Решение от 01 апреля 2014 года №А41-28588/2013

 
 
Арбитражный суд Московской области
 
    107053, ГСП 6, г. Москва, проспект Академика Сахарова, д.18
 
http://asmo.arbitr.ru/
 
 
    Именем Российской Федерации
 
    РЕШЕНИЕ
 
 
    г. Москва
 
 
    01 апреля 2014года                                                                       Дело №А41-28588/13
 
 
    Арбитражный суд Московской области в составе судьи Соловьева А.А.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нариняном Л.М.
 
    рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению
 
    ЗАО «Фирма Трест»
 
    к ИФНС России по г. Клину Московской области
 
    о признании недействительным ненормативного правового акта
 
    при участии в заседании:
 
    от истца: Байков В.И. (доверенность от 20.06.2013 г.);
 
    от ответчика: Курманов А.В. (доверенность от 09.01.2014 г. № 02-20/16), Ярош Т.А. (доверенность от 21.01.2014 г. № 03-20/25).
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    ЗАО «Фирма Трест»(далее – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по г. Клину Московской области(далее – налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2013 г. № 09-42/0398 в части:
 
    - предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 5 617 332  руб., пени в сумме 1 547 787 руб., а также штраф (п. 1 ст. 122 НК РФ) в сумме 1 123 466 руб.;
 
    - предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 436 712  руб., пени в сумме 1 402 003 руб.
 
    В судебном заседании представитель заявителя поддержал указанные требования.
 
    Представители налогового органа в судебное заседание явились, с заявленными требованиями не согласны по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, в удовлетворении требований просят суд отказать.
 
 
    Заслушав представителей сторон, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности материалы дела, арбитражный суд установил:
 
    ИФНС России по г. Клину Московской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Фирма Трест» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 01.03.2013 г. № 7.
 
    По итогам рассмотрена материалов проверки, а также возражений налогоплательщика, инспекцией вынесено решение от 28.03.2013 г. № 09-42/0398, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 123 466 руб., также ЗАО «Фирма Трест» предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 5 617 332 руб., по налога на добавленную стоимость в размере 4 436 712 руб., начислены пени в общей сумме 2 949 790 руб. Кроме того, обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком в завышенном размере за 2009 г. в размере 1 707 172 руб.
 
    Решением УФНС России по Московской области от 07.06.2013 г. № 07-12/30615 апелляционная жалоба ЗАО «Фирма Трест» на решение ИФНС России по г. Клину Московской области была оставлена без удовлетворения, а решение инспекции – без изменения.
 
 
    Как установлено судом и следует из оспариваемого решения, доначисление заявителю  оспариваемых сумм налогов, пени и налоговых санкций связано со сделкой по купле-продаже взаимозависимому лицу 3-х этажного административного здания и земельного участка под ним.
 
    В соответствии с договором купли-продажи от 02.12.2008 г. № 01 (далее – Договор), Продавец (ЗАО «Фирма Трест») приняло на себя обязанность передать в собственность Покупателю (гр. Петровой Л.Ф.) объект недвижимости – административное здание общей площадью 913,1 кв.м., расположенное по адресу: г. Клин, ул. Ленина, д. 8 и земельный участок общей площадью 1 335 кв.м., расположенный по данному адресу.
 
    В соответствии с п. 2.1. Договора стоимость административного здания составляет 1 200 000 руб., включая НДС; согласно п. 2.3 Договора, стоимость земельного участка составляет 800 000 руб.
 
    Из содержания Договора, а так же пояснений  руководителя  ЗАО «Фирма Трест» (протокол допроса от 17.01.2013 г. № 2), продавцом здания являлось  ЗАО «Фирма Трест», генеральным директором и единственным учредителем которого является Петров Павел Николаевич, покупателем – Петрова Любовь Федоровна – супруга  руководителя  ЗАО «Фирма Трест».
 
    В протоколе допроса от 17.01.2013 г. № 2 гр. Петров П.Н. подтвердил, что гр. Петрова Л.Ф. является его супругой. Данные обстоятельства, как и обстоятельства взаимозависимости продавца и покупателя сторонами не оспариваются.
 
    Усомнившись в правильности применения цены по данному договору, а также учитывая взаимозависимость его сторон, налоговым органом, в соответствии со ст. 40 НК РФ, была определена рыночная стоимость объекта купли-продажи.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 95 НК РФ заинтересованным лицом на основании постановления от 17.01.2013 г. № 09-42/0042, назначена экспертиза по оценке рыночной стоимости административного здания, проведение которой поручено оценщикам ООО «Независимая, профессиональная оценка бизнеса, инвестиций, земли и объектов собственности», которое  является членом Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая межрегиональная ассоциация оценщиков» – Зубенко Геннадию Александровичу и Зубенко Сергею Геннадьевичу (свидетельство о включении в реестр от 17.06.2008 г.  № 2434 и  от 17.01.2011 г. № 0009189).
 
    В соответствии с заключением к отчету об оценке рыночной стоимости нежилого здания  от 07.02.2013 г. (т. 2, л.д. 2), рыночная стоимость здания, являющегося  предметом оценки определена на 27.01.2009 г., и составила 36 230 545 руб., в том числе нежилое здание – 30 285 113 руб., земельный участок – 5 945 432 руб.
 
    Приняв цену, указанную в заключении в качестве рыночной, налоговый орган, в рамках ст. 40 НК РФ, пришел к выводу о необходимости доначисления налога и пени, рассчитанных таким образом, если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен, при этом в расчете сумм доначислений налоговым органом была учтена и договорная цена, уплаченная покупателем на основании п. 2.1, п. 2.3 Договора купли-продажи от 02.12.2008 г. № 01.
 
    Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено необоснованное занижение дохода от реализации недвижимого имущества  взаимозависимому лицу в 2009 г. и, соответственно, занижение НДС с реализации, что повлекло неполную уплату налога на прибыль в размере 5 617 332 руб., налога на добавленную стоимость в размере 4 436 712 руб., а также привело к завышению сумму убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль  в размере 1 707 172 руб.
 
 
    ЗАО «Фирма Трест», в свою очередь, указывает на то обстоятельство, что перед продажей здания Петрова Л.Ф. для установления его рыночной стоимости обращалась к независимому оценщику - ООО «Экспертиза и Аудит». Согласно отчету от 02.12.2008 г. № 005-12/08 (т. 1, л.д. 59-77) рыночная стоимость здания составила 1 380 010 рублей. Отчет об оценке представлялся в инспекцию.
 
    Кроме того, налогоплательщик заявляет о недостоверности отчета от 07.02.2013 г. № 12.12/21-1, положенного налоговым органом в основу оспариваемого решения, по причине того, что рыночная стоимость была определения оценщиком без учета положений, предусмотренных п.п. 4 – 11 ст. 40 НК РФ, а именно был избран неверный метод и методика определения рыночной стоимости, кроме того, при оценке был использован технический паспорт помещения 2005 года, тогда как переход права собственности состоялся в 2009 году, осмотр помещений был произведен в 2013 г. и не учитывал значительных вложений в состояние здания, которые были произведены покупателем.
 
    В подтверждение данных доводов заявителем в материалы дела представлено экспертной заключение от 25.02.2014 г. № 13/12-191/ЭЗ/77/2, а также идентичное ему экспертное заключение от 10.01.2014 г. № 13/12-191/ЭЗ/77/1 на отчет от 07.02.2013 г. № 12.12/21-1, подготовленное Некоммерческим партнерством «Саморегулируемая межрегиональная ассоциация оценщиков» (НП «СМАО»), членами которого являются Зубенко Г.А. и Зубенко С.Г., проводившие оценку по поручению налогового органа.
 
    В этом заключении эксперты пришли к выводу о несоответствии отчета требования законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности.
 
    Также заявителем указано на ряд процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при назначении экспертизы, в частности, нарушение права налогоплательщика на отвод эксперта, права на назначение эксперта из числа указанных заявителем лиц.
 
 
    Налоговым органом в судебном заседании 04.02.2014 г. было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет подтверждения стоимости объекта оценки.
 
    Данное ходатайство рассмотрено и отклонено судом 19.03.2014 г., поскольку соответствующая экспертиза уже была проведены налоговым органом в рамках проверки (ст. 95 НК РФ) и подлежит оценке в качестве доказательств по правилам ст. 71 АПК РФ, в том числе и с учетом доводов сторон об их относимости, допустимости и достоверности.
 
    В обоснование заявленного ходатайства налоговый орган не ссылается на наличие уважительных обстоятельств, препятствовавших ему добыть надлежащие доказательства в рамках полномочий, представленных нормами налогового законодательства.
 
    Суд также приходит к выводу, что заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы направлено на восполнение пробелов и недостатков, допущенных инспекцией при проведении выездной налоговой проверки. Между тем, у суда отсутствуют полномочия по восполнению таких недостатков, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 АПК РФ.
 
    В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Сведения, приводимые налоговым органом только в суде, не могут оцениваться судом при рассмотрении заявления налогоплательщика о законности оспариваемого решения налогового органа. Законность и обоснованность принятого налоговым органом ненормативного акта по результатам проверки оценивается судом исходя из тех фактов и доказательств, которые были установлены инспекцией в момент проведения проверки.
 
    Кроме того, суд руководствуется правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 г. № 9-П, согласно которой публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.
 
 
    Исследовав материалы дела, заслушав представителем сторон, а также оценив в совокупности представленные сторонами доказательства по делу, суд считает требования ЗАО «Фирма Трест» подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
 
    Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.
 
    Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 04.12.2003 г. № 441-О, № 442-О условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются, когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми налогоплательщиками обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации.
 
    Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ.
 
    Пунктом 6 ст. 40 НК РФ установлено, что идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. То есть при определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.
 
    Пунктом 7 ст. 40 НК РФ установлено, что однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми.
 
    Пунктом 8 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.
 
    Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.
 
    Пунктом 9 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен услуги, учитывается информация о заключенных на момент реализации этой услуги в сделках с идентичными услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.
 
    При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.
 
    Пунктом 10 ст. 40 НК РФ установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.
 
    При невозможности использования метода цены последующей реализации (используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.
 
    В основу оспариваемых заявителем доначислений налоговым органом положен отчет от 07.02.2013 г. № 12.12/21-1 «Об определении рыночной стоимости нежилого здания, общей площадью 913,1 кв.м., расположенного на земельном участке, общей площадью 1335,0 кв.м.», подготовленный оценщиком ООО «Независимая профессиональная оценка бизнеса, инвестиций, земли и объектов собственности» Зубенко Г. А.
 
    В соответствии с п. п. 4 - 10 ст. 40 НК РФ, для определения рыночной цены используются три метода:
 
    - метод цены идентичных (однородных) товаров, работ или услуг в сопоставимых условиях, основанный на информации о заключенных на момент реализации этого товара, работ или услуг сделках;
 
    - метод цены последующей реализации;
 
    - затратный метод.
 
    Перечисленные методы, с помощью которых налоговый орган определяет рыночную стоимость, должны применяться не произвольно, по выбору налогового органа или оценщика, а в строгой последовательности: сначала – первый, потом – второй (если невозможен первый) и только затем, если невозможны первые два, – третий (п. 10 ст. 40 НК РФ).
 
    Данная правовая позиция закреплена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 г. № 11583/04.
 
    Как указывается в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 № 442-О, рыночная цена товаров определяется не произвольно, а в соответствии с требованиями п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.
 
    Между тем, рыночная цена товаров, работ, услуг в целях налогообложения определяется с учетом положений п.п. 4-11 НК РФ. При этом в силу п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товаров, работ, услуг используются официальные источники.
 
    Вместе с тем, как установлено судом, оценщик при подготовке отчета не применял положения ст. 40 НК РФ, а руководствовался исключительно Федеральным законом от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и «Федеральными стандартами оценки» (листы 13, 89 отчета).
 
    Как следует из отчета об оценке, оценщик применял параллельно три подхода: затратный, сравнительный и доходный (лист 42 отчета).
 
    В рамках каждого из подходов оценщик применял следующие методы: в рамках затратного подхода - метод сравнительной стоимости единицы имущества; в рамках сравнительного подхода - метод сравнительного анализа продаж; в рамках доходного подхода - метод капитализации доходов.
 
    Вместе с тем, применение указанных методов не предусмотрено ст. 40 НК РФ.
 
    Оценщик при определении итоговой стоимости производил согласование результатов на основании данных о стоимости объектов оценки, полученных путем «взвешивания» результатов, выведенных тремя различными подходами: затратным, сравнительным и доходным. Следовательно, и при расчетах налогов была использована средняя (согласованная) цена, рассчитанная оценщиком.
 
    Однако, положения ст. 40 НК РФ не предусматривают возможности доначисления налогов на основании средней (согласованной) цены.
 
    В соответствии с п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. При этом условие аналогичности означает, что при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а если таковые отсутствуют – однородные товары (работы, услуги), реализуемые в месте нахождения покупателя. Сопоставимость условий сделки означает соответствие по количеству (объему) поставляемых товаров, сроку исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также иным разумным условиям, которые могут оказывать влияние на цены, к примеру, наличию коммуникаций или необходимости проведения ремонта.
 
    Из содержания указанной нормы следует, что рыночной ценой может быть признана только та цена, которая соответствует двум условиям: аналогичность товаров, работ, услуг и  сопоставимость условий сделки.
 
    Вместе с тем, по мнению суда, эксперт не исследовал условия сделок с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, как того требует п. 9 ст. 40 НК РФ.
 
    Предметом исследования эксперта являлись предложения по продаже квартир,  продаже и  сдаче в аренду офисных и торговых  помещений  за 2011-2013 года, разных площадей и в разных районах Московской области, а не реальные аналогичные  заключенные договоры купли-продажи аналогичных зданий в г. Клин Московской области.
 
    Критерии сопоставимости объектов недвижимости с объектом оценки сведены экспертом преимущественно к установлению идентичности размеров зданий, без учета конкретных экономических условий и специфических особенностей  объекта оценки (местоположение, состояние здания, наличие обременений).
 
    Экспертом не произведено сравнение идентичных (однородных) договоров купли-продажи административного здания и земельного участка по состоянию на 02.12.2008 г., вопрос об условиях конкретной сделки не был исследован, что является  существенным нарушением ст. 40 НК  РФ.
 
    В нарушение норм налогового законодательства, оценщик анализировал цену предложения без учета цены спроса, без учета информации о заключенных сделках, без анализа сопоставимости экономических условий.
 
    Экспертом использовались сведения об объектах недвижимости, полученные из сети «Интернет» (сайты  агентств недвижимости  «Миэль», «Инком», «Простор риэлти»), и  рекламных изданий г. Клин «Рекламная неделька», «Клуб инфо» за 2011 - 2013 года (листы 55, 66, 89 отчета),  которые существенно отличаются от характеристик проданного 02.12.2008 г. недвижимого имущества  по площади, местоположению, наличию парковки, отдельного входа, назначением помещений.
 
    При этом к информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги, содержащейся в официальных источниках, не относится информация о предложении товаров, представляемая организациями, осуществляющими деятельность по размещению бесплатных объявлений в печатных изданиях и сети «Интернет», без специального указания в нормативных правовых актах на статус их публикаций в качестве официального источника
 
    Выводы оценщика не основаны на анализе конкретных сопоставимых сделок по продаже здания и земельного участка, заключенных  в спорный период - 02.12.2008 г., так как предметом исследования экспертов являлись предложения по продаже и сдаче в аренду   недвижимого имущества за период 2011- 2013 г.г., а не реальные заключенные аналогичные договоры купли-продажи, в связи с чем, оценщиком нарушено одно из требований п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены - сопоставимость условий
 
 
    Кроме того, экспертом не учитывалось состояние здания на момент заключения договора купли-продажи - 02.12.2008 г. (внутренним помещениям здания требовался ремонт, наличие обременения здания в виде аренды, а также то обстоятельство, что все ремонтно-восстановительные работы, в результате которых произошло увеличение стоимости здания, были произведены покупателем – гр. Петровой Л.Ф. после приобретения здания у ЗАО «Фирма Трест»).
 
    Заявитель также указывает, что налоговым органом не приняты во внимание обстоятельства продажи спорного объекта недвижимости по цене, указанной в договоре; не выяснялись факторы, которые принимались во внимание сторонами при определении цены здания, в том числе нахождение этого объекта недвижимости в аварийном состоянии; а также то обстоятельство, что все ремонтно-восстановительные работы, в результате которых произошло увеличение стоимости объекта недвижимости, были произведены покупателем Петровой Л.Ф. после приобретения здания у  ЗАО «Фирма Трест», затраты Петровой Л.Ф. составили 10 844 251 руб. 18 коп.
 
    Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, положенный налоговым органом в основу доначислений отчет, не может быть принят судом в качестве достоверного, так как экспертом при определении рыночной цены  объекта оценки были нарушены положения ст. 40 НК РФ
 
    В связи с изложенным, отчет оценщика, основанный исключительно на положениях, содержавшихся в Федеральном законе от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» не подтверждает факт совершения заявителем налогового правонарушения, поскольку рыночная цена по объектам заявителя могла быть определена исключительно на основании норм, содержащихся в ст. 40 НК РФ.
 
 
    Судом также установлено, что налоговым органом и экспертами в ходе процедуры назначения экспертизы, а также при ее проведении были допущены нарушения, которые формально являются самостоятельными основаниями для признания ее результатов недопустимыми доказательствами.
 
    В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» и п. 6 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 г. № 254 отчет об оценке должен быть подписан оценщиком или оценщиками, которые провели оценку, а также скреплен  подписью руководителя юридического лица, с которым оценщик или оценщики заключили трудовой договор. 
 
    Вместе с тем, как следует из материалов налоговой проверки и из текста оспариваемого решения налогового органа (стр. 4 решения), проведение экспертизы по оценке рыночной стоимости административного (офисного) здания в соответствии постановлением № 09-42/0042 от 17.01.2013 г. о назначении экспертизы поручено сотрудникам ООО «Независимая профессиональная оценка бизнеса, инвестиций, земли и объектов собственности» экспертам: Зубенко Геннадию Александровичу и Зубенко Сергею Геннадьевичу.
 
    Однако отчет от 07.02.2013 г. № 12.12/21-1 выполнен  и подписан одним оценщиком - Зубенко Геннадием Александровичем, т.е. в составе отличным от состава экспертов, назначенных постановлением инспекции № 09-42/0042 от 17.01.2013 г.
 
    Таким образом, экспертиза по оценке рыночной стоимости административного здания, была проведена не тем составом экспертов, которому было поручено ее проведение, что также является основанием для признания отчета недопустимым доказательством.
 
 
    Как установлено судом в ходе анализа показаний допрошенных в качестве свидетелей эксперты Зубенко Г.А. и Зубенко С.Г., несмотря на то, что в отчете оценщика (т.д. 5, л.д. 6) указана дата осмотра 21.01.2013 г., и информация, что именно Зубенко Г.А. (оценщик) лично осуществил осмотр оцениваемого здания (т.д. 5, л.д. 89), 21.01.2013 г. осмотр оцениваемого здания проводился не Зубенко Г.А., а Зубенко С.Г.
 
    Судом в качестве свидетеля была допрошена гр. Хомицевич Л.Г. работавшая в период с 1994 по 2013 г.г. в ИФНС России по г. Клину Московской области и проводившая рассматриваемую проверку. Свидетель показала, что 21.01.2013 г. совместно с оценщиком - Зубенко С.Г. они вошли через черный ход, расположенный в кафе, в оцениваемое здание. Однако, вместе с оценщиком по зданию она не ходила, осмотр не проводила.
 
    Суду также не представлено достаточных доказательств того обстоятельства, что осмотр оцениваемого здания был проведен в присутствии законного представителя налогоплательщика. Обратное подтверждается служебной запиской вахтера и журналом регистрации посетителей здания.
 
    Заявитель указывает, что согласно п. 4.2.1. Стандартов и правил оценочной деятельности НП «СМАО», членом которого является Зубенко Г.А., осмотр объекта оценки должен документально оформляться. В случае непроведения осмотра объекта оценки оценщик приводит причины отказа от осмотра и указывает на возможное в этой связи снижение достоверности итоговой величины стоимости.  Никаких актов осмотра здания оценщик не составлял. В пункте 5.2.3. Стандартов и правил оценочной деятельности НП «СМАО» указано, что отчет составляется таким образом, чтобы формировать у пользователя отчета объективное представление об объекте оценки во всех существенных аспектах, влияющих на его стоимость, включая обременения и ограничения использования.
 
 
    В соответствии с п. 1, 2 ст. 95 НК РФ, эксперты привлекаются к участию в налоговой проверке на договорной основе.
 
    Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ).
 
    Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ, должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, о чем составляется протокол.
 
    Однако, в материалах дела имеется протокол № 09-42/0043 от 17.01.2013 г. об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы (т.д. 4 л.д. 103) в котором отсутствуют сведения о номере постановления о назначении экспертизы и дате принятия постановления, что свидетельствует о том, что по состоянию на 17 января 2013 года сведения об эксперте не имелись, постановление о назначении экспертизы не выносилось,  а  с самим постановлением о назначении экспертизы и отчетом налогоплательщик был ознакомлен намного позже. 
 
    Указанное нарушение не может быть признано формальным, поскольку содержание таких сведений об эксперте в обязательном порядке предусмотрено НК РФ  и является гарантией прав, участвующих в деле лиц, на отвод эксперта, на заявление ходатайства о привлечении в качестве экспертов конкретных лиц (п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).
 
    Таким образом, при назначении экспертизы были нарушены права заявителя, установленные в п. 7 ст. 95 НК РФ, а именно право на отвод эксперта, право на назначение эксперта из числа указанных заявителем лиц, право присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, так как заявитель не располагал информацией об эксперте, который должен был проводить экспертизу.
 
 
    О недостоверности отчета от 07.02.2013 г. № 12.12/21-1 свидетельствуют и экспертные заключения от 25.02.2014 г. № 13/12-191/ЭЗ/77/2, а также идентичное ему экспертное заключение от 10.01.2014 г. № 13/12-191/ЭЗ/77/1 на отчет № 12.12/21-1 от 07.02.2013 г., подготовленные Некоммерческим партнерством «Саморегулируемая межрегиональная ассоциация оценщиков» (НП «СМАО»), членами которого являются Зубенко Г.А. и Зубенко С.Г., проводившие оценку по поручению налогового органа.
 
    В соответствии с данными заключениями эксперты пришли к выводу о несоответствии отчета требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в частности, в связи с неполной идентификацией объекта оценки в части обременений, использование информации после даты оценки, не однозначным определением оцениваемых прав на земельный участок (под зданием) и др.
 
    Судом установлена идентичность представленной для проведения экспертизы заверенной налоговым органом копии отчета № 12.12/21-1 от 07.02.2013 г., переданного в НП «СМАО» для производства экспертизы и полученного налоговым органом подлинного экземпляра соответствующего отчета. Данные обстоятельств налоговым органом не оспариваются.
 
    Оснований не доверять указанному заключению у суда не имеется, доказательств его недостоверности налоговым органом суду не представлено.
 
 
    При таких обстоятельствах, у суда имеются неустранимые сомнения в достоверности результата экспертизы, проведенной по заказу налогового органа. Налоговым органом и экспертами были допущены существенные нарушения налогового законодательства.
 
    На основании вышеизложенного, суд не может признать в оспариваемой части решение налогового органа законным и обоснованным.
 
 
    Заявителем (с учетом заявления о принятии обеспечительных мер, удовлетворенного судом) была уплачена государственная пошлина в общей сумме 6 000 руб.
 
    Если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).
 
    Соответствующая правовая позиция содержится в п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.05.2010 г. № 139).
 
    Таким образом, с налогового органа в пользу заявителя подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 4 000 руб.
 
    Кроме того, в соответствии со ст. 104, 110 АПК РФ и ст. 333.20, 333.40 НК РФ государственная пошлина, излишне уплаченная заявителем, должна быть ему возвращена из федерального бюджета в сумме 2 000 руб.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    1. Заявление ЗАО «Фирма Трест» удовлетворить.
 
    2. Признать недействительным решение ИФНС России по г. Клину Московской областио привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2013 г. № 09-42/0398 в части:
 
    - предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 5 617 332  руб., пени в сумме 1 547 787 руб., а также штраф (п. 1 ст. 122 НК РФ) в сумме 1 123 466 руб.;
 
    - предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 436 712  руб., пени в сумме 1 402 003 руб.
 
    3. Взыскать с ИФНС России по г. Клину Московской области в пользу ЗАО «Фирма Трест» государственную пошлину в сумме 4 000 руб.
 
    4. Возвратить ЗАО «Фирма Трест» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 2 000 руб. по платежному поручению от 25.06.2013 г. № 511. На возврат государственной пошлины выдать справку.
 
    5. Исполнительный лист выдать в порядке ст. 319 АПК РФ.
 
    6. В соответствии с частью 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения.
 
 
    Судья                                                               А.А.Соловьев