об осуществлении оптовой торговли по эпизоду реализации в розничной продаже холодильников «Nord» предприятию ООО «Спецпроектстрой»  в  количестве  17  штук  по  счету-фактуре       № 19   от 23.10.2007г. на сумму 140 860 руб. В ходе проверки было установлено, что указанный товар предприятием в предпринимательских целях в дальнейшем не использовался. В выставленных счетах-фактурах НДС выделен не был и, следовательно, покупателем в бюджет также не предъявлялся. Вывод Инспекции об оптовой реализации товара был сделан вследствие того, что договор был ошибочно поименован, как «Договор поставки».
 
    В соответствии с положениями статьей 402 и 506 ГК РФ основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конченая цель использования приобретаемого покупателем товара. Договор розничной купли-продажи, согласно статье 493 ГК РФ, считается заключенным в надлежащей форме      с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. При этом Налоговый кодекс РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или  для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью). Под целями, не связанными с личным использованием, согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997г. № 18, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. В случае если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже. 
 
    Продажа товаров за безналичный расчет юридическим лицам будет относиться к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки. Продавцом НДС в счете-фактуре не выделялся, ООО «Спецпроектстрой» к вычету НДС не предъявляло. Таким образом, предприниматель не осуществляла деятельность по оптовой торговле бытовой техникой, доходы от которой облагаются по общей системе налогообложения и, следовательно, не занижала доходы, в связи с чем доначисление налогов, пеней и штрафов по данному эпизоду является необоснованным. 
 
    В письменном отзыве налоговый орган указал, что Юмашева Л.В. в проверяемом периоде осуществляла оптовую торговлю, что подтверждается договором поставки, спецификацией к договору поставки, счетом и счетом-фактурой, а также платежным поручением на оплату товара. Кроме того, согласно полученным в ходе мероприятий налогового контроля документам, ООО «Спецпроектстрой», которому предпринимателем были реализованы холодильники, осуществляет ремонтные и строительно-монтажные работы промышленных, социально-культурных, лечебных и других объектов. Приобретенные у Юмашевой Л.В. холодильники Общество передало безвозмездно МУЗ «Оленегорская центральная городская больница», при этом, с указанной сделки исчислило и уплатило в бюджет НДС. Таким образом, приобретенный товар был использован Обществом для иного использования, связанного с его предпринимательской деятельностью, что в силу статей 492 и 506 ГК РФ, а также пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997г. № 18, является оптовой торговлей, доходы от которой облагаются по общей системе налогообложения.
 
    Суд находит позицию Инспекции по данному эпизоду обоснованной.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения, и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
 
    В соответствии с пунктом 4 названной статьи организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
 
    Деятельность по осуществлению розничной торговли подлежит обложению ЕНВД.
 
    Статьей 346.27 НК РФ определено, что розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. 
 
    Согласно статье 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
 
    В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
 
    В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации»  разъясняется, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в том случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
 
    Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 20.10.2005г.        № 405-О указал, что следует учитывать, что положения статьи 346.27 НК РФ устанавливают специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления.
 
    Из изложенного следует, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД, является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.  В свою очередь, оптовая торговля - это торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.
 
    Таким образом, основным критерием, отличающим розничную торговлю от оптовой, является  конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.
 
    Как установлено по делу, между Юмашевой Л.В. (Поставщик) и ООО «Спецпроектстрой» (Покупатель) был заключен Договор поставки № 1 от 26.09.2007г. на поставку товара в объеме, номенклатуре и в сроки, указанные в спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора (т. 1 л.д. 121, т.3 л.д. 64).
 
    Согласно условиям данного Договора, поставляемая продукция должна соответствовать ГОСТу и удостоверяться паспортом качества (сертификатом соответствия) завода-изготовителя; доставка товара осуществляется за счет поставщика в течение 3-х рабочих дней с момента поступления на расчетный счет поставщика денежных средств покупателя; покупатель производит оплату за товар на основании выставленных счетов-фактур не позднее 10 банковских дней со дня выставления счета; споры по настоящему договору разрешаются в Арбитражном суде Мурманской области.
 
    В соответствии со спецификацией (т. 3 л.д. 65) Юмашева Л.В. поставляет ООО «Спецпроектстрой» по указанному Договору холодильники «NordДХ» в количестве 17 штук, общей стоимостью 140 860 руб. без НДС.
 
    Анализ положений договора свидетельствует о том, что данный договор является договором поставки, в связи с чем ссылки заявителя на то, что договор был неверно поименован, и это обстоятельство явилось основанием для вывода Инспекции об осуществлении оптовой торговли, судом не принимаются.
 
    Кроме того, в соответствии с условиями договора, Юмашевой Л.В. был выписан покупателю счет № 9 от 26.09.2007г. на сумму, указанную в спецификации к договору, выставлен счет-фактура № 19 от 23.10.2007г. Покупатель оплатил приобретенный товар путем перечисления денежных средств на основании  платежного поручения     № 729 от 22.10.2007г. (т. 1 л.д. 122 -124, т. 3 л.д. 66 - 67).
 
    Также Юмашевой Л.В. 23.10.2007г. была выписана товарная накладная № 18 на отпуск ООО «Спецпроектстрой» реализованного товар с указанием его стоимости (т. 3 л.д. 69).
 
    В ходе проведения проверки в связи с информацией о том, что холодильники были поставлены Обществом в МУЗ «Оленегорская центральная городская  больница», налоговым органом были истребованы документы у ООО «Спецпроектстрой» и лечебного учреждения (т. 3 л.д. 59 - 60, 70, 71 - 74).  
 
    Изучив представленные по запросам документы, в том числе акт-авизо передачи фактических затрат № 15 от 25.03.2008г., перечень оборудования, поставленного на объект МУЗ «ЦРБ» города Оленегорска, налоговый орган установил, что ООО «Спецпроектстрой», осуществляя ремонтные, строительно-монтажные работы, реконструкцию, эксплуатацию и оборудование офисов, промышленных, социально-культурных, лечебных и других объектов, передало приобретенные у Юмашевой Л.В. холодильники безвозмездно МУЗ «Оленегорская центральная городская больница». При этом Обществом с указанной сделки был исчислен и уплачен в бюджет НДС. Таким образом, приобретенный товар Общество использовало для иного использования, связанного с его предпринимательской деятельностью.
 
    Исследовав имеющиеся в деле документы, суд приходит к выводу о том, что конечная цель приобретенных у предпринимателя Юмашевой Л.В. товаров, а также характер оформления данной сделки, позволяют отнести реализацию холодильников к оптовой  торговле.
 
    Следовательно, предпринимателем был занижен доход по общему режиму налогообложения, в связи с чем доначисление Инспекцией налогов, пеней и санкций является обоснованным.
 
 
    3. Предпринимателем оспаривается привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ  за неуплату налогов по общей системе налогообложения, а также по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ, НДС и ЕСН - в связи с необоснованным, по мнению заявителя, доначислением налогов.   
 
    Суд находит правомерным привлечение Юмашевой Л.В. к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и пункту 2 статьи 119 НК РФ, поскольку предприниматель обязана была исчислять налоги по спорным эпизодам по общей системе налогообложения и, соответственно, представлять по ним декларации в налоговый орган.
 
    Вместе с тем, в силу положений статей 112 и 114 НК РФ, суд, при рассмотрении дела об оспаривании решения налогового органа о привлечении к ответственности, вправе установить и учесть обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика.
 
    Заявитель в судебном заседании ходатайствовала о снижении размера налоговых санкций, указав, что является добросовестным налогоплательщиком, не имеет специальных юридических познаний для оценки и правильности оформления документов, в связи с чем допустила неуплату налогов по общей системе налогообложения и непредставление соответствующих деклараций, поскольку применяла ЕНВД, ранее к налоговой ответственности за неуплату налогов не привлекалась. Доначисленные в ходе проверки налоги уплачены 30.07.2009г.
 
    Представители ответчика подтвердили, что Юмашева Л.В. является добросовестным налогоплательщиком. 
 
    Указанные обстоятельства, в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, признаются судом смягчающими.
 
    Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.
 
    С учетом изложенного, суд полагает возможным применить положения пункта 3 статьи 114 НК РФ, уменьшив сумму подлежащих уплате налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ: по налогу на доходы физических лиц - до 2 000 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в федеральный бюджет - до 1 000 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в ФФОМС - до 100 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в ТФОМС - до 100 руб.; по налогу на добавленную стоимость - до 2 000 руб.; по пункту 2 статьи 119 НК РФ:  по налогу на доходы физических лиц - до 3 000 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в федеральный бюджет - до 2 000 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в ФФОМС - до 316,5 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в ТФОМС - до 876,68  руб.; по налогу на добавленную стоимость - до 4 000 руб.
 
    В остальной части доначисленных санкций, в сумме, превышающей указанный выше размер штрафа, решение налогового органа о привлечении к ответственности от 25.05.2009г. № 194, а также требование от 21.07.2009г. № 547 следует признать недействительными.
 
    В части доначисления оспариваемых налогов и пеней, а также штрафов в указанной судом сумме, признанной обоснованной, в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения от 25.05.2009г. а также требований от 21.07.2009г. следует отказать.
 
 
    4. Заявителем также оспаривается решение в части исключения налоговым органом из расходов понесенных предпринимателем затрат по объекту капитального строительства - магазина промышленных товаров по адресу: город Оленегорск, ул. Мурманская, д. 5, сумма которых, с учетом уточненный, составила 3 706 789,55 руб.     (т. 4 л.д. 24).
 
    В обоснование своих требований заявитель сослался на статью 265 НК РФ, а также Справку о стоимости выполненных работ и затрат по объекту капитального строительства «Магазин промышленных товаров, расположенный по адресу: город Оленегорск, ул. Мурманская, д. 5» от 31.12.2007г. № 1, согласно которой стоимость здания составляет 3 851 235,43 руб.
 
    Также заявитель указал, что, несмотря на отсутствие в оспариваемом решении доначислений по НДФЛ по данному эпизоду, указание в решении налогового органа  на исключение из состава расходов, принимаемых для целей налогообложения, стоимости здания в сумме 3 706 789,55 руб., нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 211 НК РФ налогоплательщик имеет право включить в налоговые вычеты при исчислении НДФЛ сумму  амортизационных отчислений по данному объекту.
 
    В письменном отзыве налоговый орган указал, что при рассмотрении представленных предпринимателем документов из суммы заявленных расходов были подтверждены расходы в сумме 1 140 690,11 руб. Остальные расходы, в нарушение Порядка учета доходов и расходов, не могут быть приняты в качестве расходов по причине отсутствии оплаты, первичных документов, поскольку имеются только платежные документы, а также отсутствия документов, подтверждающих использование приобретенных материалов при строительстве.
 
    В ходе рассмотрения спора представителями сторон была проведена сверка с учетом дополнительно представленных заявителем документов, по результатам которой была составлена таблица расшифровки расходов с указанием позиции налогового органа (т. 4 л.д.21 - 22).  
 
    Выслушав пояснения представителей сторон, свидетеля Юмашева В.Л. по данному эпизоду, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.
 
    Как указано в решении налогового органа, Юмашева Л.В. с 01.12.2007г. осуществляет  деятельность по розничной торговле бытовой техникой и другими товарами в магазине «Дом» по продаже бытовой техники по адресу: город Оленегорск, ул. Мурманская, д. 4. 
 
    Юмашевой Л.В., на основании статьи 55 Градостроительного кодекса РФ, Администрацией города Оленегорска с подведомственной территорией было выдано разрешение  от 05.10.2007г. № 9 на ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта капитального строительства: магазин промышленных товаров, расположенного по адресу: город Оленегорск, ул. Мурманская, д. 5.
 
    Постановлением Администрации города Оленегорска от 31.10.2007г. № 455 магазину присвоен почтовый адрес: город Оленегорск, ул. Мурманская, д. 4.  Управлением Федеральной регистрационной службы по Мурманской области собственнику - Юмашевой Л.В. выдано свидетельство о государственной регистрации права.
 
    Указанный объект основных средств индивидуальный предприниматель Юмашева Л.В. использует для осуществления предпринимательской деятельности. 
 
    В ходе проверки Юмашевой Л.В. была представлена инвентарная карточка учета объекта основных средств от 01.01.2008г. № 1 на здание магазина промышленных товаров, в которой указаны сведения о вводе его в эксплуатацию согласно акту ОС-1 № 2 от 01.01.2008г. и первоначальной стоимости в сумме 4 184 602 руб.
 
    Также предпринимателем по запросу налогового органа были представлены следующие документы: архитектурно-планировочное задание от 29.04.2005г. № 5 на строительство магазина, выданное отделом городского хозяйства Администрации города Оленегорска, разрешение на строительство (на производство работ по устройству фундамента магазина и строительные работы по монтажу металлоконструкций каркаса здания магазина), разрешение на производство работ по прокладке наружных сетей водопровода и канализации, и документы (договоры с приложениями, счета, счета-фактуры, платежные документы, расписки, сметы, акты приемки-передачи выполненных работ, товарные чеки, товарные накладные) на приобретение товарно-материальных ценностей (выполненных работ, оказанных услуг) для строительства магазина.  
 
    В ходе рассмотрения спора в суде Юмашевой были представлены дополнительные документы, проверенные налоговым органом, в том числе, товарно-транспортные накладные, техническая документация, составлен акт списания материалов, использованных при строительстве магазина с учетом проектной документации и технического паспорта (т. 4 л.д. 1 - 20).
 
    Инспекцией по результатам сверки с предпринимателем, с учетом дополнительно представленных документов, составлена таблица расшифровки расходов с указанием позиции налогового органа (т. 4 л.д. 21 - 22).
 
    Согласно данному документу, заявленная Юмашевой Л.В., с учетом уточнений, сумма расходов по строительству магазина, составляет 3 851 235,35 руб.
 
    Налоговый орган, проверив документы, дополнительно представленные в ходе рассмотрения дела в суде, пришел к выводу о том, что предпринимателем подтверждены расходы на сумму 3 223 284,04 руб., признав представленные документы в качестве доказательств, подтверждающих понесенные расходы. В то же время, Инспекцией не были приняты расходы в сумме 144 445,8 руб., как не подтвержденные документально по количеству и маркировке. Также налоговым органом не были оценены материальные расходы на сумму 483 505,51 руб.  
 
    В части не принятых налоговым органом расходов на сумму 144 445,8 руб., Юмашева Л.В.  согласилась с ответчиком, и не оспаривает исключение расходов в указанной сумме по заявленным позициям.
 
    Таким образом, Юмашевой Л.В. оспаривается не принятая налоговым органом в ходе проверки сумма расходов в размере 3 223 284,04 руб., по которой были дополнительно представлены документы, и ответчик признал их в качестве доказательств, подтверждающих расходы; а также материальные расходы на сумму 483 505,51 руб., которые не были оценены налоговым органом, а всего в сумме 3 706 789,55 руб.
 
    Учитывая, что документы, подтверждающие расходы предпринимателя на сумму 3 223 284,04 руб., проверены налоговым органом, и ответчик согласился с указанными документами, спора по данным расходам у сторон не имеется, суд признает обоснованными требования заявителя в указанной части, полагая возможным не излагать в мотивировочной части обоснование принятого решения.
 
    Налоговым органом не были оценены материальные расходы на сумму 483 505,51 руб., в том числе: расходы по списанию бетона (по проекту - 69,8 куб.м., фактически - 53,35 куб.м.); щебня (по проекту - 220,18 куб.м., фактически - 67,5 куб.м.); КНАУФ-листов (по проекту общий объем потолка, стен, панелей - 897,56 кв.м., по техпаспорту - 627,96 кв.м., фактически приобретено 524,4 кв.м.); подвесного потолка (по проекту - 440,36 кв.м., приобретено потолочной плитки - 338,76 кв.м.); а также крепежных элементов к панелям стеновым, КНАУФ-листам и подвесному потолку в связи с отсутствием нормы расхода. Основанием данного решения явилось отсутствие документов, подтверждающих использование материалов при строительстве магазина в заявленном количестве.
 
    Заявителем в материалы дела представлен акт на списание материалов, использованных при строительстве магазина, с учетом проектной документации и технического паспорта, который был составлен в ходе рассмотрения спора. Согласно пояснениями к данному акту, комплектующие к панелям ПКМ (лист проекта ПП.0015-АР), все фасонные элементы, крепежные аксессуары, уплотняющие ленты заказываются при комплектации заводом-изготовителем панелей. Полный перечень крепежных элементов к панелям указан на листах 8, 9 проекта. Комплектующие к дверям, согласно проекту ПП.0015-АР, поставляются в комплекте к дверям. В отношении бетона и щебня в проектах ПП.0015-ЭС, ПП.0015-КЖ и ПП.0015-АР указаны элементы пола, их толщина, что позволяет рассчитать количество использованного материала. В отношении КНАУФ-листов по проекту ПП.0015-АР приведены расчеты на общий объем потолка, стен, панелей с указанием, что крепеж и профили к листам подбирались по количеству квадратных метров; крепеж к подвесному потолку - по количеству приобретенной плитки. Плитка также приобреталась для устройства полов, крыльца (пристройки), ступеней и пандуса (т. 4 л.д. 1 - 7).
 
    Кроме того, заявителем были представлены товарно-транспортные накладные    № 448 от 13.04.2006г., № 678 от 19.06.2006г. и № 954 от 23.08.2006г. на приобретение и получение комплектующих к панелям ПМК и фасонных элементов, чертежи с описаниями крепежных элементов и необходимых материалов к фасонным элементам,  панелям, оконным блокам и перегородкам, устройству пола, согласно проекту, а также экспликация помещений с указанием размера полов. Ранее в материалы дела представлялись акты на использование и списание материалов на строительство магазина, составленные в целях формирования балансовой стоимости основного средства (т. 3 л.д. 129 - 146, т. 4 л.д. 8 - 20).
 
    Факт наличия в построенном помещении панелей, плитки и других отделочных материалов ответчиком не оспаривается. Об использовании строительных материалов поясняли в судебном заседании Юмашева Л.В., и допрошенный в заседании суда 23.10.2009г. в качестве свидетеля Юмашев В.Л., которые принимали непосредственное участие в строительных работах, в том числе, установке перегородок, панелей, дверей, облицовке плиткой, оклейке обоями, устройстве полов.
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что указанные расходы   в сумме 483 505,51 руб. согласуются с количеством и объемом использованных материалов при строительстве, и подтверждаются перечисленными выше доказательствами.
 
    С учетом изложенного, требования заявителя в части необоснованного исключения из состава расходов 483 505,51 руб. также подлежат удовлетворению.
 
    Таким образом, предпринимателем обоснованно заявлены расходы в сумме 3 706 789,55 руб. (223 284,04 руб. + 483 505,51 руб.).
 
    В оспариваемом решении указанные расходы, как и по сумме расходов 144 445,8 руб., которая не оспаривается заявителем, не были приняты Инспекцией, однако доначисления по ним предпринимателю не производились, поскольку амортизация по данному объекту, оконченному строительством,  не вошла в проверяемый период.
 
    В связи с изложенным, судом в указанной части вынесено определение о прекращении производства по делу, поскольку права налогоплательщика оспариваемым решением нарушены не были. 
 
    Руководствуясь статьями 167 - 170, 200, 201 Арбитражного процессуального   кодекса   Российской  Федерации,  Арбитражный   суд   Мурманской области
 
 
 
р е ш и л :
 
    Требования предпринимателя Юмашевой Людмилы Викторовны удовлетворить частично.
 
    Признать недействительными, как не соответствующими положениям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области от 25.05.2009г. № 194 и требование от 21.07.2009г. № 547 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 389,4 руб.; по единому социальному налогу, уплачиваемому в федеральный бюджет, в сумме 2 026,3 руб.; ЕСН, уплачиваемому в ФФОМС, в сумме 231,65 руб.; ЕСН, уплачиваемому в ТФОМС, в сумме 687,67 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 383,8 руб.; в части привлечения к ответственности по пункту        2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания налоговых санкций по налогу на доходы физических лиц в сумме 50 894 руб.; налогу на добавленную стоимость в сумме 140 203,3 руб.; по ЕСН, уплачиваемому                         в федеральный бюджет, в сумме 28 263,04 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в ФФОМС,      в сумме 3 000 руб.; по ЕСН, уплачиваемому в ТФОМС, в сумме 7 000 руб., обязав налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции. 
 
 
 
    Судья                                                                                            О.А. Евтушенко