Решение от 28 марта 2014 года №А37-263/2013

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Магадан                                                                                         Дело №А37-263/2013
 
    28.03.2014                                                                                             
 
    Резолютивная часть решения объявлена 21.03.2014
 
    Решение в полном объеме изготовлено 28.03.2014
 
    Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чепко Т.О., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: г. Магадан, пр. К. Маркса, д. 62, каб. 304, дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области
 
    о признании недействительными решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/66 от 09.11.2012 и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013
 
    при участии в  судебном заседании :
 
    от заявителя –  начальник юридического отдела Берендеев П.Б. (доверенность от 27.01.2014 № 15), заместитель генерального директора по финансам – главный бухгалтер Ермолаева Л.С. (доверенность от 19.02.2014 № 29)
 
    от ответчика – начальник отдела выездных проверок № 1 Шеремета Т.Н. (доверенность от 10.01.2014 № 05-05/100), заместитель начальника юридического отдела Хаванова О.В. (доверенность от 09.01.2014 № 05-05/00001)
 
    В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 14.03.2014 объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин 20.03.2014 и до 15 час. 00 мин. 21.03.2014
 
    УСТАНОВИЛ:
 
    Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области о признании недействительными решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/66 от 09.11.2012 и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013.
 
    Оспариваемым решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 194 руб., по п. 1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме                      10 655, 60 руб., начислены пени в общей сумме 290 415, 78 руб., доначислен НДС в сумме  73 815 руб.
 
    В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на ст.ст. 100, 101, 164,  254, ст. 318 НК РФ и указал, что оспариваемые акты нарушают указанные нормы НК РФ и создают препятствия в осуществлении хозяйственной деятельности ООО «Тихрыбком», поскольку незаконно возлагают на него обязанность по уплате 379 080, 38 руб. (73 815 руб. налог + 290 415, 78 руб. пени + 14 849, 60 руб. штрафы), и подлежат признанию недействительными.
 
    В частности, заявитель указал, что оспариваемым решением доначислен НДС по ставке 18 % на рыбопродукты, не являющиеся деликатесными - брюшки кеты слабосоленые,кета филе-кусочки слабосоленые, «Ассорти».
 
    Однако, брюшки кеты являются отходами от разделки рыбы, что лишает их деликатесного назначения и в соответствии с Письмом Минфина РФ от 02.10.2007 № 03-07-03/128 при их реализации применяется ставка НДС в размере 10 %.
 
    Филе-кусочки кеты слабосоленые в соответствии с Технологической инструкцией «По изготовлению продукции рыбной малосоленой, малосоленой ароматной, малосоленой подкопченной» (ТИ-28-2005) изготавливаются из срезок брюшной, спинной, прихвостовой, приголовной части филе.
 
    Следовательно, филе/кусочки представляют собой отходы от разделки рыбы и в соответствии с Письмом Минфина РФ от 02.10.2007  № 03-07-03/128 к деликатесной продукции не относятся.
 
    При этом, являясь отходами от разделки с кодом 926700, брюшки кеты после их расфасовки и упаковывания относятся к группе 92 6800 «Товары рыбные в расфасовке» в соответствии с Сертификатом соответствия № РОСС RU.ПТ15 В00023, в котором указан Код ОК 005 (ОКП) 926800.
 
    Однако, деликатесных свойств данный   вид   товара   не   приобретает,   поскольку   изначально изготавливается из отходов от разделки рыбы, которые не относятся к деликатесам независимо от вида рыбы в силу своих низких потребительских свойств.
 
    Также заявитель указал, что доначисляя НДС по товарным позициям «Ассорти» (кета, минтай), «Ассорти» (кета, треска), «Ассорти» (кета, палтус) налоговый орган не учел, что в закрытый перечень деликатесной продукции, предусмотренный п. 2 ст. 164 НК РФ, не включены ни минтай, треска и палтус, ни такой вид рыбной продукции как ассорти.
 
    Продукция «Ассорти» представляет собой не кету или части от ее разделки, а самостоятельный вид товара, изготовленный из нескольких видов рыб, который в перечень деликатесной продукции не включен и не может облагаться по ставке НДС 18 %.
 
    При этом, заявитель считает, что применение п. 1 ст. 153 НК РФ о необходимости определять налоговую базу отдельно по каждому виду товаров, облагаемых по разным ставкам, неправомерно, поскольку ООО «Тихрыбком» реализовывались не разные виды товаров, а один - «Ассорти», в связи с чем разделение выручки невозможно.
 
    Таким образом, доначисление в оспариваемом решении НДС в размере 18 % на данные виды товара необоснованно, а выполнение заявителем письменных разъяснений Минфина РФ в любом случае в силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ исключает возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и в силу п. 8 ст. 75 НК РФ исключает возможность начисления пени.
 
    Кроме того, заявитель указал, что образец продукции «Кета д/в брюшки м/соленые» и «Ассорти» производства ООО «Тихрыбком», представленные как Приложение № 6 и № 7 к оспариваемому решению, не может рассматриваться как доказательство обоснованности выводов налогового органа, поскольку не содержит ни наименования продукции, ни наименования производителя, ни даты выпуска.
 
    Данное приложение в акте выездной налоговой проверки отсутствовало, ссылки на
проведение каких-либо мероприятий по его получению в акте отсутствуют.
 
    По мнению заявителя, налоговым органом фактически проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, направленные на получение дополнительных доказательств для подтверждения нарушений законодательства о налогах и сборах.
 
    Между тем, в нарушение cт. 101 НК РФ решение о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля не выносилось, в протоколе рассмотрения материалов проверки от 09.11.2012 отсутствует указание на обозрение каких-либо образцов продукции.
 
    Результаты дополнительных мероприятий отражены непосредственно в оспариваемом решении, в связи с чем заявитель был лишен возможности ознакомиться с дополнительными доказательствами и представить свои возражения.
 
    Кроме того, заявитель указал, что делая вывод о неполной уплате НДС и предлагая уплатить пени и штрафы, налоговый орган не рассмотрел возражения ООО «Тихрыбком» в части наличия переплаты по НДС в сумме 21 665 руб. и включил данную сумму переплаты в размер недоимки, начислил на нее пени и штрафы в нарушение положений п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5.
 
    При этом, заявитель считает, что судебная практика исходит из того, что в случае наличия переплаты в размере менее чем размер недоимки, пени и штраф начисляются только на разницу между недоимкой и переплатой.
 
    Поскольку в соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, а уточненные декларации были поданы в связи с неправильным исчислением налога, налоговый орган должен был произвести правильное исчисление и зачесть сумму излишне исчисленного налогоплательщиком налога в сумму выявленной недоимки.
 
    По НДФЛ заявитель указал на ошибочность вывода налогового органа о наличии задолженности в размере 53 278 руб. за период с 02.09.2010 по 31.12.2010, т.к. всоответствии с таблицей № 14 имелась переплата по НДФЛ на 15.09.2010 в сумме 3 610 498 руб., на 15.12.2010 в сумме 111 724 руб. Задолженность в размере  53 278 руб. по состоянию  на 15.11.2010 погашена п.п. № 917 от 15.12.2010.
 
    Из оспариваемого решения следует, что установлен лишь единичный факт несвоевременного перечисления НДФЛ - в сумме 53 278 руб. по состоянию на 15.11.2010 и период просрочки окончен погашением задолженности 15.12.2010.Таким образом, по мнению заявителя, пени могли быть начислены за период с 16.11.2010 по 15.12.2010 и только с установленной в акте проверки и решении суммы 53 278 руб.
 
    Однако, из приложений 9 - 14 к оспариваемому решению следует, что пени
начислены за другие периоды - 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 годы на другие суммы.
 
    В соответствующих расчетах налоговым органом сумма задолженности по НДФЛ определена путем сопоставления начисленного налога с перечисленным в бюджет, что противоречит положениям п. 2 ст. 223 НК РФ и п. 6 ст. 226 НК РФ, связывающим момент возникновения у налогового агента обязанности по перечислению НДФЛ в бюджет не с датой начисления дохода и соответственно налога, а с датой фактической выплаты дохода.
 
    Заявитель считает, что наличие или отсутствие недоимки по НДФЛ должно определяться на основании первичных документов, подтверждающих обстоятельства, с возникновением которых ст. 226 НК РФ связывает возникновение обязанности по перечислению НДФЛ, в отношении каждого физического лица с указанием дат выплат заработной платы либо иных доходов по каждому физическому лицу.
 
    Однако, налоговым органом сплошным методом не проверялись налоговые карточки для учета выплаченных физическим лицам сумм доходов, исчисленных и удержанных сумм НДФЛ на момент возникновения обязанности по перечислению НДФЛ по каждому физическому лицу с указанием дат выплат заработной платы.
 
    За каждый из проверяемых периодов выборочно проверено менее 10% карточек формы 1-НДФЛ, в связи с чем приведенные в расчетах налогового органа данные не могут являться достоверными.
 
    Кроме того, что расчеты налогового органа не основаны на первичных документах, они  противоречат также и регистрам бухгалтерского учета. Указанные суммы и даты выплаты заработной платы не совпадают с данными Главной книги.
 
    На незаконность оспариваемого решения, по мнению заявителя, указывает также невыполнение налоговым органом при назначении  штрафа требований  пп. 4  п. 5  ст. 101   НК  РФ,  поскольку  вопрос  о  наличии смягчающих либо отягчающих обстоятельств в решении не рассматривался.
 
    Обстоятельствами, смягчающими ответственность налогоплательщика, по мнению заявителя, является наличие установленной в оспариваемом решении переплаты по НДФЛ в предшествующий отчетный период в сумме 3 610498 руб., и наличие переплаты в последующем отчетном периоде в сумме 111 724 руб.
 
    По налогу на прибыль организаций выводы налогового органа в части неправомерности отнесения ООО «Тихрыбком» расходов на наживу и соль к косвенным, по мнению заявителя, не соответствуют нормам налогового законодательства.
 
    Исходя из буквального толкования понятия материальных расходов, данного в указанной выше норме, к прямым затратам относятся сырье и материалы, непосредственно участвующие в производстве продукции, являющиеся ее материальной основой либо являющиеся необходимым компонентом. Иные материалы налогоплательщик вправе отнести к косвенным расходам.
 
    Заявитель считает, что применительно к рыбодобывающей компании сырьем как основой для производства продукции является рыба-сырец, из которой в дальнейшем производится готовая продукция, а топливо, тара, промвооружение, нажива не являются ни сырьем, из которого производится рыбная продукция, ни материалом, образующим основу вырабатываемой продукции, в связи с чем затраты на их приобретение, являющиеся сопутствующими производству продукции, правомерно относятся к косвенным расходам, что соответствует требованиям пп. 5 п. 1 ст. 254 и пп. 2 п. 1 ст. 318 НК РФ.
 
    Кроме того, делая вывод о необходимости отнесения соли к прямым расходам, налоговый орган распространил эти расходы на всю готовую продукцию.
 
    Однако, соль используется только при выпуске краба. При изготовлении иной продукции (из рыбы-сырца, трубача и др.) соль не используется, в связи с чем соответствующие расчеты налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам.
 
    При этом,  заявитель считает, что ст. 318 НК РФ предусмотрено отнесение к прямым затратам только материальных расходов, определяемых в соответствии с пп. 1 и 4 п. 1 ст. 254 НК РФ. Т.е. в состав прямых затрат должны включаться не все материальные расходы, а лишь те, которые предусмотрены в двух указанных подпунктах. Затраты на приобретение наживы и соли указаны в пп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ.
 
    Следовательно, затраты  на приобретение наживы, соли, предусмотренные пп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ, могут относиться к косвенным расходам, поскольку изъяты законодателем в ст. 318 НК РФ из перечня прямых расходов.
 
    Кроме того, заявитель указал на имеющиеся в решении противоречия в части отражения по данным проверки убытков за 2008 год, а также налоговым органом в решении не определена конкретная сумма убытков, исходя из которой сделан вывод о завышении убытков на 1 807 735 руб. в 2008 году и занижения налоговой базы по прибыли на 10 134 957 руб. в 2009 году, что является неустранимым нарушением, влекущим незаконность решения.
 
    В судебном заседании представители заявителя заявленные требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, письменных пояснениях от 05.03.2013, 20.03.2013 и 11.04.2013, и указали на неправомерность доводов налогового органа и отсутствие оснований для вынесения оспариваемых актов, а также представили в материалы дела документы, подтверждающие правомерность отнесения к косвенным расходам затрат на приобретение соли, предусмотренных пп. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ.
 
    Ответчик, Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление от 28.02.2013, в письменных дополнения к отзыву от 19.03.2013 и 13.03.2014, из которых следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки при проверке выданных счетов-фактур установлено, что в проверяемом периоде в нарушение п. 2 ст. 164 НК РФ ООО «Тихрыбком» реализовывало продукцию: кета брюшки слабосоленые, кета филе-кусочки слабо­соленые, «Ассорти» (кета, минтай), «Ассорти» (кета, треска), «Ассорти» (кета, палтус), изготовленные из кеты малосоленой, по налоговой ставке 10%, в то время как  данная продукция не входит в «Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при реализации», утвержденный Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 № 908.
 
    Налоговый орган считает, что поскольку законодателем отдельно в качестве деликатесной продукции части кеты малосоленой не выделены, а указано: «кета», то реализация всех ее частей без исключения, которые не могут быть признаны отходами от разделки рыбы, а не только рыбы целиком, подлежит обложению по ставке 18 %.
 
    Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 164 НК РФ ООО «Тихрыбком» занижена налоговая ставка при налогообложении операций по реализации товаров  - кета брюшки слабосоленые, кета филе-кусочки слабосоленые, «Ассорти» (кета, минтай), «Ассорти» (кета, треска), «Ассорти» (кета, палтус), изготовленные из кеты малосоленой, в 2008 - 2009 годах, и не исчислен НДС, подлежащий к уплате в бюджет за 2008 год в размере 23 758 руб., за 2009 год в размере 51 554 руб.
 
    Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301, для пищевых отходов от разделки рыбы предусмотрен самостоятельный код 926700 (отходы пищевые от разделки).
 
    Между тем, Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК005-93, продукция производства ООО «Тихрыбком» относится : класс 92 0000, подкласс 92 6000, группа 92 6800, ООО «Тихрыбком» имеет сертификат соответствия № РОСС RU.ПТ15 В00023, в котором указан Код ОК 005 (ОКП) 926800 «Продукция рыбная малосоленая, малосоленая ароматная, малосоленая подкопченная».
 
    Согласно п. 2 «Требований к качеству и безопасности» Технических условий ТУ 9268-065-33620410-05, п. 3.12 «Нарезка» Технологической инструкции ТИ-28-005 при осуществлении технологического процесса «нарезка» филе рыбное с кожей или без кожи (половина разрезанной продольно обезглавленной потрошенной рыбы с удаленными позвоночной костью, плавниками, черной пленкой) нарезают на филе-кусок или равномерные по толщине: филе - кусок, филе - ломтики, филе - соломка, филе – кусочки.
 
    Кроме того, в соответствии с п. 3.12 Технологической инструкции ТИ-28-005, срезки брюшной, спинной, прихвостовой, приголовной части филе, деформированные филе-ломтики, рыбная крошка, полученные при нарезке малосоленого или малосоленого ароматного или подкопченного филе, спинки могут быть направлены на изготовление филе кусочков не более 0,5 см, наборов закусочных.
 
    Таким образом, по мнению налогового органа, филе-кусочки не могут являться отходами от разделки рыбы, т.к. изготавливаются из рыбного филе, нарезанного на равномерные по толщине кусочки.
 
    Также налоговый орган считает, что реализуя рыбные изделия, облагаемые НДС по разным ставкам, - продукции «Ассорти» - ООО «Тихрыбком» должно было разделить выручку на две части: облагаемую НДС по ставке 10 % и по ставке 18 %, т.к. в силу положений п. 1 ст. 153 НК РФ налогоплательщики, применяющие при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различные налоговые ставки, должны определять налоговую базу отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам.
 
    При этом, налоговый орган указал, что продукция ООО «Тихоокеанская рыбопромышленная компания» была приобретена в качестве образца для наглядного примера, поэтому ее покупка не является дополнительным мероприятием налогового контроля, проведенным без вынесения соответствующего решения.
 
    Образец продукции ООО «Тихрыбком», представленный в Приложениях № 6 и № 7  к оспариваемому решению, был представлен на обозрение представителям заявителя в ходе рассмотрения материалов проверки 09.11.2012. Однако данный факт не был зафиксирован в протоколе рассмотрения материалов проверки.
 
    В рассматриваемом случае, налоговому органу не требовалось получение дополнительных доказательств и проведение дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке п. 6 ст. 101 НК РФ. Оспариваемое решение вынесено по обстоятельствам, которые отражены в акте выездной налоговой проверки. В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки о выявленных нарушениях заявитель былпоставлен в известность. Таким образом, заявителю была обеспечена возможность для защиты своих прав и законных интересов.
 
    В части переплаты по НДС в сумме 21 665 руб. налоговый орган указал, что  налогоплательщиком представлены уточненные декларации по НДС за 1 и 2 кварталы 2008 года.           Однако, уточненные декларации за 1 и 2 кварталы 2008 года не могли быть приняты во внимание при проведении выездной налоговой проверки, т.к. не относятся к периоду, в котором образовалась задолженность по НДС, - 3 квартал 2008 года.
 
    Кроме того, декларации поданы за пределами трехлетнего срока со дня уплаты налога.
 
    Переплата по данным налогового обязательства налогоплательщика по срокам уплаты отсутствует.
 
    Следовательно, в соответствии с п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5, ООО «Тихрыбком» совершило виновное нарушение налогового законодательства, квалифицирующееся как неполная уплата суммы НДС в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), за 3, 4 кварталы 2008 года и 1 – 4  кварталы 2009 года, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.
 
    При этом, налоговый орган указал, что при составлении акта и вынесении оспариваемого решения учтены все суммы уплаченного налога.
 
    Доказательства своевременной уплаты НДС за 3 квартал 2008 года заявителем в материалы дела не представлены.
 
    В части НДФЛ налоговый орган указал, что в нарушение ст. 226 НК РФ установлено несвоевременное (неполное) перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц.
 
    За период с 02.09.2010 по 31.12.2010 была установлена задолженность в размере 53 278 руб., всоответствии со ст. 123 НК РФ с указаннойсуммы задолженности исчислена сумма штрафа.
 
    Суммы пени исчислены с суммы задолженности, образовавшейся в период с 02.07.2008 по 09.11.2012. При этом, начисление пени по НДФЛ производилось за весь проверяемый период на дату вынесения решения за несвоевременное перечисление налога в бюджет по каждому из сроков несвоевременного перечисления.
 
    В части довода заявителя о нерассмотрении налоговым органом вопроса о наличии смягчающих или отягчающих обстоятельств, налоговый орган указал, что в оспариваемом решении отсутствует информация об установлении либо не установлении указанных обстоятельств и их исследовании, однако данный факт не является в силу п. 14 ст. 101 НК РФ безусловным основанием для отмены оспариваемого решения.
 
    При этом, налоговый орган считает, что заявитель в свою очередь не обращался в налоговый орган с ходатайством о снижении размера штрафных санкций в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.
 
    По налогу на прибыль организаций налоговый орган указал, что основанием для   уменьшения убытка за 2008 год послужил вывод о неправомерном включении заявителем расходов на наживу и соль в состав косвенных  расходов,  учитываемых  при  формировании  налоговой  базы  по  налогу на прибыль.
 
    В силу п. 1 ст. 318 НК РФ налогоплательщик вправе самостоятельно определить перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг), закрепив свой выбор в учетной политике.
 
    Таким образом, перечень прямых расходов, приведенный в п. 1 ст. 318 НК РФ, носит рекомендательный характер. Конкретный список организация вправе определить самостоятельно и зафиксировать его в учетной политике для целей налогообложения.
 
    В то же время, предоставляя налогоплательщику возможность самостоятельно определять учетную политику, включая формирование состава прямых расходов, НК РФ не рассматривает этот процесс как зависящий исключительно от воли налогоплательщика, т.к. положениями ст. 318 НК РФ предусмотрено отнесение к прямым расходам материальных затрат, определяемых в соответствии с пп. 1 и 4 п. 1 ст. 254 НК РФ.
 
    При этом, организация не вправе искусственно сокращать перечень прямых расходов.
 
    При отнесении расхода к той или иной группе (виду) следует исходить из их характера. Выбор организацией метода распределения прямых и косвенных расходов должен быть обоснован технологическим процессом и быть экономически оправданным.
 
    ООО «Тихрыбком» в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены учетная политика организации, экономическое обоснование распределения материальных затрат на прямые и косвенные в соответствии со ст. 318 НК РФ.
 
    По мнению налогового органа, налогоплательщик неправомерно сузил перечень прямых расходов, приведенный в п. 1 ст. 318 НК РФ, исключив из состава прямых расходов в целях налогообложения прибыли материальные затраты предприятия, связанные с расходами на соль и наживу, у налогоплательщика имелась реальная возможность включить их в прямые расходы.
 
    С учетом выводов судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу           № А37-233/2013 в части признания правомерным отнесение расходов на наживу к косвенным расходам, налоговый орган указал, что соль является необходимым компонентом в производстве продукции и непосредственно участвует в ее производстве, что свидетельствует о неправомерности отнесения расходов на соль к косвенным.
 
    При этом, налоговый орган указал, что порядок отнесения расходов на соль в экономическом обосновании отсутствует.
 
    В части указания заявителя на имеющиеся в решении противоречия в части отражения по данным проверки убытков за 2008 год, налоговый орган указал на допущенные ошибки в оспариваемом решении, которые не привели к неправильному определению налогового обязательства по налогу на прибыль организаций.
 
    В судебном заседании представители Межрайонной ИФНС России № 1 по Магадан-ской области заявленные требования не признали, устно пояснили доводы налогового органа и представили в материалы дела дополнительные документы, подтверждающие обоснованность возражений на заявление.
 
    Выяснив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей сторон,  суд установил следующее.
 
    Из материалов дела следует, что заявитель, Общество с ограниченно ответственностью  «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением Мэрии г.Магадана № 4905 от 03.05.1995, с внесением записи в ЕГРЮЛ 29.08.2002, свидетельство № 000060352, ОГРН № 1024900953857, ИНН 4909053889.
 
    По материалам дела установлено, что на основании Решения № 62 от 18.04.2011 Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области в период с 18.04.2011 по 10.07.2012 проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах - правильности исчисления, удержания, уплаты и  перечисления НДФЛ за период с 01.06.2008 по 31.12.2010, НДС, ЕСН, налога на прибыль, налога на имущество, водного, транспортного, земельного налогов, сбора за пользование объектами ВБР и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.
 
    По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки № 12Д58 от 05.09.2012, в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства в части исчисления и уплаты налогов. Акт на 76 листах с приложением на 185 листах получен генеральным директором ООО «Тихрыбком» 06.09.2012.
 
    Решением № 154 от 11.10.2012 срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 09.11.2012.
 
    26.09.2012 ООО «Тихрыбком» представлены возражения на Акт выездной налоговой проверки № 12Д58 от 05.09.2012.
 
    Извещением № 509 от 22.10.2012 налогоплательщик приглашен на рассмотрение материалов проверки 09.11.2012 в 14 час. 30 мин.
 
    09.11.2012 состоялось рассмотрение материалов проверки с участием представителя ООО «Тихрыбком».
 
    На основании акта № 12Д58 от 05.09.2012 Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/66 от 09.11.2012, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 4 194 руб. за неполную уплату НДС за 3 и 4 кварталы 2009 года, по п. 1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 655, 60 руб. за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ за 2010 год, начислены пени по состоянию на 09.11.2012 в общей сумме 290 415, 78 руб. за несвоевременную (неполную) уплату НДС и НДФЛ, доначислен НДС в сумме 73 815 руб.,  уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 1 807 735 руб.
 
    Основанием для начисления НДС в оспариваемой заявителем сумме явились выводы налогового органа о необоснованном применении заявителем ставки НДС в размере 10 % в отношении рыбной продукции - брюшки кеты слабосоленые,кета филе-кусочки слабосоленые, «Ассорти» (кета, минтай), «Ассорти» (кета, треска), «Ассорти» (кета, палтус) -что привело к занижению исчисленной в бюджет суммы НДС за 2008 год  в размере 23 478 руб., за 2009 год – 51 554 руб.
 
    Основанием для начисления пени по НДФЛ в соответствии со ст. 75 НК РФ явилось перечисление соответствующих сумм налога позже установленного срока, основанием для привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ явилось неправомерное неперечисление в установленный срок (15.11.2010) суммы налога в бюджет в размере 53 278 руб.
 
    Основанием для уменьшения убытка за 2008 год в сумме 1 807 735 руб. послужил вывод налогового органа о неправомерном отнесении заявителем расходов на наживу и соль к косвенным.
 
    Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № 12-13/66 от 09.11.2012, ООО «Тихрыбком» обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Магаданской области.
 
    Решением Управления ФНС Росси по Магаданской области от 30.01.2013 решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № 12-13/66 от 09.11.2012 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
 
    На основании решения № 12-13/66 от 09.11.2012 направлено требование № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013, согласно которомуу ООО «Тихрыбком» числится (выявлена) недоимка, задолженность по пеням и штрафам и предлагается уплатить: по НДС : недоимка - 73 815 руб., пени - 564, 64 руб., штрафы - 4 194 руб., по НДФЛ : пени - 289 851, 14 руб., штрафы - 10 655, 60 руб.
 
    Не согласившись с результатами выездной налоговой проверки, ООО «Тихрыбком», обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области о признании недействительными решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/66 от 09.11.2012 и требования № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013
 
    Определением Арбитражного суда Магаданской области от 16.04.2013 производство по настоящему делу было приостановлено в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК РФ до вступления в законную силу судебного акта по делу № А37-233/2013 по заявлению ООО «Маг-Си Интернешнл» к Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области о признании недействительными решения № 12-13/64 от 01.11.2012, требования № 456 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013.
 
    Решением Арбитражного суда Магаданской области от 16.04.2013 по делу № А37-233/2013 заявление ООО «Маг-Си Интернешнл» удовлетворено. Признаны недействительными решение № 12-13/64 от 01.11.2012 в редакции решения Управления ФНС России по Магаданской области от 28.01.2013 и требование Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № 456 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013,  как несоответствующие  требованиям глав 10, 23, 25 НК РФ.
 
    Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда № 06АП-2964/2013 от 10.07.2013 решение Арбитражного суда Магаданской области по делу № А37-233/2013 от 16.04.2013 в обжалуемой части оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.
 
    Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.12.2013 № Ф03-5521/2013 по делу № А37-233/2013 решение Арбитражного суда Магаданской области от 16.04.2013 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2013 по делу № А37-233/2013 Арбитражного суда Магаданской области оставлены без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.
 
    При этом, судом установлено, что оспариваемые по делу № А37-233/2013 решение и требование Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области вынесены по результатам выездной налоговой проверки, относительно одних и тех же видов налогов - налог на прибыль, НДФЛ за аналогичный период по схожим установленным фактическим обстоятельствам, с применением одних материальных норм и подтвержденных выводами одной и той же судебно-арбитражной практики, что и по настоящему делу, в данных делах содержатся указания на аналогичные нарушения положений НК РФ.
 
    По характеру спора данные дела связаны в части применения одних и тех же правовых норм при разном их толковании сторонами и в части применения к аналогичным фактическим обстоятельствам норм материального права – положений глав 23 и 25 НК РФ,  а также в части применения к сформированной доказательственной базе закрепленных положениями НК РФ процессуальных норм.
 
    В частности, по указанным делам возник спор о применении норм, регулирующих отношения по НДФЛ - в части правильности определения суммы недоимки, периоде ее образования, примененной методике начисления пени и оценке фактических обстоятельств, и по налогу на прибыль - в части правомерности отнесения налогоплательщиком расходов по наживе, соли и топливу к косвенным расходам при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.
 
    Установив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив представленные в материалах дела письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания» требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.
 
    НДС.
 
    В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.
 
    В силу п. 2 ст. 164 НК РФ по налоговой ставке 10 %  производится налогообложение при реализации, в частности, следующих продовольственных товаров: море- и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженой и других видов обработки, сельди, консервов и пресервов (за исключениемделикатесных: икры осетровых и лососевых рыб; белорыбицы, лосося балтийского, осетровых рыб - белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди; семги; спинки и теши нельмы х/к; кеты и чавычи слабосоленых, среднесоленых и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты и боковика чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервов филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мяса крабов и наборов отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангустов).
 
    П. 3 ст. 164 НК РФ предусматривает, что налогообложение производится по налоговой ставке 18 % в случаях, не указанных в п.п. 1, 2 и 4 ст. 164 НК РФ.
 
    В силу положений п. 2 ст. 164 НК РФ исключение из правила о налоговой ставке 10 % обусловлено тем, что определенные рыбопродукты рассматриваются законодателем как имеющие особые потребительские качества, позволяющие отнести их к категории деликатесных. Именно этот критерий подлежит применению при оценке правомерности обложения НДС по той или иной налоговой ставке.
 
    Таким образом, в силу прямого указания в п. 2 ст. 164 НК РФ к деликатесным рыбопродуктам относятся только кета слабосоленая, среднесоленая и семужного посола, спинки и теша кеты холодного копчения.
 
    Поскольку  законодателем в качестве деликатесной продукции выделены части кеты (теша и спинки) холодного копчения, следовательно, реализация теши и спинок кеты слабосоленой подлежит обложению НДС по ставке 10 %.
 
    Коды видов продукции, в отношении которых применяется пониженная ставка налога на добавленную стоимость, определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.
 
    Таким образом, в соответствии с указанными нормами для применения заявителем ставки 10% необходимо осуществление операций по реализации море- и рыбопродуктов и  включение кода реализуемого товара по Общероссийскому классификатору продукции в определенный Правительством РФ перечень кодов видов продукции, облагаемых по пониженной ставке.
 
    Постановлением Правительства РФ№ 908 от 31.12.2004 утвержден «Перечень кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 %», в который в разделе «Море- и рыбопродукты...» включены товары группы 92 6800 «Товары рыбные в расфасовке» с присвоенными кодами 92 6820-92 6891, с указанием – «кроме деликатесных».
 
    По материалам дела установлено, что для осуществления вида деятельности, связанной с переработкой и консервированием море- и рыбопродуктов, ООО «Тихрыбком» имеет сертификат соответствия № РОСС RU.ПТ15 В00023, в котором указан Код ОК 005 (ОКП) 926800 «Продукция рыбная малосоленая, малосоленая ароматная, малосоленая подкопченная» (Продукция рыбная всех видов разделки).
 
    Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК005-93, утвержденному
Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 № 301, продукция производства
ООО «Тихрыбком» относится : класс 92 0000, подкласс 92 6000, группа 92 6800.
 
    Производство продукции ООО «Тихрыбком» осуществляется в соответствии с Техническими условиями ТУ 9268-065-33620410-05 и Технологической инструкцией «По изготовлению продукции рыбной малосоленой, малосоленой ароматной, малосоленой подкопченной» (ТИ-28-2005).
 
    Согласно указанной Технологической инструкции продукция малосоленая, малосоленая ароматная, малосоленая подкопченная изготавливается из лососей дальневосточных (гольца, горбуши, кеты, кижуча, кунджи, нерки, симы), минтая, осетровых, палтуса, семги, скумбрии, ставриды, терпуга, трески, форели и других видов рыб.
 
    Сырье и материалы по качеству должны быть не ниже первого сорта.
 
    В зависимости от вида используемого сырья, способов его разделки, пряно-ароматических и вкусовых добавок ООО «Тихрыбком» изготавливает продукцию в следующем ассортименте:малосоленая;малосоленая ароматная; малосоленая подкопченная (с пряностями, чесноком, смесью пряностей, зеленью); «Ассорти» из малосоленых, (малосоленых подкопченных) филе-ломтиков, филе-кусочков (филе-соломки, спинки-ломтиков) кеты (горбуши) и палтуса (трески, минтая).
 
    Согласно Технологической инструкции «По изготовлению продукции рыбной малосоленой, малосоленой ароматной, малосоленой подкопченной» (ТИ-28-2005) филе- кусочки могут изготавливаться из срезок брюшной, спинной, прихвостовой, приголовной части филе.
 
    Согласно Технологической инструкции «По изготовлению продукции рыбной малосоленой, малосоленой ароматной, малосоленой подкопченной» (ТИ-28-2005) с наименованием «брюшки» выпускают собранные полоски тонкой брюшной части с плавниками.
 
    Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 № 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов» к облагаемым НДС по ставке 10 %  товарам в разделе «Море- и рыбопродукты...» отнесены отходы пищевые прочие (отходы пищевые от разделки) с кодами по Общероссийскому классификатору продукции 92 6701 - 92 6770.
 
    Согласно Общероссийскому классификаторупродукции облагаемыми по ставке НДС 10% являются отходы пищевые от разделки соленые : срезки, теша, плечики, икра, код                   92 6726.
 
    В соответствии с п. 64 Национального стандарта «Рыба, нерыбные объекты и продукция из них. Термины и определения»  ГОСТ Р 50380-2005  теша - брюшная часть рыбы, отделенная от нее срезом от приголовка до анального плавника.
 
    Кроме того, в соответствии с разъяснениями в Письме Минфина РФ от 02.10.2007          № 03-07-03/128  при реализации на территории РФ отходов от разделки рыбы, в том числе голов, позвоночника, хвостовых стеблей и отходов прочих, применяется ставка налога на добавленную стоимость в размере 10 %.
 
    Таким образом,  филе-кусочки и брюшки кеты малосоленой являются продукцией,  произведенной из отходов от разделки  рыбы, соответственно, к деликатесным товарам не относятся, и подлежат реализации с применением  ставки НДС в размере 10 %, поскольку указанная продукция  соответствует условиям, необходимым для применения льготы, предусмотренной п. 2 ст. 164 НК РФ.
 
    Правомерность указанного вывода подтверждается материалами судебной практики -
 
    в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 19.11.2008 № Ф04-7151/2008 (16245-А27-42) указано, что решение налогового органа в части доначисления НДС исходя из ставки 18 % по операциям реализации теши и спинок кеты (за исключением теши и спинок кеты холодного копчения) признано арбитражным судом недействительным в связи с тем, что согласно пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ к деликатесным рыбопродуктам относятся только теша и спинки кеты холодного копчения. Определением ВАС РФ от 04.03.2009 № ВАС-2131/09 по делу № А27-2106/2008-2 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.
 
    В части продукции «Ассорти» (кета, минтай), «Ассорти» (кета, треска), «Ассорти» (кета, палтус), установлено, что кета в указанном случае не реализовывается в виде отдельного продукта, поэтому «Ассорти» представляет собой не кету или части от ее разделки, а является самостоятельным видом товара, изготовленным из нескольких видов рыб.
 
    При этом, в  закрытый перечень деликатесной продукции, предусмотренный п. 2 ст. 164 НК РФ, не включены ни минтай, ни треска, ни палтус, ни такой вид рыбной продукции как ассорти.
 
    Поскольку п. 2 ст. 164 НК РФ к деликатесным продуктам относит только кету слабосоленую, среднесоленую и семужного посола, тешу и спинки кеты холодного копчения, и не содержит указания на то, что продукты, в состав которых входит кета, являются деликатесным продуктом, постольку ООО «Тихрыбком» правомерно применена налоговая ставка 10 % при реализации продукции «Ассорти».
 
    Довод налогового органа об обязанности ООО «Тихрыбком» разделить выручку oт реализации продукции «Ассорти» на две части: облагаемую по НДС по ставке 10 % и по ставке 18 % признается несостоятельным, поскольку ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении на наличие у налогоплательщика такой обязанности не указывалось. Оспариваемым решением заявителю вменено в обязанность исчисление и уплата налога по ставке 18 % на всю продукцию «Ассорти».
 
    При этом, обоснованным признается довод заявителя о том, что ссылка на п. 1 ст. 153 НК РФ о необходимости определять налоговую бaзy отдельно по каждому виду товаров, облагаемых по разным ставкам, неправомерна, поскольку ООО «Тихрыбком» реализовывались не разные виды товаров, а один - «Ассорти», в связи с чем разделение выручки невозможно.
 
    Правомерность указанного вывода подтверждается материалами судебной практики в   отношении   продукции   ассорти,   в   состав   которой   входит деликатесный   продукт, - постановление ФАС Московского округа в постановлении от 11.03.2013 по делу № А40-39704/12-91-218.
 
    Таким образом, доначисление в оспариваемом решении НДС в размере 18 % на данные виды товара необоснованно, а выполнение заявителем письменных разъяснений Минфина РФ в силу пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ исключает возможность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и в силу п. 8 ст. 75 НК РФ исключает начисление пени.
 
    Довод заявителя о наличии у налогового органа оснований для учета переплаты по НДС в сумме 21 665 руб. при определении размера недоимки, начислении пени и штрафа признается необоснованным в силу правовой позиции, изложенной в постановлении ВАС РФ от 25.09.2012 № 4050/12, в котором указано, что на основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном ст. 69 НК РФ порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (п. 3 ст. 101.3 НК РФ).
 
    В силу указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со ст. 101 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции судов по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом названного зачета.
 
    Указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.
 
    Названные переплаты подлежат учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности.
 
    НДФЛ.
 
    Согласно ст. 209 НК РФ объектом налогообложения по НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиком. В силу ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.ст. 218 - 221 НК РФ.
 
    В силу ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком.
 
    П. 3 ст. 226 НК РФ определено, что исчисление сумм налога на доходы физических лиц производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.
 
    В соответствии с п. 4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму названного налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. В силу п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.
 
    Пп. 1 п. 1 ст. 223 НК РФ установлено, что дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме. Согласно п. 2 ст. 223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).
 
    По материалам дела установлено, что за период с 01.05.2008 года по 31.12.2010 года на основании данных главной книги, первичных кассовых и банковских документов, ведомостей по начислению зарплаты, договоров и других документов, связанных и исчислением и уплатой НДФЛ, произведена проверка полноты и своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц.
 
    Как следует из материалов проверки, ООО «Тихрыбком» имеет обособленные подразделения (стационарные рабочие места) за пределами г. Магадана. В соответствии с п. 7 ст. 226 НК РФ налоговые агенты, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога на доходы физических лиц, как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.
 
    При этом, в ходе проведения выездной налоговой проверки были учтены все суммы уплаты налога по месту нахождения головной организации в полном объеме, в том числе с учетом обособленных подразделений.
 
    Проверкой установлено, что заработная плата в организации весь проверяемый период  выплачивалась своевременно, но не в полном объеме. Задолженность по невыплаченной заработной плате по состоянию на 01.01.2011 установлена в сумме 9 690 463 руб. Задолженность по налогу на доходы физических лиц пропорционально выплаченной заработной плате в целом по организации по состоянию на 01.01.2011 не установлена.
 
    Также налоговым органом установлено нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ за период с 02.09.2010 по 31.12.2010 - несвоевременное (неполное) перечисление в бюджет НДФЛ в сумме 53 278 руб.
 
    Данное правонарушение квалифицируется как неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ.
 
    В связи с установленной за период с 02.09.2010 по 31.12.2010 задолженности в размере 53 278 руб., в соответствии со ст. 123 НК РФ с указанной суммы задолженности исчислен штраф в размере 10 655, 60 руб.
 
    Кроме того, из оспариваемого решения следует, что в нарушение п. 6 ст. 226 НК РФ за период с 01.05.2008  по 31.12.2010 установлено несвоевременное (неполное) перечисление в бюджет НДФЛ в сумме 53 278 руб., однако, основания возникновения указанной задолженности и документальное подтверждение ее наличия налоговым органом не представлены.
 
    В соответствии с п. 4 ст. 75 НК РФ за несвоевременное (неполное) перечисление НДФЛ начислена пеня в размере 289 851, 14 руб.
 
    Суммы пени в размере 281 459, 27 руб. (НДФЛ г. Магадана) и 2 629, 40 руб. (НДФЛ г. Москвы) исчислены на сумму задолженности, образовавшейся в период с 02.07.2008 по 09.11.2012. При этом, налоговый орган указал, что начисление пени по НДФЛ производилось за весь проверяемый период на дату вынесения решения за несвоевременное перечисление налога в бюджет по каждому из сроков несвоевременного перечисления.
 
    Между тем, по материалам дела установлено, что сведения о наличии задолженности по НДФЛ в размере 53 278 руб. за период с 02.09.2010 по 31.12.2010 не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку по состоянию на 15.09.2010 имелась переплата по НДФЛ в сумме 3 610 498 руб., по состоянию на 15.12.2010 имелась переплата в сумме                   111 724 руб. Однако, при расчете пени указанные суммы переплаты не учтены.
 
    Кроме того, из  оспариваемого  решения следует, что в ходе налоговой проверки  установлен  единичный   факт несвоевременного перечисления НДФЛ в сумме 53 278 руб. по состоянию на 15.11.2010. Задолженность в размере  53 278 руб. по состоянию  на 15.11.2010 погашена п.п. № 917 от 15.12.2010.
 
    Таким образом, признается обоснованным довод заявителя о том, что начисление пени за период  02.09.2010 по 31.12.2010 неправомерно, т.к.пени могли быть начислены за период с  16.11.2010 по 15.12.2010 и только с суммы 53 278 руб., установленной в акте проверки и оспариваемом решении.
 
    Между тем, из приложений  9 - 14 к оспариваемому решению следует, что пени  начислены за 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 годы на суммы, которые не отражены ни в Акте проверки, ни в решении, что свидетельствует о несоответствии расчета пени обстоятельствам, установленным по результатам проведения выездной налоговой проверки.
 
    При этом, представленные расчеты НДФЛ и пени, начисленной на суммы задолженности, образовавшейся в период с 02.07.2008 по 09.11.2012, не могут быть признаны обоснованными, поскольку документально не подтвержден размер фактически удержанного, но не перечисленного налоговым агентом налога, отсутствуют сведения о предоставленных вычетах, и при определении суммы налога, подлежащей перечислению в бюджет, указанные данные не учтены.
 
    Вывод о нарушении  ООО «Тихрыбком» ст. 226 НК РФ сделан налоговым органом без ссылки на конкретные, документально подтвержденные факты нарушений сроков, допущенных налогоплательщиком при перечислении НДФЛ.
 
    В оспариваемом решении не указано, в какой момент в соответствии с положениями ст. 226 НК РФ возникла обязанность по перечислению НДФЛ в отношении конкретных выплачиваемых доходов, не определена налоговая база по каждому конкретному работнику, в отношении которого допущено несвоевременное перечисление налога.
 
    Из содержания решения и расчета налога и пени не представляется возможным установить, учитывались ли обособленно от прочих выплат по оплате труда авансы, подлежащие включению в выплаченные доходы только при окончательном расчете за соответствующий месяц, вычеты по налогу и их размеры, ставки налога.
 
    При указанных обстоятельствах невозможно проверить расчеты налогового органа в части обоснованности возникновения задолженности, на которую начислены пени, вследствие отсутствия в акте и в решении соответствующих сведений о суммах и датах фактической выплаты дохода, основанных на первичных документах.
 
    Из буквального толкования норм налогового законодательства, регулирующих порядок исчисления, удержания и уплаты налога налоговым агентом следует, что НДФЛ исчисляется по каждому конкретному налогоплательщику отдельно, поскольку налог на доходы физических лиц носит персонифицированный характер.
 
    В силу пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в числе прочего, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.
 
    В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.
 
    В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
 
    Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (п. 14 ст. 101 НК РФ).
 
    Из оспариваемого решения следует, что проверка полноты и своевременности  перечисления в бюджет удержанных сумм НДФЛ проведена на основании данных главной книги, первичных кассовых и банковских документов, ведомостей по начислению зарплаты, договоров и других документов, связанных с исчислением и уплатой НДФЛ.
 
    Однако, относительно документов по НДФЛ, подвергнутых налоговым органом проверке в ходе выездной налоговой проверки и на основании которых налоговым органом производился расчет, не представляется возможным не только сделать вывод о конкретных суммах не перечисленного налога по каждому работнику, но и установить их достоверность.
 
    В оспариваемом решении отсутствуют сведения о проверке налоговым органом налоговых карточек для учета выплаченных физическим лицам сумм доходов, исчисленных и удержанных сумм НДФЛ на момент возникновения обязанности по перечислению НДФЛ, в разрезе каждого физического лица с указанием дат выплат заработной платы, не определена налоговая база по каждому конкретному работнику, в отношении которого допущено несвоевременное перечисление налога.
 
    Произведенные начисления сделаны налоговым органом безотносительно к конкретным работникам, что не позволяет определить, производилась ли конкретному работнику фактическая выплата дохода, из которого произведены соответствующие удержания, и, следовательно, сделать вывод о дате возникновения обязанности по перечислению НДФЛ.
 
    Как следует из выводов Конституционного Суда РФ, изложенного в Определении от 12.05.2003 № 175-0 в части начисления пеней их начисление уплата связывается законодателем не с налоговым или отчетным периодом, а с днем уплаты налога, установленным законодательным актом об этом налоге; обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (п. 1 ст. 45 НК РФ); сроки уплаты налогов и сборов устанавливаются применительно к каждому налогу и сбору (п. 1 ст. 57 НК РФ). Обязанностью налогового агента является уплата удержанной у налогоплательщика суммы налога в установленном законом порядке и в надлежащий срок.
 
    Поскольку пеня начисляется за каждый календарный день просрочки неисполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, то соответственно налоговый орган обязан установить конкретное лицо, которому выплачен доход, дату выплаты дохода, размер, а также указать сумму неперечисленного НДФЛ. Правомерность начисления пени, её расчёт зависит от достоверности установления указанных  составляющих при исчислении пени.
 
    Однако, из представленных в дело доказательств (акта проверки, первичных учётных документов) не представляется возможным установить, когда и относительно какого конкретного календарного периода, в каком размере, в отношении какого сотрудника имело место нарушение сроков перечисления удержанного НДФЛ, поскольку начисление пени произведено за весь проверяемый период с 02.07.2008 по 09.11.2010 без конкретизации указанных показателей.
 
    При использованной налоговым органом методике расчёта,  размер начисленных пеней не может быть признан судом достоверным, поскольку нельзя признать доказанным перечисление НДФЛ с нарушением установленного срока в размере, указанном в акте проверки.
 
    При указанных обстоятельствах выводы налогового органа относительно нарушений сроков перечисления НДФЛ не соответствуют фактическим обстоятельствам, сделаны без проверки и оценки налоговым органом документов первичного учёта.
 
    Таким образом, правомерен довод заявителя о том, что произведенные налоговым органом расчеты по НДФЛ и соответствующей пени содержат существенные юридические пороки, не позволяющие установить достоверность и правильность расчета.
 
    Кроме того, при расчете пени и расчете штрафа налоговым органом применялся различный подход к учету сумм НДФЛ – пени в размере 289 851, 14 руб. начислены на суммы задолженности, образовавшейся в период с 02.07.2008 по 09.11.2012, штраф в размере 10 655, 60 руб. исчислен с суммы задолженности в размере 53 278 руб.
 
    При этом, расчеты суммы задолженности по НДФЛ, суммы пени и штрафа не могут быть признаны обоснованными, поскольку документально не подтвержден размер фактически удержанного, но не перечисленного налоговым агентом налога, следовательно, указанные расчеты начисленных сумм налога, пени и штрафа не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по результатам проведения выездной налоговой проверки.
 
    В силу положений ст.ст. 75 и  123 НК РФ начисление пени и привлечение налогового агента к ответственности правомерно в случае нарушения налоговым агентом сроков перечисления налога, установленных п. 6 ст. 226 НК РФ.
 
    Однако, ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не содержится указаний на конкретные первичные документы, на основании которых установлена дата возникновения задолженности по НДФЛ перед бюджетом, не указано, когда и в соответствии с положениями ст. 226 НК РФ у налогового агента возникла обязанность по перечислению НДФЛ в отношении конкретных выплачиваемых доходов.
 
    Кроме того, правомерным признается  довод  заявителя о том, что налоговый  орган  кроме указанных нарушений порядка проведения налоговой проверки, ни в акте проверки, ни в отдельном приложении не отразил расчёт суммы пени, начисленной по НДФЛ, тем самым нарушил право налогового органа представить свои возражения при рассмотрении возражений, поскольку не располагал сведениями, какие конкретно суммы НДФЛ признаны налоговым органом просроченными, каким способом определен размер просроченных к уплате сумм НДФЛ, какими документами это подтверждается.
 
    Таким образом, налоговым органом не представлено обоснование начисления пени на суммы НДФЛ, которые не указаны в акте проверки как задолженность либо  несвоевременная уплата и по которым налогоплательщик был лишен возможности представить свои возражения.
 
    Данные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки имеют существенный характер в силу положений п. 14 ст. 101 НК РФ и являются безусловным основанием для признания решения недействительным в указанной части.
 
    Правомерность указанных выводов подтверждается материалами судебной практики - постановления ФАС ДВО от 11.12.2013 № Ф03-5847/2013, ФАС ВСО от 05.03.2013 № A19-9755/2012, ФАС ЦО от 22.01.2014 № А14-18437/2012, ФАС ЦО от 21.12.2012 № А68-11709/2011, ФАС СЗО от 18.01.2013 № А42-8095/2011.
 
    Кроме того, суд учитывает результаты рассмотрения дела № А37-233/2013, по результатам рассмотрения которого при сходных фактических обстоятельствах признаны правомерными доводы заявителя о том, что налоговым органом ни в акте проверки, ни в решении не отражены данные, позволяющие достоверно  установить наличие недоимки по НДФЛ на соответствующие даты и правильность начисления пени.
 
    Обоснованным признается довод заявителя о невыполнении налоговым органом при назначении  штрафа требований  пп. 4  п. 5  ст. 101   НК  РФ,  поскольку  вопрос  о  наличии смягчающих либо отягчающих обстоятельств не рассматривался.
 
    В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций в порядке, предусмотренном ст. 114 НК РФ.
 
    В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.
 
    Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, приведен в п. 1 ст. 112 НК РФ.
 
    По материалам дела установлено, и не отрицается налоговым органом, что при вынесении оспариваемого решения указанные обстоятельства не устанавливались и не рассматривались, что свидетельствует о существенном ущемлении прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку согласно постановлению Конституционного Суда РФ № 11-П, санкции штрафного характера, должны отвечать вытекающим из Конституции РФ требованиям справедливости и соразмерности.
 
    Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости в сфере публично - правовой ответственности, предполагает установление этой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.
 
    При этом, несостоятельным признается довод налогового органа о том, что заявитель не обращался с ходатайством о снижении размера штрафных санкций, поскольку установление смягчающих обстоятельств в силу ст. 101 НК РФ является обязанностью должностною лица, рассматривающего материалы проверки.
 
    Налог на прибыль.
 
    В силу ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком и оформлен-ные в соответствии с законодательством Российской Федерации.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ). Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.
 
    В соответствии с п. 2 ст. 252 НК РФ произведенные налогоплательщиком расходы в целях исчисления налога на прибыль в подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.
 
    Расходы, связанные с производством и реализацией, в свою очередь, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы (п. 2 ст. 253 НК РФ).
 
    В  соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ, к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг); а также расходы на приобретение комплектующих изделий, подвергающихся монтажу, и (или) полуфабрикатов, подвергающихся дополнительной обработке у налогоплательщика (пп. 4 п. 1 ст. 254 НК РФ).
 
    В соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.
 
    К прямым расходам могут быть отнесены, в частности : материальные затраты, определяемые в соответствии с пп. 1 и 4 п. 1 ст. 254 НК РФ; расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной частей трудовой пенсии, на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда; суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.
 
    К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со ст. 265 НК РФ, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.
 
    Таким образом, исходя из буквального толкования понятия материальных расходов, закрепленной законодателем в указанной выше норме явно следует, что к прямым затратам относятся сырье и материалы, непосредственно участвующие в производстве продукции, являющиеся ее материальной основой либо являющиеся необходимым компонентом. Иные материалы налогоплательщик вправе  (но не обязан) отнести к косвенным расходам.
 
    В силу п. 1 ст. 318 НК РФ налогоплательщик вправе самостоятельно определить перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг), зафиксировав его в учетной политике для целей налогообложения, о чем разъясняется в письмах Минфина России от 25.05.2010 № 03-03-06/2/101 (п. 3) и от 12.11.2009 № 03-03-06/1/742.
 
    Выбор организацией метода распределения прямых и косвенных расходов должен быть обоснован технологическим процессом и быть экономически оправданным. При отнесении расхода к той или иной группе (виду) следует исходить из их характера. Перечень прямых расходов формируется исходя из специфики деятельности организации и сути самих затрат.
 
    Таким образом, право самостоятельно определять перечень расходов требует от налогоплательщика обоснования принятого решения. Такое полномочие может быть использовано налогоплательщиком в целях учета особенностей, характерных для разных отраслей промышленности.
 
    Поскольку перечень прямых расходов, установленный п. 1 ст. 318 НК РФ, является рекомендуемым, то налогоплательщик вправе не только расширить, но и сократить его. Таким образом, в любом случае законодатель предоставил это право налогоплательщику.
 
    По материалам дела установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Тихрыбком» были представлены учетная политика организации, экономическое обоснование распределения материальных затрат на прямые и косвенные в соответствии со ст. 318 НК РФ.
 
    При этом, ООО «Тихрыбком» указывает, что одновременно осуществляет два вида деятельности - вылов водных биоресурсов с последующей переработкой и выпуском продукции и предоставление судов в аренду с экипажем сторонним организациям.
 
    Затраты на топливо, наживку и котловое питание невозможно распределить между двумя этими видами деятельности, осуществляемыми в период промыслового рейса.
 
    Заявитель считает, что учитывая специфику рыбной отрасли и особенности технологического процесса отсутствует реальная возможность отнесения указанных материальных затрат к прямым расходам, и экономически обоснованным будет отнесение указанных затрат к косвенным расходам.
 
    При этом, налоговой проверкой установлено, что порядок отнесения расходов на соль в экономическом обосновании отсутствует.
 
    По материалам дела установлено, что экономическое обоснование распределения  материальных затрат на прямые и косвенные в целях применения положений статьи 318 НК РФ утверждены налогоплательщиком (заявителем) локальным актом - Приказом 30.12.2007г (т.5,л.д.143).
 
    Учётная политика ООО «Тихрыбком» на 2008 - 2009г утверждена приказом от 29.12.2007.
 
    Пунктом 4.8 Учетной политики ООО «Тихрыбком» установлено, что к прямым расходам на производство продукции относятся следующие затраты на производство : расходы на заработную плату, суммы ЕСН,  расходы, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, расходы по топливу на судах; амортизация  основных средств, непосредственно занятых в производстве.
 
    При реализации покупных товаров к прямым расходам относятся стоимость покупных товаров и транспортные расходы, оказанные сторонним организациям при доставке этих товаров на склад.
 
    Таким образом, ООО «Тихрыбком», реализовав право, предоставленное налогоплательщику ст. 318 НК РФ и самостоятельно определив перечень прямых расходов в учетной политике, закрепил данный перечень локальным актом.
 
    По мнению налогового органа, налогоплательщик неправомерно сузил перечень прямых расходов, приведенный в п. 1 ст. 318 НК РФ, исключив из состава прямых расходов в целях налогообложения прибыли материальные затраты на приобретение материалов (нажива и соль), которые используются им в производстве продукции, образуют основу производства, поскольку  являются необходимым компонентом при производстве рыбной продукции.
 
    Однако, согласно положениям ст.ст. 254 и 318 НК РФ, затраты на сырье и материалы учитываются в составе прямых затрат, если они используются в производстве товаров и образуют их основу.
 
    Заявитель является рыбодобывающим предприятием, сырьем для осуществления данного вида деятельности как основой для производства продукции (то есть то, из чего производится продукция) безусловно и неоспоримо является рыба-сырец, из которой в дальнейшем производится готовая продукция. Причём сырье (водные биологические ресурсы) как непосредственно добываются самим заявителем, так и приобретаются заявителем у иных лиц,  что не оспаривается сторонами.
 
    При приобретении сырья у сторонних лиц (то есть уже добытого сырья) расходы  состоят из стоимости приобретаемой рыбы-сырца.
 
    Расходы, связанные с выловом водных биологических ресурсов (стоимость топлива, промвооружения, наживы, соли), подлежат учёту в себестоимости произведенной продукции, а не в стоимости приобретаемого сырья.
 
    Нажива не является ни сырьем, из которого производится рыбная продукция, ни материалом, образующим основу вырабатываемой продукции, а используется лишь для вылова рыбы-сырца.
 
    Соль является сопутствующим производству продукции материалом, используется для приготовления раствора при заморозке краба, и соответственно, основу вырабатываемой продукции не составляет. При этом, делая вывод о необходимости отнесения соли к прямым расходам, налоговый орган распространил эти расходы на всю готовую продукцию.
 
    Между тем, по материалам дела установлено, что соль используется только при выпуске краба. При изготовлении иной продукции (из рыбы-сырца, трубача и др.) соль не используется, в связи с чем выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам.
 
    Экономическая обоснованность отнесения расходов на соль к косвенным расходам подтверждается представленным заявителем Руководством по технологии обработки краба, утвержденным 26.03.2007, из которого следует, что выдерживание в подсоленой пресной воде с массовой долей поваренной соли 6 – 8 % с температурой 40 – 50 градусов на 3 – 5 сек производится для дальнейшего облегчения складывания конечностей (п. 3.4).
 
    Следовательно, соль, используемая при первичной обработке краба, не является ни сырьем, из которого производится рыбная продукция, ни материалом, образующим основу вырабатываемой продукции.
 
    При указанных обстоятельствах, в силу своего прямого назначения ни нажива, ни соль не могут быть признаны в рыбодобывающей отрасли сырьём и материалом, непосредственно участвующим в производстве рыбной продукции, поскольку не являются ее материальной основой либо необходимым компонентом.
 
    Таким образом, стоимость наживы и соли, используемой при первичной обработке краба, не может быть отнесена к прямым затратам, поскольку нажива и соль являются сопутствующими циклу производства и подлежит учёту в себестоимости произведенной продукции, а не в стоимости приобретаемого сырья.
 
    Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган не опроверг с достаточной степенью достоверности и документально не подтвердил  неправомерность распределения заявителем расходов на прямые и косвенные и несоответствие нормам НК РФ отнесение затрат на соль и наживу к косвенным расходам.
 
    Согласно оспариваемому решению налоговый орган установил, что у налогоплательщика имелась реальная возможность включить в прямые расходы затраты предприятия, связанные с расходами на соль и наживу.
 
    При этом, в обоснование правомерности данного довода указано на показания свидетелей, которые подтвердили вывод налогового органа о невозможности осуществления технологического процесса добычи ВБР без использования наживы и соли.
 
    Между тем, учитывая специфику рыбной отрасли и особенности технологического процесса, отсутствие реальной возможности отнесения затрат по приобретению наживы и соли к прямым расходам, поскольку они не составляют основу готовой рыбопродукции и не являются необходимыми компонентами, используемыми в ее производстве, отнесение указанных расходов к косвенным правомерно.
 
    Таким образом, затраты на приобретение наживы и соли, используемой при первичной обработке краба, правомерно признаны сопутствующими производству продукции и обоснованно отнесены к косвенным расходам, что соответствует требованиям пп. 5 п. 1 ст. 254 и пп. 2 п. 1 ст. 318 НК РФ, учётной политике налогоплательщика и экономическому обоснованию.
 
    Правомерность указанного вывода подтверждается материалами судебной практики – постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2012 № А42-1207/2011.
 
    Кроме того, суд учитывает результаты рассмотрения Арбитражным судом Магаданской области дела № А37-233/2013, в судебных актах по которому при сходных фактических обстоятельствах указано, что учитывая специфику рыбной отрасли и особенности технологического процесса, затраты по приобретению топлива и наживы не могут быть отнесены к прямым расходам, поскольку они не составляют основу готовой рыбопродукции и не являются необходимыми компонентами, используемыми в ее производстве.
 
    Кроме того, подлежит удовлетворению требование ООО «Тихрыбком» о признании недействительным требования № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафов по состоянию на 08.02.2013,  оформленное по результатам выездной налоговой проверки в соответствии с положениями ст. 70 НК РФ.
 
    Поскольку оспариваемое требование направлено на основании оспариваемого решения  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, является производным от указанного решения и в нем отражены доначисленные в соответствии с решением суммы налогов, пеней и штрафов, постольку признание оспариваемого решения недействительным является основанием для признания оспариваемого требования недействительным в связи с отсутствием у налогоплательщика фактической обязанности по уплате доначисленных налогов, пени, штрафов.
 
    Кроме того, оспариваемое требование признается несоответствующим действительной налоговой обязанности налогоплательщика, поскольку с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении ВАС РФ от 25.09.2012 № 4050/12, имеющаяся переплата подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности. Таким образом, установленная по результатам налоговой проверки переплата по НДС в сумме 21 665 руб. должна быть учтена при оформлении требования № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафов по состоянию на 08.02.2013.
 
    Между тем, указанная в оспариваемом требовании недоимка по НДС в размере 73 815 руб. соответствует недоимке по НДС, указанной в оспариваемом решении, т.е. имеющаяся переплата не учтена.
 
    Поскольку непосредственно налоговый орган является органом, осуществляющим контроль за правильностью и полнотой исчисления, полнотой и своевременностью уплаты налогов, постольку на нём лежит обязанность по корректировке данных налоговых обязательств налогоплательщика, которые в последующем непосредственно им используется при решении вопросов о наличии (отсутствии) недоимки и оснований для  формирования требований на уплату сумм недоимок по соответствующим видам налогов.
 
    Таким образом, по результатам исследования оспариваемых решения и требования установлено несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя. Достаточные доказательства обратного налоговым органом не представлены.
 
    В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненорматив-ных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В соответствии со ст. 13 ГК РФ и разъяснениями в п. 6 Совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 от 01.07.1996 основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.
 
    Из содержания указанных норм следует, что признание недействительным ненормативного акта возможно только в том случае, если установлено в совокупности наличие двух критериев: несоответствие закону или нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося с соответствующим заявлением.
 
    С учетом представленных по делу доказательств суд признает документально подтвержденными обстоятельства, на которые заявитель ссылается как на основание своих требований.
 
    Указанные доказательства признаются достаточными для удовлетворения заявленных ООО «Тихрыбком» требований, поскольку в ходе рассмотрения дела установлено наличие признаков, позволяющих признать оспариваемые решение и требование недействительными - одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя.
 
    Достаточные доказательства обратного налоговым органом не представлены.
 
    Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют их основные доводы и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении вопроса об оспаривании решения и требования, поскольку судом установлена недействительность указанных ненормативных актов.
 
    При этом, суд принимает во внимание положения ч. 7 ст. 3 НК РФ, согласно которой все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.
 
    Кроме того, в силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
 
    В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.
 
    При этом, в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения по данному делу должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    В соответствии со ст. 112 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение по существу.
 
    Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    Из материалов дела следует, что при обращении в арбитражный суд заявителем платежными поручениями № 570, 571, 572 от 12.02.2013, уплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб., которая в соответствии со ст. 110 АПК РФ в связи с удовлетворением заявленных требований подлежит взысканию в пользу заявителя с ответчика.
 
    На основании п. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объеме – 28.03.2014.
 
    Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167 - 170, 176, 180 - 182, 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
 
 
Р Е Ш И Л:
 
 
    1. Требования заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», удовлетворить.
 
    2. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-13/66 от 09.11.2012 и требование № 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 08.02.2013 признать недействительными.
 
    3. Взыскать с ответчика,  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы              № 1 по Магаданской области, в пользу заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания», госпошлину в размере    6 000 руб., уплаченную по платежным поручениям № 570, 571, 572 от 12.02.2013. Выдать заявителю исполнительный лист после вступления решения в законную силу.
 
    4. В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Тихоокеанская рыбопромышленная компания».
 
    5. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд (г.Хабаровск) в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Магаданской области, в установленном АПК РФ порядке.
 
 
 
    Судья                                                                                       Степанова Е.С.