Решение от 15 декабря 2009 года №А42-10259/2009

 
 
Арбитражный суд Мурманской области
183049, г. Мурманск, ул. Книповича, 20
 
E-mail суда: arbsud.murmansk@polarnet.ru
http://murmansk.arbitr.ru
 
 
Именем  Российской  Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    город Мурманск                                                                       Дело № А42-10259/2009
 
    “15 “ декабря   2009   года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 14 декабря 2009 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 15 декабря 2009 года.
 
 
    Судья Арбитражного суда Мурманской области  Посыпанко Елена Николаевна
 
    при ведении протокола судебного заседания судьей Посыпанко Е.Н.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Мурманской области
 
    к  индивидуальному предпринимателю Фосс Елене Леонидовне
 
    о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
 
    при участии в заседании представителей:
 
    заявителя  -  Щекочихиной В.В. по доверенности от 06.11.2009 № 31; Цибульской И.В., по доверенности от 11.01.2009 № 3,
 
    лица, привлекаемого к ответственности – Пастухова В.В. по доверенности от 07.12.2009,
 
 
    (в судебном заседании объявлялся перерыв с 10.12.2009 по 14.12.2009)
 
 
установил:
 
 
    Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Мурманской области (далее – Управление) обратилось в суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Фосс Елены Леонидовны (далее – предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
 
    В обоснование требования заявитель указал, что предприниматель, имея лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, допустила  выявленные проверкой грубые нарушения лицензионных требований и условий. В нарушение статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», пункта 4 «в» «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416, на момент проверки осуществляла хранение и реализацию лекарственных средств,  не зарегистрированных в Российской Федерации   -  ошейника от насекомых для собак и щенков «Натуральный репеллент от насекомых для собак и щенков «BioBand», «Отокан», «Неоконъюнктивет».
 
    Ответчица с заявленным требованием не согласилась. Представила отзыв на заявление, в котором указала, что доказательства продажи лекарственных препаратов, не включенных в реестр лекарственных средств, в деле отсутствуют;    препараты «Отокан» и «Неоконъюнктивет»   на продажу не выставлялись. Ошейники от насекомых для собак и щенков на продажу в аптечный киоск не поступали, ни одного экземпляра Фосс Е.Л. не продала. Кроме того, по мнению  ответчицы,  ошейник для собак и щенков, пропитанный различными добавками,  не является ни лекарственным средством, ни препаратом по смыслу статьи 4 Федерального закона № 86-ФЗ от 22.06.1998 «О лекарственных средствах».   Также ответчица ссылается на то, что приказ о проведении проверки не заверен печатью государственного органа, как этого требует часть 3 статьи 14 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Результаты проверки, проведенной с нарушением требований закона, не могут  являться доказательством совершения предпринимателем правонарушений.
 
    В судебном заседании представители заявителя на требовании настаивали по основаниям, изложенным в заявлении.
 
    Представитель ответчицы против удовлетворения заявленного требования возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.  Дополнительно указал на то, что при составлении протокола об административном правонарушении допущены нарушения установленного  Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка, так как протокол составлялся дважды – 06 и 10 ноября 2009 года. Кроме того,  представитель  указал на то, что препарат «Отокан»   и ошейник зарегистрированы в реестре лекарственных средств как инсектоакарицидные капли Медкинос и ошейник инсектоакарицидный «Беафар».
 
    По материалам дела установлено, что Фосс Елена Леонидовна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Первомайского административного округа г. Мурманска 11.10.2000, о чем 05.10.2004 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304519027900222.
 
    Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) 20.01.2009 Фосс Е.Л. выдана лицензия № 51-08-3-000002 на право осуществления фармацевтической деятельности – розничной реализации лекарственных средств для животных в аптечном пункте в г. Мурманске, ул. Полярные Зори, д. 19. Срок действия лицензии – по 19.01.2014.
 
    На основании совместного приказа руководителя Управления Россельхознадзора по Мурманской области и председателя Комитета по ветеринарии и охране животного мира Мурманской области от 25.09.2009 № 235 и № 299, в соответствии с Планом контрольной деятельности Управления на 2009 год, проведена плановая проверка соблюдения ИП Фосс Е.Л. требований ветеринарного законодательства Российской Федерации.
 
    В ходе проверки произведен осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий, вещей, документов с применением фотосъемки, о чем составлены протоколы от 16.10.2009 №№ 10, 11.
 
    Результаты проверки отражены в акте от 16.10.2009 № 28.
 
    В связи с выявленными  в ходе проверки нарушениями государственным инспектором Управления Россельхознадзора по Мурманской области Щекочихиной В. В. в отношении индивидуального предпринимателя Фосс Е. Л.  10.11.2009 составлен протокол № 51-0104 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Согласно данному протоколу в нарушение статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах», пункта 4 «в» «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416, пункта 4.2 «Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. ОСТ 91500.05.0007-2003», утвержденных Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 № 80 в витрине аптечного киоска находились реализуемые в качестве лекарственных средств и витаминов, препараты, не включенные в реестр лекарственных средств для животных и кормовых добавок, размещенный на официальном сайте Минсельхоза России, то есть не зарегистрированные в Российской Федерации.  С нарушением требований указанных нормативных правовых актов реализовывались: «Отокан», «Неоконъюнктивет», ошейники от насекомых для собак и щенков «Натуральный репеллент от насекомых для собак и щенков «BioBand».   
 
    Протокол № 51-0104 об административном правонарушении составлен в присутствии Фосс Е.Л. В объяснении к протоколу предприниматель указала на свое несогласие с результатами проверки.
 
    На основании части 1 статьи 23.1 КоАП РФ данный протокол вместе с материалами проверки и заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности Управлением направлен в суд.
 
    Заслушав пояснения представителей заявителя, ответчика, исследовав материалы дела, суд считает заявленное требование не подлежащим удовлетворению.
 
    В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на  срок до девяноста суток.
 
    В соответствии с частью 3 статьи 23, частью 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
 
    Понятие лицензии дано в статье 2 Федерального закона 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) и определено как специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
 
    Подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ установлено, что фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
 
    В соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 (далее – Положение) осуществление лицензируемой деятельности  с нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом  требований и условий, предусмотренных пунктами «а» - «д» пункта 4 настоящего Положения.
 
    Как следует из материалов дела, предпринимателю вменяется невыполнение требований пункта «в»  пункта 4 Положения, согласно которому  лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» и Правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».
 
    Статья 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее – Закон № 86-ФЗ) в пункте 1 устанавливает, что розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации.
 
    Правила государственной регистрации лекарственных средств для животных и кормовых добавок, утверждены Приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 01.04.2005 № 48 (далее – Правила).
 
    Пункт 13 Правил предусматривает, что зарегистрированное лекарственное средство или добавка вносится в государственный реестр лекарственных средств для животных и кормовых добавок.
 
    Информация, содержащаяся в государственном реестре лекарственных средств для животных и кормовых добавок, является открытой для всеобщего ознакомления на сайте Минсельхоза России в сети Интернет, а также подлежит опубликованию Минсельхозом России (пункт 17 Правил).
 
    Из материалов дела следует, что основанием для составления протокола об административном правонарушении явилась реализация предпринимателем через аптечный киоск лекарственных средств,  отсутствующих по состоянию на 10.11.2009 в реестре  лекарственных средств для животных и кормовых добавок, размещенном на официальном сайте Минсельхоза России в сети Интернет, а именно препаратов «Отокан», «Неоконъюнктивет», ошейников от насекомых для собак и щенков «Натуральный репеллент от насекомых для собак и щенков «BioBand».  
 
    Статья 4 Закона № 86-ФЗ относит к лекарственным средствам вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).
 
    В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
    В силу части 1 статьи 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что доказательства  принадлежности препарата «Неоконъюнктивет»  к лекарственным средствам в деле отсутствуют. В протоколе осмотра имеется информация о составе данного препарата, однако отсутствуют сведения, из каких данных указанная информация получена.  Представитель административного органа в судебном заседании пояснила, что  сведения о составе препарата  имелись на этикетке упаковки,  однако у суда отсутствует возможность проверить данный довод. Приложенные к протоколу осмотра фотоснимки не позволяют  установить содержание надписи на упаковках препаратов; на фотоматериалах отсутствуют отметки о том, что они имеют отношение к протоколам осмотра от 16.10.2009 №№ 10 и 11.   Инструкция по  применению препарата в материалы дела не представлена.
 
    Судом также установлено, что  согласно данным официального сайта Минсельхоза России о регистрации и лицензировании лекарственных средств и кормовых добавок, 01.01.2009 в реестре лекарственных средств зарегистрированы инсектоакарицидные капли Медкинос, производитель ООО МБНПЦ «Медкинос», раствор для наружного применения, регистрационный номер 331,    и ошейник инсектоакарицидный для собак Беафар, изготовитель «BеafarB.V.» Нидерланды, учетная серия 203/528-2-4.6-1390 регистрационный номер ПВИ-2-2-2.1/00752.
 
    В материалах дела имеются представленные предпринимателем  в ходе проверки  инструкция по  применению препарата «Отокан» (организация – производитель ООО МБНПЦ «Медкинос») - раствора наружного применения, обладающего акарицидным, антибактериальным и противогрибковым действием, и сертификат соответствия РОСС NL.ПО96.В12305 на ошейники инсектоакарицидные  для собак  Беафар, в форме полихлорвиниловой ленты, свидетельство о государственной регистрации лекарственного средства для животных. 203/528-2-4.6-1390 № ПВИ-2-2-2.1/00752.
 
    Заявителем не представлены доказательства того, что имевшиеся у предпринимателя препараты «Отокан» и ошейник «BioBand» (изготовитель «Беафар B.V» Голландия) не могут быть отнесены к включенным в реестр лекарственных средств инсектоакарицидным каплям Медкинос  и ошейникам инсектоакарицидным для собак Беафар .
 
    Кроме того, в деле отсутствуют  доказательства того, что названные препараты предлагались  к продаже покупателям.  Так, в протоколах и иных материалах дела  отсутствуют сведения, подтверждающие факт реализации препаратов, наличие на препаратах ценников. Вместе с тем, предприниматель отрицает факт продажи данных препаратов. 
 
    Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
 
    В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    Доказательства совершения  предпринимателем вменяемого   административного правонарушения суду не представлены.
 
    Кроме того, судом установлено, что при составлении протокола  об административном правонарушении  административным органом допущены существенные нарушения требований статьи  28.2 КоАП РФ.
 
    Так, согласно  названной  правовой норме   в протоколе об административном правонарушении указывается, в частности, время, место, событие административного правонарушения, статья Кодекса  или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. Физическому представителю или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена  возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.
 
    В нарушение  данных требований закона в протоколе об административном правонарушении от 10.11.2009 № 51-0104 описаны правонарушения, не имеющие отношения к  вменяемому составу, в тексте протокола имеются противоречия.  Так, из заявления и пояснений представителя заявителя в судебном заседании  следует,  что предпринимателю вменяется совершения административного правонарушения в отношении трех лекарственных препаратов – капли «Отокан»,  «Неоконьюктивет» и ошейник для щенков и собак. Вместе с тем, в протоколе указано, что  при проведении проверки 16.10.2009 выявлены в реализации в качестве лекарственных средств и витаминов, препараты, не включенные в Реестр лекарственных средств для животных и кормовых добавок,  по 12 позициям.  В то же время в протоколе указано, что по состоянию на 10.11.2009  не включены в Реестр препараты «Отокан», «Неоконьюктивет»,  ошейник  от насекомых для собак и щенков «BioBand».
 
    Суд находит данные нарушения требований  статьи 28.2 КоАП РФ,  предъявляемых к содержанию протокола,  существенными, поскольку  протокол об административном правонарушении является  основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и одним из доказательств, на основании которого устанавливается событие административного правонарушения, другие  существенные  для правильного рассмотрения дела обстоятельства. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, дает объяснения по содержанию протокола, поэтому  описание в протоколе событий, не имеющих отношения к вменяемому    правонарушению,  является нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности.
 
    Из материалов дела следует, что в ходе проверки  препараты, указанные в
 
    протоколе об административном правонарушении, изымались и на них налагался арест. 
 
    Судом установлено, что по постановлению о прекращении производства по делу об административном правонарушении  Комитета по ветеринарии и охране животного мира Мурманской области от 11.12.20090 по делу № 7-Н-М-09 с указанных препаратов арест снят.
 
    С учетом изложенного требование Управления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, удовлетворению не подлежит.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
    Р Е Ш И Л :
 
 
    В удовлетворении заявления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору о привлечении индивидуального предпринимателя Фосс Елены Леонидовны, 24.07.1964 г. рождения, проживающей по адресу г. Мурманск, ул. Баумана, д. 36, кв. 60, ОГРН 304519027900222, ИНН 510600019589, к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия.
 
 
 
    Судья                                                                                                  Е.Н. Посыпанко