Решение от 12 марта 2010 года №А42-3264/2009

 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ  СУД   МУРМАНСКОЙ   ОБЛАСТИ
 
    ул. Книповича, 20, г. Мурманск, 183049
 
    E-mail: arbsud.murmansk@polarnet.ru
 
    http://murmansk.arbitr.ru/
 
 
    Именем  Российской  Федерации
 
   
        РЕШЕНИЕ
 
 
 
 
 
    город  Мурманск                                                                        Дело № А42-3264/2009
 
    “12”  марта  2010 года
 
 
 
    Судья Арбитражного суда Мурманской области Бубен В.Г.,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьёй,
 
    рассмотрев  в судебном заседании   04 и 12 марта 2010 года заявление
 
    Общества с ограниченной ответственностью «Скарус»
 
    к  Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску
 
    о признании недействительными решения от 10.02.2009  № 2672 и требований от 22.04.2009 №3743 и №3745
 
    при участии представителей сторон:
 
    от заявителя –  Смирницкая Татьяна Владимировна – доверенность от 04.02.2010  008; Матус Павлина Андреевна – доверенность от 03.03.2010 № 12; Смирницкий Андрей Игоревич – доверенность от 04.02.2010 № 009;
 
    от ответчика – Видешева Ольга Васильевна – доверенность от  01.03.2010 № 01-14-27-33/13977;  Черненко  Наталья Витальевна – доверенность от 19.01.2010 № 01-14-27-13/2039; Радочина Ольга Владимировна – доверенность от  20.01.2010 № 01-14-27-14/2888; Спящий  Александр Юрьевич – доверенность от 26.01.2010 № 01-14-27-33/4289;                                                          
 
установил:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Скарус» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением  о признании недействительными  в части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 10.02.2009  № 2672 о привлечении к налоговой ответственности и требований об уплате налогов, пеней и штрафов от 22.04.2009 №3743 и №3745.
 
    В ходе судебного разбирательства Общество неоднократно уточняло заявленные требования в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    (том 1: л.д. 3-13; том 13: листы дела 87-90, 91, 92, 93, 143-144; том 14: л.д. 89, 91)
 
    В  судебном заседании представитель заявителя сформулировал окончательный вариант заявленных требований и  просил суд признать недействительным  решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 10.02.2009  № 2672      о привлечении к налоговой ответственности в части:
 
    1.предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 9030907 руб., соответствующих пеней и штрафа  на основании пункта 1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизодам непринятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг), за май, июнь, август 2006 года (пункт 1.3.2 решения);
 
 
    2.предложения уплатить единый социальный налог в сумме 68012 руб.,  соответствующих пеней и штрафа на основании пункта 1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации  (пункт 1.5 решения).
 
 
    Кроме того, представитель заявителя просил суд признать недействительными:
 
    -  требование Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 22.04.2009г. № 3743 об уплате  в доход бюджета   налога на добавленную стоимость  в сумме 9 030 907руб., соответствующих пеней и штрафа;
 
    -  требование Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 22.04.2009г. № 3745 об уплате  в доход бюджета единого социального налога  в сумме  68 012 руб., соответствующих пеней и штрафа.  
 
 
    Ходатайство судом принято.
 
    В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований о признании недействительными вышеуказанных ненормативных актов налогового органа,  по следующим доводам.
 
    1.В спорных налоговых периодах (май, июнь, август 2006 года) Обществом приобретались товары (работы, услуги), которые в дальнейшем использовались только для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.
 
    ООО «СКАРУС» реализовывало товары, приобретенные в мае, июне, августе 2006 года, юридическим лицам  в 2007 году для дальнейшего использования покупателями в предпринимательской деятельности.
 
    Следовательно, реализация Обществом приобретенных в мае, июне, августе 2006 года товаров (работ, услуг), не является операцией, освобождаемой от налогообложения налогом на добавленную стоимость, и таким образом, Общество, руководствуясь абзацем 2 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно приняло к вычету налог на добавленную стоимость за май, июнь, август 2006 года, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг) и указанный в книге покупок.
 
    Согласно данным книги покупок, доля расходов Общества, приходящаяся на специальный налоговый режим, в спорных периодах менее 5%, что свидетельствует о праве налогоплательщика на применение налоговых вычетов в порядке, предусмотренном абзацем 3 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть в соответствии со статьей 172 НК РФ.
 
    Общество считает, что начисление налога Инспекцией в оспариваемой части решения налога на добавленную стоимость в сумме 9 030 907 руб. в результате непринятия Инспекцией к вычету сумм «входного» НДС за май, июнь, август 2006 года противоречит положениям главы 21 НК РФ, а, следовательно, является неправомерным.
 
    2. Заявитель указал, чтоОбществом правомерно были исключены из налоговой базы по единому социальному налогу суммы фонда оплаты труда по сотрудникам, занятым в сфере деятельности, подпадающей под специальный режим налогообложения «единый налог на вмененный доход».
 
    Общество считает неправомерным вывод налогового органа в оспариваемой части решения о том, что в 2006 году для определения налоговой базы по ЕСН Обществом исключались дважды больничные листы, компенсационные выплаты и пособия. Общество указало, что выводы налогового органа о занижении налоговой базы по ЕСН не основаны на нормах действующего законодательства и не подтверждаются материалами проверки.
 
    При расчете фонда оплаты труда Общество исключало компенсационные выплаты из оплаты труда работника и учитывало данные выплаты отдельно от заработной платы данных сотрудников, об этом свидетельствует карточка счета 70, которая была представлена в ходе проверки.
 
    Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом не учтено, что в соответствии с пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.
 
    Следовательно, если налоговый орган включает в налоговую базу по ЕСН выплаты в сумме 531 073,36 руб., то данные выплаты подлежали включению Инспекцией в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Однако по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией не уменьшена налоговая база по налогу на прибыль на сумму расходов на выплату заработной платы в размере 531 073, 36 руб., в связи с чем, включение указанных выплат в налоговую базу по ЕСН и начисление с них налога в любом случае неправомерно.
 
 
    3. Общество указало, что оспариваемые в части требования ответчика  об уплате налога, соответствующих пеней и налоговых санкций являются следствием вынесения налоговым органом неправомерного решения по результатам налоговой проверки.
 
    Заявитель считает, что, поскольку обжалуемое решение № 2672 от 10.02.2009г. о привлечении к налоговой ответственности является незаконным и подлежит признанию частично недействительным по вышеуказанным основаниям,    то, соответственно, требования ответчика от 22.04.2009г. № 3743 и № 3745 об уплате налогов, пени и штрафа, вынесенные на основании незаконного решения, также подлежат признанию недействительными в части.
 
    Инспекцией ФНС России по городу Мурманску представлены в материалы письменные отзывы и пояснения  на заявленные требования Общества.
 
    (том 11: л.д. 83-90; том 13: л.д. 83-85, 134-136, 151-152)
 
    Ответчик заявленные требования признал в части неправомерного доначисления в пункте 5.1 оспариваемого решения единого социального налога в сумме 68012 рублей,  соответствующих пеней и штрафа на основании пункта 1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации. Признание ответчиком заявленных требований Общества, изложенные в письменной форме, судом приобщены к материалам дела (том 13: л.д.83-85).
 
    В остальной части ответчик заявленные требования Общества не признал.
 
    В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения уточнённых требований  Общества по оспариванию пунктов 1.3.2 и 5.1 решения от 10.02.2009г. № 2672 о привлечении к налоговой ответственности, привёл доводы согласно тексту письменных отзывов, имеющихся в материалах  арбитражного дела.
 
    Материалами дела установлено.
 
    10.02.2009г. Инспекцией ФНС России по г. Мурманску по результатам выездной налоговой проверки ООО «СКАРУС» за 2006 год вынесено решение № 2672 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1: л.д. 58-98).
 
    Указанным решением ООО «СКАРУС» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом  1 статьи  122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафов в общей сумме 1 969 485 рублей.
 
    Указанным решением  Инспекцией  были начислены Обществу:
 
    - налог на добавленную стоимость в сумме 9 648 704 руб., пени в сумме 3 208 795 руб.;
 
    - налог на прибыль в сумме 42 202 руб., пени по налогу в сумме 7 057 руб.;
 
    - единый социальный налог в сумме 104 509 руб., пени по ЕСН в сумме 14 545 руб.;
 
    - пени по НДФЛ в сумме 3 013, 66 руб.      
 
    Всего по решению заявителю предложено уплатить в доход бюджета 14 991 310, 66 руб., в том числе: налоги – 9 795 415 руб., пени – 3 233 410, 66 руб., штраф – 1 962 485 руб.
 
    Кроме того, пунктом 3.4 решения Обществу предложено уплатить задолженность по НДФЛ в бюджеты по месту нахождения обособленных подразделений в сумме 222 048 рублей, а также пени по НДФЛ в бюджеты по месту нахождения обособленных подразделений в сумме 76 648,05 руб.
 
    На основании пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «СКАРУС» обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой на решение Инспекции ФНС России по г. Мурманску.
 
    Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 14.04.2009г. № 285 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции ФНС по городу Мурманску  от 10.02.2009г. № 2672 оставлено без изменения (том  1: л.д. 100-110).
 
    В адрес  Общества Инспекцией ФНС России по городу Мурманску были направлены требования от 22.04.2009  об уплате в доход бюджета:
 
    - № 3743 –  налога на добавленную стоимость в сумме 9 648 704 руб., пени в сумме 3 208 795 руб. и штраф  в сумме 1 929 741 руб.;
 
    - № 3745 -  единого социального налога в сумме 104509 руб., пени в сумме 14545 руб., штрафа в сумме 20 902 руб.
 
    (том 1: л.д. 111-112)
 
    Не согласившись частично с  вышеуказанными решением и требованиями налогового органа, Общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.
 
    Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит заявленные требования (в уточнённом варианте) подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В силу  части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.
 
    В соответствии с частью 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, признанные и удостоверенные ответчиком в порядке, установленной настоящей статьёй, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.
 
    Таким образом, оспариваемый пункт 5.1  решения налогового органа в части  предложения Обществу уплатить единый социальный налог в сумме 68012 рублей за 2006 год,  соответствующие пени и штраф на основании пункта 1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также производное от него требование Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 22.04.2009г. № 3745 об уплате  в доход бюджета единого социального налога  в сумме  68 012 рублей, соответствующих пени и штрафа не соответствуют приведенным Обществом в исковом заявлении нормам Налогового кодекса Российской Федерации и представленным доказательствам, а поэтому подлежат признанию недействительным в оспариваемой части.
 
    В пункте 1.3.2 оспариваемого решения Инспекцией сделан вывод о неправомерном завышении Обществом налогового вычета и неполной уплате  НДС в размере 9 030 907 рублей в следующих налоговых периодах: май 2006 года – 2 948 685 руб., июнь 2006 года – 2 658 146 руб., август 2006 года – 3 424 076 руб., а также начислены соответствующие пени и Общество привлечено к ответственности  на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ.
 
    В оспариваемой части решения Инспекция указала, что в мае, апреле, августе 2006 года  ООО «СКАРУС» отражало в книге покупок товары (работ, услуги) которые использовались Обществом, как при осуществлении операций, подлежащих налогообложению НДС, так и не подлежащих налогообложению в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД.
 
    В связи с этим инспекцией не были приняты к вычету входной НДС, сформированный в книге покупок за данные периоды. При этом при принятии к вычету НДС налоговым органом было произведено перераспределение «входного» НДС в порядке, установленном пунктом 4 статьи 170 НК РФ.
 
    Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, а также представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса налогоплательщики, осуществляющие операции, подлежащие освобождению, и операции, не подлежащие освобождению, обязаны вести раздельный учет таких операций.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:
 
    - учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;
 
    - принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;
 
    - принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетнойполитикой для целей налогообложения.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.
 
    В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
 
    При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
 
    В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
 
    При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль, не включается.
 
    Судом установлено, что Общество осуществляет два вида деятельности: по обычной системе налогообложения, являясь плательщиком НДС, а также уплачивает ЕНВД, не являясь в указанной части плательщиком НДС.
 
    Вместе с тем, в представленной в Инспекцию декларации по НДС (за май, июнь, август) были заявлены налоговые вычеты в размере, определенном на основании результатов деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения.
 
    Нормами главы 21 НК РФ не установлены формы и способы ведения налогоплательщиками раздельного учета. Поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит норм, регулирующих процесс раздельного учета налога на добавленную стоимость, в такой правовой ситуации налогоплательщик вправе самостоятельно избрать методику распределения налога на добавленную стоимость, ранее уплаченного поставщикам (так называемого "входящего" НДС), между направлениями деятельности, облагаемыми и не облагаемыми НДС.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, а также пунктом 14 Приказа об учетной политике ООО «Скарус» на 2006 год предусмотрено, в случае, если одни и те же товары (работы, услуги) будут использоваться для производства и реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению и освобождены от налогообложения, то НДС, уплаченный поставщикам, будет приниматься к вычету либо учитываться в стоимости, исходя из доли стоимости отгруженных товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) в общей стоимости отгруженных за налоговый период товаров.
 
    При этом из данной нормы также следует, что если приобретаемые товары (работы, услуги) используются для осуществления операций, облагаемых на добавленную стоимость, то суммы налога, предъявленные продавцами таких товаров (работ, услуг), принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса.
 
    Вместе с тем налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. В этом случае все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.
 
    В спорных периодах (май, июнь, август 2006 года) Обществом приобретались товары (работы, услуги), которые в дальнейшем использовались только для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, что подтверждается следующим.
 
    29.06.2006г. между Обществом и Сберегательным банком РФ был заключен договор об открытии возобновляемой кредитной линии № 8627-121306 (представлен в ИФНС по акту передачи документов, позиция № 107).
 
    В соответствии с пунктом 5.1 вышеуказанного договора Общество в качестве обеспечения обязательств по данному договору обязалось передать в залог товарно-материальные ценности (цифровую технику). Для того чтобы обеспечить необходимое количество товара на складе, ООО «СКАРУС» приобретало в спорные периоды цифровую технику. Данные товарно-материальные ценности хранились на складе предприятия и не подлежали реализации в розницу.
 
    Согласно приказу №120-ОД от 17.04.2006г. года данный товар подлежал реализации оптом по договорам поставки. Данные документы были представлены налоговому органу при проведении проверки согласно описи документов (позиции № 13, № 14, № 475).
 
    Также Обществом в феврале 2006 года заключен кредитный договор с Мурманским ОСБ № 8627 от 22.02.2006г. № 8627-103906 (представлен в ИФНС по акту передачи, позиция № 105). Согласно пунктом 5.1 вышеуказанного договора Общество в качестве обеспечения обязательств по данному договору обязалось передать в залог товарно-материальные ценности (цифровую технику, мобильную электронику и аксессуары).
 
    При этом, для  исполнения обязательств по кредитным договорам ООО «СКАРУС» с Мурманским отделением № 8627 Сбербанка РФ заключены договоры залога от 22.02.2006г. и от 29.06.2006г., по условиям которых в случае, если залоговая стоимость предмета залога станет меньше стоимости, указанной в договоре залога, то залогодатель обязан восстановить предмет залога либо заменить залогом другого имущества, равного по стоимости (пункт 2.5 договоров).
 
    Во исполнение условий  кредитных договоров, а также на основании Приказа  № 218-ОД от 30.06.2006г., Обществом в августе 2006 года были приобретены товары для поддержания стоимости предмета залога по  вышеупомянутым кредитным договорам.
 
    В дальнейшем вышеуказанный товар Обществом реализовывался  в 2007 году оптом по договорам с ООО «Пиренга», что подтверждается счетами-фактурами и товарными накладными. Данные документы были представлены налоговому органу (позиция № 475), что установлено судом в ходе исследования представленных заявителем доказательств.
 
    Следовательно, довод налогового органа  в оспариваемой части решения о том, что «… отраженные в книге покупок товары использовались Обществом как при осуществлении операций, подлежащих налогообложению НДС, так и не подлежащих в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД» не соответствует действительности.
 
    В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД.
 
    Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли.
 
    В соответствии со статьей 346.27 НК РФ с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
 
    Вместе с тем определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является именно то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.
 
    Поскольку основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД, является последующее использование покупателями (в данном случае - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями) приобретенных товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.
 
    В ходе судебного разбирательства ООО «СКАРУС» представило письменные доказательства о том, что оно реализовывало товары, приобретенные в мае, июне, августе 2006 года, юридическим лицам для дальнейшего использования покупателями в предпринимательской деятельности.
 
    Следовательно, реализация  Обществом приобретенных в мае, июне, августе 2006 года товаров, не является операцией, освобождаемой от налогообложения налогом на добавленную стоимость, и таким образом, Общество, руководствуясь абзацем 2 пункта 4 статьи 170 НК РФ, правомерно приняло к вычету налог на добавленную стоимость за май, июнь, август 2006 года, предъявленный поставщиками товаров (работ, услуг) и указанный в книге покупок.
 
    Таким образом, ссылка налогового органа на необходимость ведения Обществом в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ раздельного учета операций, облагаемых и необлагаемых налогом на добавленную стоимость, неправомерна, поскольку налогоплательщиком в спорных налоговых периодах не приобретался товар для розничной торговли.
 
    Суд считает, что согласно положениям абзаца 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения данного пункта, предусматривающего обязательное ведение раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.
 
    Согласно данным книги покупок, доля расходов, приходящаяся на специальный налоговый режим, в спорных периодах менее 5 %, что свидетельствует о праве налогоплательщика на применение налоговых вычетов в порядке, предусмотренном абзацем 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ, то есть в соответствии со статьей 172 НК РФ.  В ходе судебного разбирательства расчёты заявителя  представители ответчика не опровергли (том 14: л.д. 92-94 - протокол судебного заседания от  04.03. и от  12.03.2010).
 
    При таких обстоятельствах суд находит, что  начисление Инспекцией в оспариваемой части решения налога на добавленную стоимость в сумме 9 030 907 руб. в результате непринятия  ответчиком к вычету сумм «входного» НДС за май, июнь, август 2006 года противоречит положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а поэтому является неправомерным.
 
    По аналогичным основаниям судом признаётся недействительным производный от оспариваемого решения ненормативный акт налогового органа - требование Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 22.04.2009г. № 3743 об уплате Обществом   в доход бюджета   налога на добавленную стоимость  в сумме 9 030 907руб., соответствующих пеней и штрафа.
 
    Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37  НК РФ  в редакции Федерального закона от 25.12.2008 №281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» налоговые органы, выступающие в арбитражных судах в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.
 
    В связи с указанной нормой Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, внесенная Обществом при подаче заявления в арбитражный суд и при подаче заявления о принятии обеспечительных мер, подлежит возврату  заявителю из федерального бюджета. 
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
    решил:
 
 
    Признать  недействительными, как не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации:
 
    1.  решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 10.02.2009  № 2672      о привлечении к налоговой ответственности в части:
 
    -  предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 9 030 907 руб., соответствующих пеней и штрафа  на основании пункта 1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизодам непринятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг), за май, июнь, август 2006 года (пункт 1.3.2 решения);
 
    -   предложения уплатить единый социальный налог в сумме 68012 руб.,  соответствующих пеней и штрафа на основании пункта 1 статьи  122 Налогового кодекса Российской Федерации  (пункт 1.5 решения);
 
    2.  требование Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 22.04.2009г. № 3743 об уплате  в доход бюджета   налога на добавленную стоимость  в сумме 9 030 907руб., соответствующих пеней и штрафа;
 
    3.  требование Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 22.04.2009г. № 3745 об уплате  в доход бюджета единого социального налога  в сумме  68 012 руб., соответствующих пеней и штрафа. 
 
 
    Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы  по городу Мурманску устранить нарушение прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Скарус».
 
 
    Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Скарус» из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 7000 (семь тысяч) рублей, уплаченную заявителем по платежным поручениям: № 306 от 28.04.2009, № 307 от 28.04.2009 и № 382 от 04.05.2009.
 
 
    Решение в части признания  частично недействительными ненормативных актов  налогового органа подлежит немедленному исполнению, но в целом может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
 
 
 
    Судья                                                                        Бубен  В.Г.