Решение от 24 марта 2010 года №А42-11374/2009

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ  СУД   МУРМАНСКОЙ   ОБЛАСТИ
 
ул. Книповича, 20, г. Мурманск, 183049
 
E-mail: arbsud.murmansk@polarnet.ru
 
http://murmansk.arbitr.ru/
 
 
Именем  Российской  Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
 
 
    город Мурманск                                                                Дело № А42-11374/2009
 
    24 марта   2010 года
 
    Дело рассмотрено, резолютивная часть решения вынесена и оглашена 22 марта 2010 года.
 
    Мотивированное решение в полном объеме изготовлено 24 марта 2010 года.
 
 
    Судья Арбитражного суда Мурманской области  Спичак Т.Н.
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Спичак Т.Н.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Тедеева Павла Александровича
 
    к  Инспекции Федеральной налоговой службы  по Печенгскому району Мурманской области
 
    о признании недействительным в части решения от 30.09.2009 № 10741
 
    при участии в заседании представителей:
 
    заявителя – Бельтюкова А.В. по доверенности от 16.01.2010 (в реестре за № 1930), Тедеевой В.С. по доверенности от 21.01.2009 (в реестре за № 273);
 
    ответчика – Горбуновой Л.С. по доверенности от 13.01.2010 № 03-19/00065, Подгорской В.П. по доверенности от 13.01.2010 № 03-19/00065,
 
 
 
установил:
 
 
    Индивидуальный предприниматель Тедеев Павел Александрович (далее – заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы  по Печенгскому району Мурманской области (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 30.09.2009 № 10741.
 
    В обоснование заявленного требования заявитель указал, что в 2008 году осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в арендуемом помещении, расположенном по адресу: Мурманская область, Печенгский район, трёхэтажное здание административно-бытового корпуса, принадлежащее на праве собственности ОАО «Кольская ГМК».
 
    В связи с тем, что 01.04.2008 между ИП Тедеевым П.А. и ИП Тедеевой В.С. был заключён договор субаренды недвижимого имущества, общая площадь объекта организации общественного питания, занимаемого предпринимателем, составила 36,11 кв.м., в связи с чем налогоплательщиком применялась система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания.      
 
    В ходе проверки налоговая инспекция не доказала факт занижения им торговой площади с целью необоснованного применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД. С момента заключения договора субаренды с Тедеевой В.С. налогоплательщик не пользовался соответствующей частью помещения. Наличие между предпринимателем и Тедеевой В.С. родственных отношений не свидетельствует о мнимости договора субаренды от 01.04.2009.
 
    В ходе выездной налоговой проверки представлялись письма, которые подтверждают тот факт, что договор субаренды был согласован с представителями собственника помещения.
 
    Протокол осмотра помещений от 07.09.2009 не соответствует по своему оформлению требованиям статьи 92 НК РФ, что влечёт признание указанного протокола недопустимым доказательством. Кроме того, из протокола осмотра помещений от 07.09.2009 невозможно установить в каком состоянии было помещение в 2008 году, как была организована система питания и на какой площади.
 
    Ни один из протоколов допроса свидетелей нельзя признать относимым доказательством, так как  в протоколах отсутствуют ответы относительно деятельности столовой в 2008 году. Более того, опрашивая Промзикову Татьяну Витальевну, проверяющие не учли тот факт, что она работает заведующей столовой у ИП Тедеева П.А. с 01.06.2009 и не могла знать о том, что происходило в столовой в 2008 году. Несмотря на то, что во всех протоколах допроса свидетелей указана Подгорская В.П., протоколы составлены различными почерками. Исходя из указанного в протоколах времени начала и окончания допросов можно сделать вывод о том, что должностное лицо налогового органа одновременно допрашивало несколько лиц (том 1, л.д. 4-6, том 2,  л.д. 1-3).
 
    В судебном заседании  представители заявителя на заявленном требовании настаивали по основаниям, изложенным в исковом заявлении и письменных пояснениях по делу.
 
    Ответчик представил отзыв на заявление ИП Тедеева П.А., в котором, ссылаясь на протоколы осмотра помещений и допроса свидетелей, указал, что налогоплательщиком в 2008 году неправомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход в отношении осуществляемой им деятельности по оказанию услуг общественного питания, так как площадь арендуемого помещения, используемая для организации общественного питания и обслуживания посетителей, составляла 217,7 кв. м.
 
    Договор субаренды недвижимого имущества, заключённый между ИП Тедеевым П.А. и ИП Тедеевой В.С., является фиктивным, заключён заявителем с целью минимизации налогообложения. 
 
    Письменного согласия ОАО «Кольская ГМК» на сдачу имущества в субаренду налогоплательщиком не представлено.
 
    Выявленное Инспекцией нарушение явилось основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения за 2-4 кварталы 2008 года, начисления пеней и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ (том 1, л.д. 59-62).
 
    В судебном заседании представители ответчика возражали против удовлетворения  требования заявителя по изложенным основаниям.  
 
 
    Материалами дела установлено.
 
    Тедеев Павел Александрович зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей 13.06.2006 за основным государственным регистрационным номером 306510916400022 (том 1, л.д. 12).
 
    В качестве налогоплательщика ответчик состоит на налоговом учёте в Инспекции Федеральной налоговой службы по Печенгскому району Мурманской области (ИНН 510900067840) (том 1, л.д. 13).   
 
    01.04.2008 между ИП Тедеевым П.А. и ОАО «Кольская горно-металлургическая компания» был заключён договор аренды нежилых помещений.
 
    Предметом договора явилась передача в аренду ИП Тедееву П.А. нежилых помещений производственного назначения общей площадью 757,1 кв.м., находящихся в трехэтажном здании административно-бытового корпуса, расположенного по адресу: Мурманская область, Печенгский район, п. Никель (том 1, л.д. 31-33).  
 
    Согласно пункту 2.1. договора аренды недвижимое имущество предоставлено арендатору для организации круглосуточного лечебно-профилактического питания работников Компании (том 1, л.д. 31).    
 
    В этот же день, 01.04.2008, между ИП Тедеевым П.А. и ИП Тедеевой В.С. был заключён договор субаренды недвижимого имущества. Предметом и целью данного договора явилась передача в пользование нежилого помещения площадью 181,6 кв. м. на третьем этаже здания административно-бытового корпуса (инв. № 00478), расположенного по адресу: Мурманская область, Печенгский район, п. Никель (том 1, л.д. 28-30).   
 
    В 2008 году заявитель осуществлял в арендуемом помещении деятельность по оказании услуг общественного питания и, учитывая, что площадь объекта организации общественного питания, занимаемого им с учетом договора субаренды, составила не более 150 кв.м. (а именно 36,11 кв.м.), применял систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания.
 
    В период с 10.08.2009 по 08.09.2009 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Печенгскому району Мурманской области на основании решения и.о. начальника Инспекции от 10.08.2009 № 88 была проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 10.08.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 (том 1, л.д. 63). 
 
    В ходе проверки Инспекцией было установлено, что налогоплательщиком в 2008 году неправомерно применялась система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход в отношении осуществляемой им деятельности по оказанию услуг общественного питания.   
 
    По результатам выездной налоговой проверки составлен Акт № 35 от 08.09.2009 (том 1, л.д. 67-79).
 
    30.09.2009 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки начальником Инспекции принято решение № 10741 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по УСН за 2008 год в виде штрафа в сумме 9 0 085,60 руб.
 
    Также указанным решением налогоплательщику предложено уплатить единый налог по УСН за 2008 год в сумме 450 428 руб. и начислены пени по единому налогу  по УСН в сумме 56 699,98 руб.   
 
    Решение ИФНС России по Печенгскому району Мурманской области от 30.09.2009 № 10741 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначисления ЕН УСН за 2008 года и начисления пеней по ЕН УСН было обжаловано Тедеевым П.А. в апелляционном порядке в УФНС России по Мурманской области (том 1, л.д. 50-51).
 
    Решением УФНС России по Мурманской области от 20.11.2009 № 732 решение Инспекции ФНС России по Печенгскому району Мурманской области от 30.09.2009 № 10741 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения (том 1, л.д. 53-58).
 
    Не согласившись с решением ИФНС России по Печенгскому району Мурманской области от 30.09.2009 № 10741 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ,   доначисления ЕН УСН за 2, 3, 4 кварталы 2008 года и начисления пеней по ЕН УСН, налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд. 
 
    Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд не находит оснований для удовлетворения   требования заявителя.
 
    Как установлено в судебном заседании, Тедеевым П.А. в 2008 году осуществлялась деятельность услуг общественного питания в помещении, расположенном по адресу: Печенгский район Мурманской области, поселок Никель, в трехэтажном здании административно-бытового корпуса, принадлежащем на праве собственности ОАО ГМК «Печенганикель», арендуемом налогоплательщиком.
 
    В отношении данного вида деятельности налогоплательщиком применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД), поскольку, по мнению Тедеева П.А., он использовал для организации общественного питания и обслуживания посетителей площадь 36,11 кв.м.
 
    Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. метров по каждому объекту организации общественного питания.
 
    В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    В целях применения ЕНВД к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).
 
    01.04.2008 между ОАО «Кольская ГМК» (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем Тедеевым П.А. (арендатор) был заключен договор аренды  нежилых помещений, предметом и целью которого являлась передача в аренду налогоплательщику помещения общей площадью 757,1 кв.м для организации круглосуточного лечебно-профилактического питания работников Компании.
 
    Согласно приложенных к договору аренды плана помещения на 3 этаже и экспликации площадь зала обслуживания посетителей составляет 217.7 кв.м., что, как следует из искового заявления, не оспаривается и Тедеевым П.А. (том 1, л.д. 134-135).
 
    В ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией на основании статьи 92 НК РФ произведен осмотр помещения, арендуемого Тедеевым П.А.
 
    Представитель Тедеева П.А. в Письменных объяснениях по делу указал, что протокол осмотра помещения от 07.09.2009 не соответствует требованиям статьи 92 НК РФ, поскольку в протоколе отсутствуют сведения о должностном лице, которое производило осмотр, не указано время окончания осмотра, отсутствуют идентифицирующие признаки осматриваемого помещения, в протоколе не указано на использование технических средств, схем, планов или паспортов БТИ (том 2, л.д. 1-3).
 
    Исследовав в судебном заседании протокол осмотра помещения от 07.09.2009 с приложениями (том 1, л.д. 117- 130), суд установил следующее.
 
    На странице 4 протокола осмотра имеются сведения о должностном лице налогового органа, которое производило осмотр: старший специалист ИФНС по Печенгскому району Мурманской области Подгорская Валентина Петровна.
 
    На странице 1 протокола проставлено время окончания осмотра:12 часов 15 минут.
 
    Также на странице 1 протокола осмотра указано, что произведен осмотр помещений в трехэтажном здании административно-бытового корпуса, промплощадка ОАО «ГМК Печенганикель», Мурманская область, находящегося по адресу: пос. Никель, Печенгский район, Мурманская область, принадлежащего на праве собственности ОАО «ГМК Печенганикель» (инвентарный номер 00478), арендуемое индивидуальным предпринимателем Тедеевым Павлом Александровичем. Осмотр помещения произведен при участии представителя Тедеева П.А. –Красновой Валентины Владимировны на основании доверенности, а также понятых.
 
    На странице 4 протокола осмотра указано: Приложения к протоколу: 1) фотографические снимки.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу, что протокол осмотра помещения от 07.09.2009 составлен в соответствии с требованиями статьи 92 НК РФ и может быть принят и оценен судом в качестве доказательства по делу.
 
    Вместе с тем, суд соглашается с доводами представителя заявителя о том, что протоколы допросов свидетелей Игнатова А.А., Промзиковой Т.В., Пожовиной О.В., Грошева А.А., Клименко С.В., Казакова А.В., Михальчук В.В., составленные в ходе проведения проверки, не могут быть признаны судом надлежащими доказательствами по делу, поскольку составлены с нарушением требований статьи 90 НК РФ (проверяющий одновременно опрашивал несколько свидетелей, при проведении  допроса присутствовало должностное лицо налогового органа, не участвующее в проверке).
 
    Из протокола осмотра помещения  и приложенных к нему фотографий следует, что на третьем этаже здания расположен зал обслуживания посетителей площадью 217,7 кв.м. При входе в зал слева имеется перегородка в виде столбов, которая делит помещение на два зала до середины помещения. От середины общей площади зала, на расстоянии 2, 4 метра, по всей длине помещения расположена раздача, которая заканчивается кассой, с правой стороны транспортер для грязной посуды. При осмотре, с левой стороны помещения за перегородкой расположены столы со стульями. Посетители при входе в помещение столовой проходят к правой стороне раздачи и двигаются в левую сторону к кассе.
 
    Кроме того, в судебном заседании 22.03.2010 были опрошены свидетели Иванов Ю.В., Ельцов Г.А., Обадин А.В. (рабочие плавильного цеха Компании), которые пояснили, что в течение многих лет постоянно посещают столовую, раздача и касса находятся напротив входа вдоль противоположной стены, транспортер для грязной посуды – справа. Столики в зале обслуживания всегда стояли и стоят в настоящее время справа и слева от входа по всему залу, а не как на фотографии, предъявленной свидетелям (том 1, л.д. 130), на которой столики в день осмотра расположены только с левой стороны, за перегородкой.
 
    Также свидетели пояснили, что столовая отремонтирована несколько лет назад, в последнее время ремонт не производился. Посетители по талонам на лечебно-профилактическое питание и за деньги обслуживаются вместе.
 
    Таким образом, из протокола осмотра помещения и показаний свидетелей следует, что вся площадь зала обслуживания посетителей (столовой) используется для организации общественного питания и обслуживания посетителей.
 
    В подтверждение правомерности применения ЕНВД в отношении указанного вида деятельности Тедеевым П.А. к проверке представлен договор субаренды от 01.04.2008, заключенный между Тедеевым П.А. (арендатор) и Тедеевой В.С. (субарендатор).
 
    Как следует из договора субаренды, предметом и целью данного договора является предоставление в субаренду во временное владение и пользование части нежилого помещения площадью 181.6 кв.м индивидуальному предпринимателю Тедеевой В.С. для организации общественного питания работников ОАО «Кольская ГМК», не пользующихся льготами по лечебно-профилактическому питанию (том 1, л.д. 137-139).
 
    В договоре не указано – какая часть зала обслуживания посетителей сдана в субаренду.
 
    Тедеева В.С. (супруга Тедеева П.А.) зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 03.12.2007.
 
    В судебном заседании Тедеева В.С. не отрицала, что в проверяемый период предпринимательской деятельности, в том числе и на площади, взятой в субаренду, не осуществляла, представляла «нулевые» налоговые декларации.
 
    Тедеева В.С. пояснила в судебном заседании, что с 01.04.2008 в помещении столовой на площади, взятой в субаренду, и по настоящее время идет ремонт:
 
    - «Ремонт делаем своими силами, помогают грузчики. Ремонт делаем в часы, когда столовая не работает. Столовая работает с 11 до 15 часов и с 16 до 18 часов, в остальное время мы проводим ремонтные работы».
 
    «Тедеев осуществляет деятельность на площади 36 кв. м за перегородкой» (том 2, л.д. 26).
 
    Однако, указанные доводы Тедеевой В.С. опровергаются вышеприведенными пояснениями свидетелей Иванова Ю.В., Ельцова Г.А., Обадина А.В. и не подтверждаются опрошенной в судебном заседании по ходатайству представителя заявителя в качестве свидетеля Пожовиной О.В.
 
    Из пояснений свидетеля Пожовиной О.В. следует, что она работает непосредственно в столовой у ИП Тедеева П.А. Вместе с тем, Пожовина О.В. не смогла пояснить – в какой части столовой осуществляет деятельность Тедеев П.А., какой ремонт и где осуществляет Тедеева В.С.(том 2, л.д. 25).
 
    В судебном заседании представителем заявителя в подтверждение деятельности Тедеевой В.С. по ремонту и перепланировке помещения, полученного в субаренду, в 2008 году представлен Проект перепланировки 3-го этажа административно-бытового корпуса, расположенного по адресу: Мурманская область, Печенгский район, пос. Никель (промплощадка ОАО «Кольская горно-металлургическая компания») (том 2, л.д. 39-43).
 
    Судом установлено, что представленный Проект выполнен по заказу индивидуального предпринимателя Тедеева П.А.
 
    Представители заявителя, в том числе Тедеева В.С., не отрицали в судебном заседании, что предусмотренная Проектом перепланировка до настоящего времени не произведена.
 
    Таким образом, исследованными в  судебном заседании доказательствами подтверждается, что вся площадь столовой (217,7 кв.м) фактически использовалась в проверяемый период для организации общественного питания и обслуживания посетителей при осуществлении деятельности предпринимателем Тедеевым П.А.
 
    Оказание услуг общественного питания на данной площади другим субъектом предпринимательской деятельности (Тедеевой В.С.) не установлено.
 
    Представленные представителем заявителя документы по расчетам между Тедеевой В.С. и Тедеевым П.А. не подтверждают, по мнению суда, затраты Тедеевой В.С. на проведение ремонта помещения, полученного в субаренду по договору от 01.04.2008 (том 2, л.д. 13-22).
 
    Судом отклоняются ссылки налоговой инспекции в обоснование своей позиции на отсутствие согласия Арендодателя (ОАО «Кольская ГМК») на заключение договора субаренды.
 
    В соответствии с пунктом 4.4 договора аренды Арендатор имеет право сдавать арендованное недвижимое имущество другому юридическому лицу, согласовав соответствующий договор с Арендодателем.
 
    Действительно, из представленных заявителем документов следует, что  соответствующее разрешение получено Тедеевой В.С. лишь 18.11.2009, то есть после проведения выездной налоговой проверки (том 2, л.д. 5).
 
    Вместе с тем, по мнению суда, указанное обстоятельство касается гражданско-правовых отношений сторон, но не влияет на налогообложение их деятельности.
 
    Также суд находит необоснованной ссылку инспекции на то, что договор субаренды является мнимой сделкой, поскольку заключен между взаимозависимыми лицами (супругами).
 
    Заключение сделок между взаимозависимыми лицами действующим законодательством не запрещено. При этом из материалов дела не следует, что данное обстоятельство послужило причиной для налоговой инспекции усомниться в правильности применения цены при заключении договора субаренды и ее проверки в соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ.
 
    По мнению суда, статья 40 НК РФ, на которую ссылается ответчик, не применима к данному случаю, поскольку определяет принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.
 
    С учетом изложенного в удовлетворении требования Тедеева П.А. следует отказать.
 
 
    Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области
 
 
    решил:
 
 
    В удовлетворении требования отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                                 Т.Н. Спичак