Решение от 31 октября 2014 года №А38-2628/2014

 
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ
 
424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40
 
 
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
 
 
РЕШЕНИЕ
 
арбитражного суда первой инстанции
 
 
    «31» октября 2014 года            Дело № А38-2628/2014                  г. Йошкар-Ола
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена29 октября 2014 года.
 
    Полный текст решения изготовлен31 октября 2014 года.
 
 
    Арбитражный суд Республики Марий Эл
 
    в лице судьиКамаевой А.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаровой Т.В.
 
    рассмотрел в открытом судебном заседании дело
 
    по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ИНН 1215041351, ОГРН 1021200779720), открытого акционерного общества «Марийскавтодор» (ИНН 1215147005, ОГРН 1101215001800), общества с ограниченной ответственностью «Техсервис» (ИНН 1215149933, ОГРН 1101215004494), открытого акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН 1215154154, ОГРН 1111218000079), открытого акционерного общества «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» (ИНН 1207004444, ОГРН 1021201049704)
 
    к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл
 
    о признании ненормативного правового акта недействительным
 
    третьи лицамуниципальное казенное учреждение «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола», Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл
 
    с участием представителей:
 
    от общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» – Смирнов В.В. по доверенности,
 
    от открытого акционерного общества «Марийскавтодор» – Капитонова В.А. по доверенности,
 
    от общества с ограниченной ответственностью «Техсервис» – Ухова О.М. по доверенности,
 
    от открытого акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» – Королева Е.В. по доверенности,
 
    от открытого акционерного общества «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» – Хорошилов А.В. по доверенности,
 
    от ответчика– Фадеева М.В. по доверенности,
 
    от третьего лицаУправления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл – Гильметдинов Р.Р. по доверенности,
 
    от третьего лицамуниципального казенного учреждения «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола» – Шмакова Ю.В. по доверенности
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Заявители, общество с ограниченной ответственностью «Дорожник», открытое акционерное общество «Марийскавтодор», общество с ограниченной ответственностью «Техсервис», открытое акционерное общество «Марий Эл Дорстрой», открытое акционерное общество «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» (далее – хозяйствующие субъекты, участники размещения заказа, общества), обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 29.04.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-11/26-13.
 
    На основании статьи 130 АПК РФ заявления юридических лиц объединены в одно производство для совместного рассмотрения.
 
    В заявлениях и дополнениях к ним изложены доводы о том, что выводы Марийского УФАС России о наличии соглашения между участниками размещения заказа бездоказательны и основаны на предположениях.
 
    По утверждению заявителей, участники аукционов не могли знать, что по каждому лоту будет подана только одна заявка, поскольку аукцион проходил открыто, в электронной форме и каких-либо ограничений для участия в нем иных лиц (помимо заявителей) не имелось, поэтому спрогнозировать количество участников по конкретному аукциону было невозможно. Антимонопольным органом не было представлено каких-либо доказательств о нарушении конфиденциальности сведений об участниках размещения заказа. На момент проведения аукционов в электронной форме участникам размещения заказов были присвоены порядковые номера, которые не позволяли их идентифицировать.
 
    Участники спора считают, что в их действиях не было единообразности и синхронности. Факт подачи заявок на участие в аукционе только по определенным аукционам не был следствием соглашения хозяйствующих субъектов, поскольку любая специализированная дорожная организация из других регионов при желании могла принять участие в открытых аукционах.
 
    Заявителями отмечено, что каждый из хозяйствующих субъектов при принятии решения об участии в аукционе по конкретным лотам руководствовался собственными объективными причинами, зависящими от цены, объема заказа, размера обеспечения заявки, территории выполняемых работ, наличия рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта, экономическими возможностями каждого участника.
 
    Обществами указано, что антимонопольным органом не собраны доказательства наличия между участниками размещения заказа соглашений, которые привели к ограничению конкуренции на рынке подрядных работ. В отсутствие иных доказательств факты подачи участниками торгов по одной заявке на каждый из аукционов сами по себе не свидетельствуют о координации деятельности участников торгов.
 
    Также общества заявили, что оспариваемое решение основано на недопустимом доказательстве - справке о преступлении № 0599пр-13 от 03.03.2014, представленной следственным отделом по г. Йошкар-Оле Следственного управления Следственного комитета России по Республике Марий Эл (далее – СУ СК России по Республике Марий Эл). Материалы дела не содержат сведений о наличии судебного решения об осуществлении прослушивания телефонных разговоров в отношении заявителей. Кроме того, результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ.
 
    По мнению хозяйствующих субъектов, акт антимонопольного органа не соответствует статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и нарушает их права в сфере предпринимательской деятельности, поскольку возлагает не предусмотренные законодательством обязанности по участию в торгах вне зависимости от экономической обоснованности такого участия, а также может стать основанием для возбуждения уголовного дела в отношении их руководителей (т.1, л.д. 6-14, т.6, л.д. 116-121, т.7, л.д. 45, 72-78, т.8, л.д. 8-16, т.9, л.д. 1-9, т.10, л.д. 74-81).
 
    В судебном заседании заявители полностью поддержали свои требования и дополнительно указали, что 04.07.2014 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступлений, предусмотренных частями 1, 2 статьи 178 Уголовного кодекса РФ, в связи с отсутствием признаков состава указанного преступления в действиях должностных лиц обществ (протокол судебного заседания от 29.10.2014).
 
 
    Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзывах на заявления, дополнении к ним и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им решения.
 
    Марийское УФАС России указало, что решение о нарушении антимонопольного законодательства основывается, в частности, на справке по материалам проверки о преступлении № 0599пр-13, полученной в рамках межведомственного взаимодействия от Следственного управления Следственного комитета России по Республике Марий Эл. Несмотря на то, что к его компетенции не относится проверка законности получения информации, изложенной в указанной справке, нет оснований полагать, что сведения, изложенные в ней, получены с нарушением закона. При этом антимонопольный орган не исследовал результаты оперативно-розыскной деятельности.
 
    Комиссией Марийского УФАС России проанализировано поведение хозяйствующих субъектов при подаче заявок на аукционах и установлено, что заявителями заключено соглашение, недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством, которое привело к возможности заключения контрактов с минимально возможным снижением максимальной цены. Каждый их хозяйствующих субъектов получил доход, равный цене соответствующего муниципального контракта.
 
    Ответчик считает, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не имеет преюдициального значения при рассмотрении настоящего спора (т.1, л.д. 140-143, т.7, л.д. 18-21, т.10, л.д. 82-83).
 
    В судебном заседании ответчик просил оставить заявление без удовлетворения (протокол судебного заседания от 29.10.2014).
 
 
    К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола», Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл.
 
 
    Третье лицо, муниципальное казенное учреждение «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола» (далее – МКУ «ДМЗ», заказчик), в письменном отзыве и в судебном заседании пояснило, что муниципальные контракты были заключены с заявителями на основании проведенных открытых аукционов в электронной форме. МКУ «ДМЗ» до окончания срока подачи заявок не знало, сколько заявок было подано на открытый электронный аукцион и какие физические или юридические лица подали заявки. Каких-либо жалоб со стороны участников размещения заказов и контролирующих органов во время проведения спорных аукционов не поступало (т.6, л.д. 95-98, протокол судебного заседания от 29.10.2014).
 
 
    Третье лицо, Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл (далее – УФСБ по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление и в судебном заседании указало, что в ходе обеспечения экономической безопасности была получена информация о наличии признаков заключения хозяйствующими субъектами Республики Марий Эл ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении в 2011 году МКУ «ДМЗ» аукционов в электронной форме на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных жилых домов и проездов к ним в г. Йошкар-Оле. Материалы оперативно-розыскных мероприятий переданы в СУ СК России по Республики Марий Эл для принятия процессуального решения. О наличии признаков антиконкурентного решения также проинформировано Марийское УФАС России.
 
    УФСБ по Республики Марий Эл считает оспариваемое решение антимонопольного органа законным и обоснованным, поскольку при его принятии ответчик, в первую очередь, основывался на анализе поведения хозяйствующих субъектов при подаче заявок на участие в аукционах, и, уже во вторую очередь, на справке по материалам проверки о преступлении № 0599пр-13, полученной из СУ СК России по Республике Марий Эл. Направленные УФСБ России по Республике Марий Эл результаты оперативно-розыскной деятельности получены в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Федеральным законом от 03.04.1995 № 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности» и в достаточной степени свидетельствуют о наличии заключенного между обществами ограничивающего конкуренцию соглашения (т.9, л.д. 118-120, протокол судебного заседания от 29.10.2014).
 
 
    Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный суд считает необходимым удовлетворить заявленные требования по следующим правовым и процессуальным основаниям.
 
 
    Из материалов дела следует, что распоряжениями от 06.04.2011 МКУ «ДМЗ» приняло решение о размещении шести муниципальных заказов на ремонт дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним в г. Йошкар-Оле путем проведения открытых аукционов в электронной форме (т.2, л.д. 25-30).
 
    Каждое из обществ подало заявку на участие только в одном аукционе, стало победителем в нем и заключило муниципальный контракт по начальной максимальной цене либо близкой к ней.
 
    Так, 28.04.2011 ООО «Дорожник» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000009 по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним ОАО ЖЭУК «Заводская» с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 34 560 000 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку общество было единственным участником аукциона (т.2, л.д. 38-39). 16.05.2011 МКУ «ДМЗ» и ООО «Дорожник» заключили муниципальный контракт на сумму 34 560 000 рублей.
 
    27.04.2011 ОАО «Марий Эл Дорстрой» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000005 по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним ОАО ЖЭУК «Центральная» с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 24 493 444 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку общество было единственным участником аукциона (т.2, л.д. 31). 16.05.2011 МКУ «ДМЗ» и ОАО «Марий Эл Дорстрой» заключили муниципальный контракт на сумму 24 493 444 рублей.
 
    26.04.2011 ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000007 по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним ОАО ЖЭУК «Южная» с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 23 358 528 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку общество было единственным участником аукциона (т.2, л.д. 34-35). 16.05.2011 МКУ «ДМЗ» и ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» заключили муниципальный контракт на сумму 23 358 528 рублей.
 
    27.04.2011 ОАО «Марийскавтодор» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000010 по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним ОАО ЖЭУК «Дубки» с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 20 443 914 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку общество было единственным участником аукциона (т.2, л.д. 40-41). 16.05.2011 МКУ «ДМЗ» и ОАО «Марийскавтодор» заключили муниципальный контракт на сумму 20 443 914 рублей.
 
    27.04.2011 ОАО «Марий Эл Дорстрой» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000008 по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним ОАО ЖЭУК «Заречная» с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 16 714 092 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку общество было единственным участником аукциона (т.2, л.д. 36-37). 16.05.2011 МКУ «ДМЗ» и ОАО «Марий Эл Дорстрой» заключили муниципальный контракт на сумму 16 714 092 рублей.
 
    28.04.2011 ООО «Техсервис» подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000006 по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним ОАО ЖЭУК «Заречная» (ДУ-18) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 8 666 957 рублей. 27.04.2011 на участие в этом аукционе подана заявка ООО «Автострой», а 29.04.2011 - заявка ООО «Дорожник». По результатам рассмотрения аукционной комиссией муниципального заказчика трех поданных аукционных заявок все были допущены к участию в открытом аукционе. По результатам подведения итогов аукциона из двух участников аукциона, предложивших одинаковую цену контракта в размере 8 623 622 рублей (ООО «Техсервис» и ООО «Автострой»), победителем признано ООО «Техсервис» (т.2, л.д. 32-33). 23.05.2011 МКУ «ДМЗ» и ООО «Техсервис» заключили муниципальный контракт на сумму 8 623 622 рублей.
 
 
    15.07.2013 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл поступило сообщение УФСБ России по Республике Марий Эл, содержащее информацию о заключении антиконкурентных соглашений в части распределения хозяйствующими субъектами открытых аукционов на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных жилых домов, проводимых в 2011 году Муниципальным казенным учреждением «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола», с целью поддержания цен на торгах (т.1, л.д. 145-148).
 
    По результатам рассмотрения сообщения возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
 
    Решением Марийского УФАС России от 29.04.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-11/26-13 в действиях ООО «Дорожник», ООО «Техсервис», ОАО «Марийскавтодор», ОАО «Марий Эл Дорстрой», ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении хозяйствующих субъектов о распределении между участниками соглашения открытых аукционов в электронной форме №0308300022911000005, №0308300022911000006, №0308300022911000007, №0308300022911000008, №0308300022911000009, №0308300022911000010 на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных жилых домов, проводимых в 2011 году Муниципальным казенным учреждением «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола», с целью поддержания цен на торгах (пункт 1).
 
    Комиссия Марийского УФАС России решила предписание не выдавать (пункт 2).
 
    Пунктами 3 и 4 предусмотрена передача материалов дела в МВД России по Республике Марий Эл для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (т.1, л.д. 51-56).
 
 
    Не согласившись с решением антимонопольного органа, участники размещения заказа обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
 
    Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ юридическое лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.
 
 
    Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции. Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. В силу статей 23, 41, 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.
 
 
    Предмет судебного спора образуют разногласия обществ и антимонопольного органа о возможности квалификации поведения участников размещения заказа в качестве антиконкурентного соглашения на товарном рынке подрядных работ, которое привело к поддержанию цен на торгах.
 
    По утверждению заявителей, их участие только в одном аукционе не согласовывалось друг с другом и вызвано объективными экономическими причинами, связанными с риском предпринимательской деятельности каждого из обществ. Антимонопольный орган настаивает на доказанности соглашения между хозяйствующими субъектами, в результате которого каждое обществ получило доход, равный цене соответствующего муниципального контракта.
 
    Однако позиция антимонопольного органа основана на предположениях и общих суждениях, лишена достоверного доказательственного подтверждения.
 
    Так, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2).
 
    Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
 
    Тем самым для квалификации поведения хозяйствующих субъектов в качестве антиконкурентного соглашения необходимо установить, что такое соглашение достигнуто хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами, поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом является намеренным для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, имеется причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и поддержанием цен на торгах, результат действий соответствует интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно имеется их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга. Также применительно к названным нормам к квалифицирующим признакам относится наличие реальных либо возможных негативных последствий для определенной конкурентной среды.
 
 
    Антимонопольный орган усмотрел антиконкурентное соглашение участников аукциона в их участии в качестве единственных участников аукционов (за исключением ООО «Техсервис») с целью заключения контракта по начальной (максимальной) цене.
 
    Между тем такой вывод противоречит нормам гражданского права, позволяющим свободно заключать договор по своей воле и в своем интересе (статьи 9, 421 ГК РФ). Согласно части 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о размещении заказов), действовавшего на момент проведения аукционов, под аукционом на право заключить муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона». Если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом муниципальный контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (части 1, 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов).
 
    Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 41.10 Закона о размещении заказов. При этом в силу прямого указания закона на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе. Участвующие в аукционе лица не знают о наличии заявок от других организаций до «шага аукциона», сделанного другим участником непосредственно на торгах.
 
    Арбитражным судом признает доказанным, что электронные аукционы проходили на Единой электронной торговой площадке открыто, без каких-либо ограничений для участия в нем иных лиц, с соблюдением требований конфиденциальности. Муниципальные контракты на подрядные работы заключены с заявителями - единственными участниками соответствующих аукционов (за исключением ООО «Техсервис») с соблюдением правил определения исполнителя и цены товара. Недействительность контрактов в судебном порядке не оспаривалась. Жалобы от потенциальных участников размещения заказов не поступали. Контракты исполнены.
 
    Следовательно, аукционы правильно признаны несостоявшимися и их результаты являются правомерными. По аукциону № 0308300022911000006 состоялись торги на понижение, и ООО «Техсервис» обоснованно признано его победителем.
 
    При этом общества использовали свое право выбора электронного аукциона. Вопреки мнению антимонопольного органа у них не имелось обязанности участвовать во всех размещенных заказчиком сходных закупках и обеспечить снижение начальной цены муниципальных контрактов. По смыслу статьи 421 ГК РФ субъект, за исключением случаев, когда иное установлено законом, свободен как в праве заключить договор, так и в праве отказаться от его заключения. Законом о размещении заказов не предусмотрена обязательность участия в аукционах. Напротив, прямо урегулированы последствия участия в аукционе только одного участника. Следовательно, любой хозяйствующий субъект имеет право выбора аукциона с целью участия в нем и получения заказа, в котором он заинтересован.
 
    Вопреки требованиям статьи 200 АПК РФ о бремени доказывания антимонопольным органом не собраны убедительные доказательства, опровергающие доводы заявителей о том, что общества имели объективные причины для выбора и участия только в одном из аукционов.
 
    Заявители объяснили причины своего поведения. Спорные шесть аукционов, объявленные МКУ «ДМЗ», имели значительный объем выполнения работ, одинаковые короткие сроки выполнения работ, и все находились на территории г. Йошкар-Олы. При подаче заявок на участие в каждом аукционе необходимо было внесение денежного обеспечения. В связи с этим, при принятии решения об участии в конкретном аукционе, общества оценивали свои технические и финансовые возможности для выполнения строительных работ в случае победы на аукционе, с учетом необходимости соблюдения сроков работ и требований по качеству выполняемых работ, наличие уже принятых обязательств по другим контрактам и договорам, а также риски неисполнения или ненадлежащего исполнения контрактов.
 
    Однако указанные доводы обществ неправомерно не оценены антимонопольным органом в оспариваемом решении и не опровергнуты им в судебном заседании, что свидетельствует о бездоказательности позиции органа, осуществляющего публичные полномочия.
 
 
    Также произвольным признается мнение Комиссии Марийского УФАС России о координации действий хозяйствующих субъектов при одновременной подаче заявок только на один аукцион, осведомленности каждого из участников размещения заказа о действиях остальных участников электронных аукционов. Такой вывод основан на предположениях государственного органа.
 
    Само по себе неучастие в других аукционах, проводимых заказчиком на аналогичные работы, не является достоверным доказательством противоправного поведения участника размещения заказов. Ответчиком не опровергнуто утверждение заявителей о том, что им не было известно о поведении других участников размещения заказа – потенциальных конкурентов, с учетом особенностей проведения электронных аукционов.
 
    Кроме того, порядок проведения аукциона с участием ООО «Техсервис» принципиально отличался от проведения иных аукционов. В нем участвовало три участника, начальная (максимальная) цена контракта была снижена. Факт признания ООО «Техсервис» победителем аукциона не свидетельствует об его участии в антиконкурентном соглашении и исключает возможность квалификации его действий в качестве синхронных и единообразных, нарушающих антимонопольное законодательство.
 
 
    Убедительно и достоверно не подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами факты подачи заявок на участие в открытом аукционе в конце срока подачи заявок. Мнение Марийского УФАС России признается арбитражным судом ошибочным.
 
    Так, согласно статье 35 Закона о размещении заказов для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
 
    Срок подачи заявок был установлен МКУ «ДМЗ» в аукционной документации - до 17 ч. 00 мин. 29.04.2011. Из материалов дела следует, что заявки подавались обществами и 26.04.2011, и 27.04.2011, и 28.04.2011.
 
    Антимонопольный орган не оспаривает, что подача заявок в последние дни установленного срока не противоречит Закону о размещении заказов, тем не менее считает, что эти действия указывают на единообразие и синхронность поведения заявителей. Однако подача заявок на участие в торгах в последние дни срока сама по себе не относится к признакам единообразного поведения, не нарушает ни Закон о размещении заказов, ни Закон о защите конкуренции. Негативное влияние на конкурентную среду в таком поведении хозяйствующих субъектов отсутствует, поскольку каждая заявка подлежала отдельному рассмотрению. Более того, подача заявок на участие в торгах в последние дни установленного в документации срока является обычной сложившейся практикой при размещении заказов. Следовательно, подача заявок на участие в аукционе в последние дни установленного заказчиком срока не признается арбитражным судом фактом, подтверждающим соглашение хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которое привело к поддержанию цен на аукционе.
 
    Проанализировав решение антимонопольного органа, арбитражный суд приходит к выводу о том, что оно основано исключительно на описании фактов, указанных в справке по материалам проверки сообщения о преступлении № 0599пр-13 от 03.03.2014, представленной следственным отделом по г. Йошкар-Оле СУ СК России по Республике Марий Эл (т.5, л.д. 147-155).
 
    Выводы, подтверждающие проведение Комиссией Марийского УФАС России собственного самостоятельного анализа поведения хозяйствующих субъектов при проведении спорных аукционов, в оспариваемом решении отсутствуют. Антимонопольным органом не проверялись факты, изложенные в справке, не опрашивались лица, фигурирующие при прослушивании телефонных переговоров, не устанавливалась законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, не запрашивались непосредственно материалы проверки, проводимой УФСБ по Республики Марий Эл и СУ СК России по Республике Марий Эл, в том числе фонограммы и стенограммы переговоров.
 
    Между тем справка следственного органа является только поводом для возбуждения уголовного дела. Согласно пункту 10 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием. В соответствии с частью 2 статьи 11 указанного закона результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
 
    Таким образом, фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий имеет отношение только к вопросу обоснованности возбуждения уголовного дела и к вопросу доказанности в действиях конкретного лица состава уголовного преступления.
 
    Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 № 18-О из статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.
 
    Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции РФ.
 
    Вместе с тем 04.07.2014 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению о совершении преступлений, предусмотренных частями 1, 2 статьи 178 Уголовного кодекса РФ, в связи с отсутствием признаков состава указанного преступления в действиях должностных лиц обществ (т.10, л.д. 39-42). Более того, на момент вынесения оспариваемого акта процессуального решения по сведениям, собранным СУ СК России по Республике Марий Эл, вынесено не было. Следовательно, факты, указанные в справке по материалам проверки сообщения о преступлении, должны были проверяться и исследоваться Комиссией антимонопольного органа по правилам глав 6 и 9 Закона о защите конкуренции.
 
    Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не собраны надлежащие и допустимые доказательства, подтверждающие заключение хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, что свидетельствует о незаконности оспариваемого решения.
 
 
    По смыслу статьи 198 АПК РФ достаточным процессуальным основанием для признания недействительным ненормативного правового акта государственного органа является его фактическая и юридическая неполнота, необоснованность и бездоказательность.
 
    Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, арбитражный суд приходит к итоговому выводу о непредставлении антимонопольным органом в обоснование своей позиции каких-либо доказательств в подтверждение заключения участниками размещения заказа соглашения, которое привело к поддержанию цены при проведении торгов. Поэтому признается недействительным бездоказательное и немотивированное решение Марийского УФАС России о нарушении ООО «Дорожник», ООО «Техсервис», ОАО «Марийскавтодор», ОАО «Марий Эл Дорстрой», ОАО «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
 
    Незаконный акт государственного органа существенно нарушил права заявителей при осуществлении предпринимательской деятельности.
 
    В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органа, осуществляющего публичные полномочия, не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.
 
    Таким образом, арбитражный суд признает недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 29.04.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-11/26-13 как не соответствующее статье 11 Закона о защите конкуренции.
 
 
    В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы заявителей на основании статьи 110 АПК РФ подлежат взысканию в полном размере с ответчика, не в пользу которого принят судебный акт.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2014 года. Полный текст решения изготовлен 31 октября 2014 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.
 
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    1. Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 29.04.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-11/26-13 недействительным и не соответствующим статье 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
 
 
    2. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ИНН 1215026787, ОГРН 1021200772251) расходы по уплате государственной пошлины в пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» (ИНН 1215041351, ОГРН 1021200779720) в сумме 2 000 рублей, в пользу открытого акционерного общества «Марийскавтодор» (ИНН 1215147005, ОГРН 1101215001800) - в сумме 2 000 рублей, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Техсервис» (ИНН 1215149933, ОГРН 1101215004494) - в сумме 2 000 рублей, в пользу открытого акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН 1215154154, ОГРН 1111218000079) - в сумме 2 000 рублей, в пользу открытого акционерного общества «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» (ИНН 1207004444, ОГРН 1021201049704) - в сумме 2 000 рублей.
 
 
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.
 
 
 
    Судья                                                                                                     А.В. Камаева