Решение от 19 июля 2010 года №А42-3528/2010

 
 
Арбитражный суд Мурманской области
 
Ул.Книповича, д.20, г.Мурманск, 183049
 
E-mail: arbsud.murmansk@polarnet.ru
 
http://murmansk.arbitr.ru/
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
    город Мурманск                                                                          Дело № А42-3528/2010
 
    «19» июля 2010 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 14 июля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 19 июля 2010 года.
 
 
    Арбитражный суд Мурманской области в составе:
 
    судьи Варфоломеева С.Б.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьёй
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению прокурора Кольского района Мурманской области
 
    к обществу с ограниченной ответственностью «Север-Фарма»
 
    о привлечении к административной ответственности
 
    при участии в судебном заседании представителей:
 
    от заявителя – Киселёвой А.А. – помощника прокурора Кольского района
 
    Мурманской области, служебное удостоверение
 
    от ответчика – Ореховой Ю.Б. – генерального директора, протокол № 7
 
    от 18.06.2010
 
    Нечаева М.М. – дов.б/н от 12.07.2010
 
    от иных участников процесса – нет
 
установил:
 
    прокурор Кольского района Мурманской области (далее – Прокуратура, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Север-Фарма»(далее – Общество, лицензиат, ответчик) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частями 3, 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В обоснование заявленных требований Прокуратура указала, что Общество допустило нарушения, в том числе грубого характера лицензионных требований и условий деятельности по розничной торговле лекарственными средствами, что образует составы правонарушений, предусмотренных частями 3, 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования Прокуратуры по основаниям, изложенным в заявлении, согласившись, что состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по существу не выявлено.
 
    Представители ответчика в судебном заседании, письменном отзыве на заявление и дополнениях к отзыву (л.д.127-130 т.1, л.д.1-9 т.2) с привлечением Общества к заявленной ответственности не согласились, так как в его действиях отсутствуют событие и состав инкриминируемых правонарушений.
 
    Кроме того, ответчик считает, что Прокуратурой допущены процессуальные нарушения при проверке деятельности Общества.
 
    Заслушав пояснения представителей заявителя и ответчика, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.
 
 
    Как следует из материалов дела, 17.05.2010 Прокуратурой совместно со специалистом контрольно-аналитической лаборатории по контролю качества лекарственных средств федерального государственного учреждения «Мурманский центр стандартизации и метрологии» проведена плановая проверка деятельности Общества по розничной торговле лекарственными средствами без права их изготовления, осуществляемой в аптечном пункте, расположенном по адресу: Мурманская обл., г.Кола, пр.Защитников Заполярья, д.11, на предмет соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности. Результаты проверки оформлены протоколом осмотра б/н, справкой б/н и актом проверки б/н от 17.05.2010 (л.д.14-30 т.1).
 
    В ходе данной проверки выявлено отсутствие надлежащих помещений и оборудования, контроля и условий хранения лекарственных средств, информации для потребителя; несоблюдение минимального ассортимента лекарственных средств и санитарного режима аптечных организаций.
 
    Установив данные обстоятельства, проверяющие пришли к выводу о нарушении лицензиатом требований пунктов 4, 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности.
 
    Такие действия Общества квалифицированы Прокуратурой по частям 3, 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) соответственно как нарушение и грубое нарушение лицензионных требований и условий, а потому в отношении Общества возбуждено дело об указанных правонарушениях постановлением б/н от 20.05.2010 (л.д.38-44 т.1), которое с остальными материалами проверки передано для рассмотрения в арбитражный суд.
 
 
    Согласно подпункту 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и пункту 1 статьи 34 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее – Закон № 86-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
 
    Под такой деятельностью законодатель в статье 4 Закона № 86-ФЗ понимает деятельность, осуществляемую организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающую оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств. А под аптечными учреждениями в этой же статье подразумевается организация, осуществляющая розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона; к аптечным учреждениям относятся аптеки, аптеки учреждений здравоохранения, аптечные пункты, аптечные магазины, аптечные киоски.
 
    Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 (далее – Положение № 416).
 
    В частности, в соответствии с подпунктами «а», «в» пункта 4 Положения  № 416 лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются:
 
    – наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании помещений и оборудования, необходимых для осуществления фармацевтической деятельности и соответствующих установленным к ним требованиям;
 
    – соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах», правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.
 
    В свою очередь, правила продажи лекарственных средств установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 об утверждении, в том числе Правил продажи отдельных видов товаров (далее – Правила № 55), пункт 5 которых обязывает продавца соблюдать обязательные с учётом профиля и специализации своей деятельности требования, установленные в государственных стандартах, санитарных, ветеринарных, противопожарных правилах и других нормативных документах.
 
    В соответствии с лицензией № ЛО-51-02-000315 от 29.10.2009 Обществу до 29.10.2014 разрешено осуществлять фармацевтическую деятельность в виде розничной торговли лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств (л.д.94, 95 т.1).
 
    Таким образом, Общество при осуществлении указанной фармацевтической деятельности обязано соблюдать лицензионные требования и условия, предъявляемые, в том числе санитарными нормами и правилами, правилами продажи лекарственных препаратов и статьёй 32 Закона № 86-ФЗ.
 
    Однако прокурорской проверкой установлен целый ряд нарушений Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003», утверждённого приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 № 80 (далее – Отраслевой стандарт № 80), Инструкции по санитарному режиму аптечных организаций (аптек), утверждённой приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 21.10.1997 № 309 (далее – Инструкция № 309), Инструкции по организации хранения в аптечных учреждениях различных групп лекарственных средств и изделий медицинского назначения, утверждённой приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 13.11.1996 № 377 (далее – Инструкция № 377), Минимального ассортимента лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи, утверждённого приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 29.04.2005 № 312 (далее – Минимальный ассортимент).
 
    Так, Прокуратура полагает, что выявленные проверкой нарушения перечисленных нормативных правовых актов подтверждается протоколом осмотра б/н от 17.05.2010 (л.д.14-23 т.1).
 
    Между тем, требования к содержанию данного процессуального документа предусмотрены статьёй 27.8 КоАП РФ, частью 4 которой закреплено, что об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.
 
    В нарушение данной нормы рассматриваемый протокол осмотра не содержит сведений кем и в отношении кого проводился осмотр, а равно никаких идентифицирующих признаков осматриваемых помещений и их принадлежности, в частности, наименования лица, реквизиты лицензии, правоустанавливающих документов (договора аренды).
 
    В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Следовательно, протокол осмотра б/н от 17.05.2010, противоречащий по своему содержанию требованиям закона, является недопустимым доказательством по административному делу Общества, а потому нарушения, выявленные таким протоколом, при рассмотрении настоящего дела будет нельзя считать установленными.
 
    В частности, Обществу вменяется наличие в аптечном пункте линолеума с трещинами и облупившегося потолка, а также отсутствие плитки около раковины и подоконника. Данные обстоятельства, по мнению Прокуратуры, затрудняют влажную уборку помещения и способствуют скоплению пыли.
 
    Согласно пункту 3.9 Отраслевого стандарта № 80 внутренние поверхности стен, потолков должны быть гладкими, допускать возможность проведения влажной уборки. Полы производственных помещений и материальных комнат должны иметь не образующее пыль покрытие, устойчивое к воздействию средств механизации и влажной уборки с использованием дезинфицирующих средств. Материалы отделки помещений должны соответствовать требованиям соответствующих нормативных документов. Отделка административно-бытовых помещений допускает использование обоев, ковровых покрытий, паркета, масляных красок и т.п.
 
    В тоже время, поскольку рассматриваемые недостатки пола, потолка и стен могли быть установлены только в результате их осмотра, проведённого, как установлено судом выше, ненадлежащим образом, то факт данного нарушения нельзя считать доказанным.
 
    В соответствии с пунктом 4.1.2 Инструкции № 377 лекарственные средства, требующие защиты от действия света, следует хранить в таре из светозащитных материалов (стеклянной таре оранжевого стекла, металлической таре, упаковке из алюминиевой фольги или полимерных материалов, окрашенных в чёрный, коричневый или оранжевый цвета), в тёмном помещении или шкафах, окрашенных внутри чёрной краской с плотно пригнанными дверцами или в плотно сбитых ящиках с плотно пригнанной крышкой.
 
    Для хранения особо чувствительных к свету лекарственных веществ (нитрат серебра, прозерин и др.) стеклянную тару оклеивают чёрной светонепроницаемой бумагой (пункт 4.1.3 Инструкции № 377).
 
    По причине отсутствия надлежащего осмотра является неустановленным хранение Обществом светочувствительных препаратов: седал-М, найз, спазиалгон, фуразалидол, левомецитин в торговом зале на свету, в открытых стеллажах и стеклянных витринах, в непосредственной близости с электрическими лампочками.
 
    Кроме того, заслуживает внимания довод Общества по рассматриваемому эпизоду, что современная потребительская упаковка препаратов изготовлена из алюминиевой фольги и окрашена в чёрный или коричневый цвета.
 
    Пункт 3.18 Отраслевого стандарта № 80 обязывает хранить верхнюю одежду и обувь отдельно от санитарной одежды и обуви, факт которого также не выявлен осмотром помещения Общества.
 
    Согласно пункту 3.19 Отраслевого стандарта № 80 аптечная организация должна быть оснащена, в том числе моющими и дезинфицирующими средствами, хозяйственным инвентарем, применяемыми при уборке помещений и обработке оборудования.
 
    Прокуратура считает, что в нарушение данной нормы Обществом в упаковку для мытья рук «Хлорамин 0,5 %» поместило обычную белизну с истекшим сроком годности. Между тем, каких-либо доказательств с достоверностью свидетельствующих о составе смеси, используемой для мытья рук, Прокуратура не располагает, поскольку экспертиза данной смеси не проводилась, нарушение выявлено только со слов заведующей аптечным пунктом, при этом её объяснение от 19.05.2010 таких обстоятельств не содержит (л.д.35, 36 т.1).
 
    Не нашло также своего подтверждения по причине отсутствия нормативного обоснования другое инкриминируемое Обществу нарушение – отсутствие горячей воды, поскольку пункт 3.19 Отраслевого стандарта № 80, на который ссылается Прокуратура, такого требования не содержит, а равно не установлено самостоятельно судом.
 
    Также не имеет документального подтверждения вывод Прокуратуры о непроведении влажной уборки перед началом рабочего дня, что является несоблюдением пункта 5.1 Инструкции № 309, поскольку единственная ссылка по данному эпизоду на вышеупомянутое объяснение заведующей аптечным пунктом таких обстоятельств также не содержит.
 
    Пункт 3.19 Отраслевого стандарта № 80 также обязывает аптечные организации оснащать помещения хранения лекарственных препаратов и других товаров, разрешённых к отпуску из аптечных организаций, приборами для регистрации параметров воздуха (термометрами, гигрометрами или психрометрами), которые размещают на внутренней стене помещения, вдали от нагревательных приборов на высоте 1,5-1,7 м от пола и на расстоянии не менее 3 м от дверей. Контролирующие приборы должны быть сертифицированы, калиброваны и подвергаться поверке в установленном порядке.
 
    Прокуратура считает, что Обществом использовался психрометр со сроком поверки, истёкшим в апреле 2010 года.
 
    Между тем, в материалах дела имеется паспорт гигрометра психрометрического с клеймом поверки 2-й квартал 2008 года и содержащий условие межпроверочного интервала не более 2-х лет, а потому приходящийся на 2-й квартал 2010 года (л.д.56 т.1). Вместе с тем, действительно датой выпуска данного гигрометра является 19.04.2008, что и послужило основанием для вывода об истечении поверки в апреле 2010 года. В тоже время, в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ данную неясность следует трактовать в пользу ответчика по настоящему делу, следовательно, суд не усматривает в действиях Общества нарушения по данному эпизоду.
 
    Обществу также вменено несоблюдение требований пункта 5.6 Отраслевого стандарта № 80, выразившиеся в хранении лекарственных препаратов списка «Б» на открытых стеллажах, тогда как следовало хранить в деревянных шкафах под замком.
 
    Однако, на что справедливо ссылается ответчик, приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 24.05.2010 № 380 признан утратившим силу Перечень лекарственных средств списков А и Б, что исключает возможность определить лекарства, подлежащие хранению в деревянных шкафах под замком, и, как следствие, объективную сторону такого противоправного действия.
 
    По мнению Прокуратуры, лицензиатом не был соблюдён Минимальный ассортимент по причине отсутствия в реализации 108 наименований лекарственных препаратов из 148 предусмотренных.
 
    Однако ни акт проверки б/н от 17.05.2010, ни справка б/н от 17.05.2010, удостоверяющие результаты проверки, не содержат перечня отсутствующих и обязательных к реализации препаратов, что исключает возможность проверки судом как доводов Прокуратуры о несоблюдении Минимального ассортимента, так и доводов Общества об ошибочности вменяемых к реализации препаратов, а равно определения состава такого нарушения в части объективной его стороны.
 
    По причине того, что книга отзывов и предложений находилась у фармацевта возле компьютера, то есть в нарушение пункта 2.9 Отраслевого стандарта № 80 в недоступном месте, которое возможно установить не иначе как в результате осмотра, признанного судом произведённым с нарушением закона, то данное нарушение также признаётся неустановленным.
 
    Кроме того, поскольку базовой основой для вывода Прокуратуры о несоблюдении Обществом условий хранения термолабильных лекарств послужило наличие в помещении аптечного пункта комнатной температуры      + 230 С, а также использование холодильника с температурой + 40 С, безусловно являющиеся элементами осмотра, признанного судом недопустимым доказательством по делу, то нельзя признать установленным событие по нарушению Обществом условий хранения (температурного режима) пектусина, ромазулана, бесалола, йодинола, настойки валерианы.
 
    Таким образом, суд по перечисленным выше эпизодам приходит к выводу об отсутствии в действиях Общества события и состава правонарушения, выразившегося в несоблюдении лицензионных требований и условий, что в силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ исключает привлечение Общества к заявленной ответственности.
 
 
    В тоже время, прокурорской проверкой также вменяется отсутствие шкафов и подтоварников для хранения лекарственных препаратов, выписки из Федерального закона «О защите прав потребителей» и перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.
 
    Из вышеупомянутого пункта 3.19 Отраслевого стандарта № 80 также следует, что помещения хранения лекарственных препаратов и других товаров, разрешённых к отпуску из аптечных организаций, должны быть оснащены шкафами, стеллажами, поддонами, подтоварниками для их хранения; помещения хранения термолабильных лекарственных препаратов должны быть оснащены оборудованием, обеспечивающим необходимые условия хранения.
 
    Кроме того, пункт 2.9 этого же нормативного акта предусматривает наличие в аптечной организации в удобных для ознакомления местах торгового зала копии или выписки из Федерального закона «О защите прав потребителей» и перечня лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утверждённого в установленном порядке.
 
    Факты отсутствия в аптечном пункте Общества на момент проверки указанных шкафов, подтоварников, выписки и перечня подтверждаются вышеуказанными актом проверки б/н, справкой б/н от 17.05.2010, постановлением об административном правонарушении б/н от 20.05.2010, а также объяснением руководителя Общества от 19.05.2010 (л.д.32-34 т.1).
 
    Таким образом, суд находит доказанным нарушение Обществом при осуществлении лицензируемого вида деятельности норм и правил розничной продажи лекарственных средств по данным эпизодам.
 
    За нарушение лицензионных требований и условий предусмотрена ответственность частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а в случаях, если данные нарушения носят грубый характер, то ответственность наступает по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Согласно примечанию к статье 14.1 КоАП РФ понятие «грубого» нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.
 
    По настоящему делу, учитывая положения пункта 5 Положения № 416, Обществом допущены грубые нарушения лицензионных требований и условий при осуществлении им фармацевтической деятельности, выразившиеся в отсутствии оборудования, соответствующего установленным к нему требованиям (подпункт «а» пункта 4 Положения № 416), и в несоблюдениитребований статьи 32 Закона № 86-ФЗ и Правил № 55 при осуществлении розничной торговли лекарственными средствами (подпункт «в» пункта 4 Положения № 416), а потому в действиях Общества усматривается состав правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    При таких обстоятельствах является установленным совершение Обществом правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, и, напротив, каких-либо действий, образующих событие и состав правонарушения по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, судом не установлено, что влечёт отказ в удовлетворении требований Прокуратуры в части применения к Обществу данной ответственности.
 
    Вместе с тем, суд также не усматривает правовых оснований для привлечения Общества к ответственности по установленным по настоящему делу нарушениям по следующим основаниям.
 
    Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершённого административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
 
    На возможность применения судами общей и арбитражной юрисдикции положений статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершённого административного правонарушения указано также и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 09.04.2003 № 116-О.
 
    Кроме того, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
 
    Согласно абзацу 2 пункта 18.1 указанного Постановления возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.
 
    В частности, к обстоятельствам, свидетельствующим, по мнению суда, о малозначительности установленных правонарушений, суд относитотсутствие умысла со стороны Общества на причинение государству материального ущерба; отсутствие существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (потери качества лекарственных препаратов вследствие ненадлежащего хранения проверкой не установлено, часть нарушений устранена немедленно); несоразмерность допущенного нарушения минимально допустимой санкции (40.000 руб.).
 
    Таким образом, суд, оценив вышеперечисленные обстоятельства, усматривает малозначительность в действиях Общества, выразившихся в отсутствии на момент проверки шкафов, подтоварников, выписки и перечня, так как такие действия не содержат опасной угрозы для общества и государства, а равно не влекут за собой каких-либо негативных последствий, в том числе правового характера, а потому Общество подлежит освобождению от административной ответственности в данной части.
 
    В пункте 17 вышеупомянутого постановления от 02.06.2004 № 10 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьёй 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.
 
    При таких обстоятельствах, в части установленных судом правонарушений оснований для привлечения Общества к административной ответственности не имеется.
 
    Подводя итог вышеизложенному, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований Прокуратуры в полном объёме.
 
 
    На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 202, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд
 
 
Р Е Ш И Л :
 
 
    в части требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Север-Фарма» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в удовлетворении заявления отказать.
 
    В части требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Север-Фарма» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в удовлетворении заявления отказать, освободив от административной ответственности, ограничившись устным замечанием.
 
    Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
    Судья                                                                                      С.Б.Варфоломеев