Решение от 16 июня 2010 года №А36-957/2010

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
ул. Скороходова, 2, г. Липецк, 398019
 
http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: arbsud@lipetsk.ru
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
       
 
    г.Липецк                                                                           Дело №А36-957/2010
 
    «16» июня   2010 г.
 
    Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Наземниковой Н.П.,
 
    при ведении протокола  судебного заседания  помощником судьи Казариной Е.А.,
 
    рассмотрев в  открытом судебном заседании дело
 
    по заявлению Общества с ограниченной ответственностью  магазин №114 «ЮЖНЫЙ»
 
    к   ИФНС России  по  Октябрьскому району г. Липецка
 
    с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области
 
    о  признании  незаконным решения  №6298ДСП от 21.10.2009 г.,
 
    при участии в заседании:
 
    от ООО: Марков А.С.  – представитель (доверенность от 08.04.10 г.),
 
    от ИФНС:  Хроколо Л.В. – начальник  юридического отдела (доверенность  от  19.01.10 г.  №04-09/00534), Старцева  К.Л. -  главный госналогинспектор  отдела выездных проверок (доверенность от 07.04.10 г. №04-09/03889), Никифоров  А.Ю. -  старший  госналогинспектор  отдела выездных  проверок (доверенность от 07.04.10 г. №04-09/03888), Гордеева В.Н. - главный специалист - эксперт юридического отдела (доверенность от 07.04.10 г. №04-09/03904),
 
    от МИФНС: Саввина В.С. – заместитель начальника юридического отдела (доверенность № 02-23 от 15.01.2010),
 
 
    У С Т А Н О В И Л:
 
    Общество с ограниченной ответственностью магазин №114 «ЮЖНЫЙ» обратилось в арбитражный  суд с  заявлением  к ИФНС России   по Октябрьскому району г.Липецка  о признании   решения  от 21.10.2009 г. №6298ДСП «О  привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения»  незаконным.
 
    Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объёме по основаниям,  изложенным в заявлении и   пояснениях. По эпизоду  занижения  налогооблагаемой  базы по налогу на прибыль за 2007 год, в результате  включения  в состав расходов налогоплательщика,  уменьшающих полученные  им доходы, затрат на капитальный ремонт арендованного помещения, относящихся к другому  налоговому периоду, заявитель  поясняет, что   налогоплательщиком расходы,  по неравномерно производимому  в течение года ремонту основных средств,    учтены на счете 97 «расходы будущих периодов», и,  обусловлено это отсутствием соответствующих  резервов  у налогоплательщика, что  подтверждается  Приказом  директора  ООО магазин №114 «ЮЖНЫЙ»  б/н от 29.12.2006 г. «Об учетной политике на 2007 г. для целей налогообложения».
 
    Налоговый  орган по данному эпизоду  в отзыве от 25.05.2010 г. №04-09, ссылаясь на пп.1, 2 ст. 260 НК РФ, считает, что  в части  относящейся к ремонту  арендованных основных средств относятся к тому  периоду, в котором  они были фактически произведены, то есть в 2006 году   в размере  фактически  произведенных  затрат.
 
    По эпизоду  отнесения  на расходы затрат  по договорам на оказание содействия в  реализации товара с индивидуальными предпринимателями, заявитель    считает,  что  налоговый орган пришел к неправильному  выводу о  заключении  договоров,  цель заключения договоров с индивидуальными предпринимателями  заключалась в необходимости  обеспечения  бесперебойного функционирования  магазинов розничной торговли и минимизации  рисков,  связанных с потенциальными  трудовыми  спорами.
 
    Налоговый орган, напротив, считает, что  цель    заключения  указанных договоров – занижение налоговой базы  по налогу на  прибыль и  единому социальному налогу.  Взаимоотношения  между ООО магазин №114 «ЮЖНЫЙ» и  индивидуальными предпринимателями  служили основной целью  представления персонала, что свойственно для договора  аутсорсинга.
 
    По эпизоду  отнесения  на расходы  амортизационных  отчислений  по оборудованию, полученному  в качестве дополнительного  вклада в  уставной капитал  от учредителя  и  затрат  налога  на имущество,  заявитель полагает, что  налоговым  органом неправильно  применен  абзац  6 п.1 ст. 277 НК РФ,  и считает,  что  заключение  оценщика не является документом,  подтверждающим  остаточную стоимость  имущества.
 
    Налоговый  орган,   ссылаясь на  абзац  4 п.2  ст. 277 НК РФ,  полагает, что  в налоговом учете для определения  и  признания стоимости  вносимого имущества от  физического лица (учредителя) необходимы документальное подтверждение  расходов  на приобретение с учетом  износа, а так же   акт независимого  оценщика.
 
    Исследовав материалы дела, изучив и дав оценку имеющимся в деле доказательствам, суд установил следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью магазин №114 «ЮЖНЫЙ» является действующим юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации серии 48 №000806331 (см.л.д.21 т.1).
 
    ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка на основании решения от 10.03.2009г. №11  была проведена выездная налоговая проверка ООО магазин №114 «ЮЖНЫЙ»  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на имущество организаций, на прибыль, транспортного налога, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., ЕНВД за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г., налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2007г. по 31.12.2008г. (см.л.д.1 т.10). Решением налогового органа от 08.05.2009г. срок проведения выездной налоговой проверки был продлен до 09.06.2009г. (см.л.д.11 т.10). В соответствии со справкой ИФНС от 09.06.2009г. проверка начата 10.03.2009г. окончена 09.06.2009г. (см.л.д.12 т.10).
 
    По результатам проверки составлен акт от 07.08.2009г. №41 (см.л.д.25-92 т.1) и принято решение от 21.10.2009г. №6298 ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (см.л.д.1-87 т.2). В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в общей сумме 4 349 314 руб., в том числе налог на прибыль – 2 627 856 руб., единый социальный налог – 1 720 258 руб.; п.1 ст.126 НК РФ в сумме 1 200 руб. Кроме того, заявителю предложено уплатить недоимку в размере 22 600 455 руб., в том числе налог на прибыль 13 155 588 руб., единый социальный налог – 9 444 867 руб., а также начислены пени в сумме 2 546 278 руб. 11 коп., в том числе налог на прибыль -861 336,08 руб., единый социальный налог – 1 684 942,03 руб.
 
    Налогоплательщик с решением ИФНС не согласился и обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Липецкой области. УФНС, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, приняло решение об оставлении решения ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка от 21.10.2009г.№6298 ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения (см.л.д.94-109 т.1).
 
    Основанием для доначисления соответствующих сумм недоимки по налогу на прибыль и ЕСН послужил вывод налоговых органов о том, что налогоплательщик неправомерно уменьшил затраты по налогу на прибыль на расходы, связанные с заключением договоров найма персонала, как направленную на получение необоснованной налоговой выгоды.
 
    Не согласившись с выводами ИФНС, налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.
 
    1) Налог на прибыль.
 
    1.1.       В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в состав расходов, уменьшающих полученные налогоплательщиком доходы, необоснованно отнесены расходы на ремонт, арендованного помещения в сумме 7 075 063 руб.
 
    Нарушение произошло в результате того, что Общество с ограниченной ответственностью  магазин №114 «ЮЖНЫЙ» (ООО «ЮЖНЫЙ», общество) включило в состав прямых расходов налогоплательщиков, осуществляющих оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, относящихся к реализованным товарам, по строке 020 Налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год, (регистрационный номер 4210384 от 19.03.2008г.) расходы по капитальному ремонту здания крытого рынка, находящегося по адресу: г. Липецк, ул. Космонавтов, 96.
 
    Данное помещение принадлежит ООО «ЮЖНЫЙ» на праве аренды по договору аренды нежилого помещения от 19 декабря 2006 года, заключенному с Липецким областным союзом потребительских обществ (Облпотребсоюз).
 
    Расходы на ремонт, арендованного помещения были осуществлены налогоплательщиком в 2006 году и учтены на счете 97 «Расходы будущих периодов» в сумме   7 075 063 руб., в том числе работы, выполняемые подрядными организациями 3 730 382,56 руб., материалы заказчика 3 344 680,44 руб., что установлено при проверке следующих документов: оборотов по счету 44.1 «Издержки обращения» за январь-март 2007 года, оборотами по счету 97 «Расходы будущих периодов » за январь-март 2007 года, приложения к налоговому регистру расходы будущих периодов за 2007 год, договоров с подрядными организациями, актов выполненных работ и др.
 
    Строительно-монтажные  и другие работы выполнялись сторонними организациями.
 
    Кроме того, на расходы отнесена стоимость материалов заказчика по данным работам в сумме 3 344 680,44 руб., что подтверждается актами выполненных работ, реестрами использованных материалов, требованиями- накладными.
 
    Согласно п. 3.3.4. договора аренды нежилого помещения от 19 декабря 2006 года арендатор обязан производить за свой счет капитальный, текущий и косметический ремонт.
 
    В соответствии с  п. 3.4.3.договора аренды нежилого помещения от 19 декабря 2006г. арендатор, вправе производить за свой счет улучшения, включая перепланировку и переоборудование арендуемых нежилых помещений (за исключением несущих конструкций), не нарушающие требования, предъявляемые к подобным объектам, оформив разрешение на проведение таких работ в соответствии с действующим законодательством.
 
    Произведенные арендатором отделимые без вреда для нежилых помещений  улучшения являются собственностью арендатора и могут при прекращении договора быть изъяты им либо переданы арендодателю на взаимосогласованных условиях. Произведенные за счет арендатора и с согласия арендодателя улучшения, неотделимые без вреда для нежилых помещений, при прекращении договора передаются в собственность арендодателя безвозмездно (п.3.3.11 Договора аренды нежилого помещения от 19.12.2006 г.).
 
    В соответствии с пунктами 1, 2 статьей 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Данное положение применяется также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.
 
    Пункт 3 ст. 260 НК РФ предоставляет организации право формировать резерв предстоящих расходов на ремонт основных средств.
 
    В проверяемом периоде  ООО «ЮЖНЫЙ» резерв  предстоящих расходов на ремонт основных средств не создавало.
 
    Согласно приказу «Об учетной политике для целей бухгалтерского учета на 2007 год» от 29.12.2006г. затраты на ремонт основных производственных фондов включаются в состав издержек обращения в том отчетном периоде, в котором они осуществлены в размере фактических затрат.
 
    Согласно приказу «Об учетной политике на 2007 для целей налогообложения» от 29.12.2006г. резервы сомнительных долгов и резерва на гарантийный ремонт не создаются.
 
    Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций в соответствии со статьей 247 НК РФ  признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
 
    Прибылью в целях налогообложения  признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с  главой 25 НК РФ.
 
    В соответствии  со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    В соответствии с ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.
 
    В соответствии с ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год.
 
    Таким образом, суд полагает, что в нарушение статьи 247, статьи 252, статьи 272, пункта 1 статьи  285  Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ЮЖНЫЙ»  необоснованно занизило налогооблагаемую базу  по налогу на прибыль за 2007 год на сумму 7 075 063 руб., в результате включения в состав расходов налогоплательщика уменьшающих полученные им доходы затрат на капитальный ремонт  арендованного помещения относящихся к другому налоговому периоду.
 
    Данные расходы учтены заявителем на счете 97 «Расходы будущих периодов» необоснованно,  поскольку в соответствии пп.1, 2 ст.260 НКРФ в части относящейся к ремонту арендованных основных средств указанные расходы относятся к тому периоду, в котором они были фактически осуществлены, то есть 2006 году в размере фактически произведенных затрат. (Договоры с подрядными организациями, акты выполненных работ- см. л.д.1-155 т.28).
 
    В результате вышеперечисленных нарушений недоимка по  налогу на прибыль за 2007 год составила 1 698 015 руб.
 
    В указанной части требование заявителя удовлетворению не подлежит.
 
    1.2. В ходе проверки  правильности определения расходов организации, связанных с производством и реализацией налоговым органом установлено, что налогоплательщиком необоснованно отнесено на расходы для целей налогообложения по налогу на прибыль затрат по договорам заявителя с индивидуальными предпринимателями на сумму 42 041 034 руб.
 
    Пунктом 1 ст. 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты понесенные налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Согласно абз. 3 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются, затраты, подтвержденные:
 
    - документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации;
 
    - документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были осуществлены расходы;
 
    - документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы  (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию.
 
    Выездной налоговой проверкой и материалами полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что в состав расходов, уменьшающих полученные налогоплательщиком в 2007 году доходы необоснованно отнесены расходы в сумме  42 041 034 руб.42 039 024 руб.00 коп.
 
    Нарушение произошло в результате того, что на расходы, уменьшающие полученные налогоплательщиком доходы, отнесены расходы по  договорам, заключенным с индивидуальными предпринимателями.
 
    Общая стоимость услуг по  актам приемки-сдачи выполненных работ  (оказанных услуг) по данным договорам составила за 2007 год 144 624 263  руб.
 
    Договоры с индивидуальными предпринимателями, заключенные в период с 01.12.2006 г. по 24.05.2007г., однотипны по форме и содержанию. (см.л.д. 48-56 т.7, л.д. 1-136 т.24; л.д.  1-140 т.19; л.д. 121-131 т.20, л.д. 16-27 т.25).
 
    Договорами не определено, в каких торговых точках, принадлежащих ООО «ЮЖНЫЙ» осуществляет деятельность  каждый предприниматель.
 
    По результатам каждого месяца, в последний день месяца с каждым из индивидуальных предпринимателей  ООО «ЮЖНЫЙ» оформляло акт приемки-сдачи выполненных работ (оказанных услуг).
 
    Акт приемки – сдачи также однотипны по форме и содержанию по всем договорам. (л.д. 1-136 т.24).
 
    Перечисленные в актах приемки-сдачи выполненных работ, услуги соответствует функциональным  обязанностям  персонала торгового предприятия: директора магазина, администратора, товароведа, продавца, контролера-кассира, комплектовщика товаров, контролера ТЗ, уборщика, дворника  и т.п., что подтверждается должностными инструкциями, утвержденными индивидуальными предпринимателями  для сети универсамов «Корзинка».
 
    Фактически работы по данным договорам выполнялись торговым персоналом магазинов(см.л.д. 44-50 т.30-ИП Болотова, л.д. 96-104 т.26-ИП Попова, л.д. 26-52 т.31- ИП Пивовар, л.д. 52-82 т.32-ИП Калиничева, л.д. 95-97 т.25- ИП Лосева, л.д. 1-55т.33- ИП Звягина, л.д. 69-102 т.33-ИП Кривошеева, л.д. 31-33 т.34-ИП Карасиков, л.д. 1-20 т.16-ИП Бояринцев, л.д. 102-110т.16- ИП Леденева, л.д. 33-60 т.17- ИП Мелехина, л.д. 105-127 т.18- ИП Акельева, л.д. 65-93 т.29- ИП Кочетова, л.д. 122-126 т.29- ИП Бутко, л.д. 128-129 т.11, 134-144 т.11- ИП Титова, л.д. 2-3, 58-59 т.12- ИП Антонова).
 
    Оформленные акты приемки-сдачи  выполненных работ не подтверждают фактическое выполнение работ по договорам индивидуальными предпринимателями и составлялись с целью придать видимость выполнения ими  данных работ.
 
    Пунктом 3.2.  договоров предусматривается, что ООО «ЮЖНЫЙ» компенсирует издержки, понесенные индивидуальными предпринимателями в ходе исполнения договора. Однако, расчеты издержек и документы, подтверждающие осуществление расходов связанных с предпринимательской деятельностью в рамках договоров с ООО «ЮЖНЫЙ» индивидуальными предприниматели не представлялись. Никаких расходов кроме заработной платы наемных сотрудников индивидуальные предприниматели не несли, что подтверждается выписками по движению денежных средств по расчетному счету предпринимателей, допросами предпринимателей в качестве свидетелей.
 
    Как установлено в ходе проверки, собственником товаров и торгового оборудования, а также арендатором используемых помещений магазинов является ООО «ЮЖНЫЙ» (л.д. 1-136 т.24).
 
    Инкассация наличной денежной выручки во всех магазинах производилась отделениями банков Акционерный коммерческий Сберегательным банк РФ и ОАО «Липецккомбанк»  на основании договоров заключенных с  ООО «ЮЖНЫЙ».  Он же  осуществляет хранение товаров, обеспечивает бесперебойную работу ПЭВМ,  обучение персонала за свой счет, предоставляет специальную одежду для персонала, производит оплату услуг по прохождению медицинского осмотра.
 
    Штатное расписание ООО «ЮЖНЫЙ», утвержденное директором Киселевой Е.А.  01.07.2006 года, в количестве 145 штатных единиц с месячным фондом оплаты труда 1 695  335 рублей, не содержит должностей торгового и обслуживающего персонала магазинов, зарегистрированных ООО «ЮЖНЫЙ» как обособленные  подразделения. (см. л.д. 88-102 т.23).
 
    Данное штатное расписание действовало до 01.07.2007г. В этот период количество универсамов эконом класса «Корзинка» в составе организации составляло 22 подразделения. Среднесписочная численность работников универсама  составляла от 80 до 160 человек. Фактическое оформление персонала магазинов осуществлялось через индивидуальных предпринимателей, с которыми были заключены вышеперечисленные договоры.
 
    Таким образом,  суд приходит к выводу о том, что  указанные договоры заключены  с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль и единого социального налога. Данные взаимоотношения «Магазина» и «Предпринимателя» (как указано в договорах) служили основной целью предоставления персонала, что свойственно для договора аутсорсинга.
 
    На основании ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
 
    Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством.
 
    Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
 
    Предоставление персонала (аутсорсинг) является возмездным оказанием услуг.
 
    Согласно ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
 
    Предметом договора аутсорсинга является предоставление персонала исполнителя заказчику. Работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, оплату больничных и компенсации. При этом организация, в которую работники привлекаются по договору аутсорсинга, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений.
 
    Штатные расписания, которые были утверждены индивидуальными предпринимателями с указанием адреса и названия магазина сети «Корзинка» содержат, только  штатные единицы по должностям и профессиям  персонала магазинов, и не содержат других  специальностей, наличие которых, могло бы свидетельствовать, что индивидуальные предпринимателя действительно осуществляли предпринимательскую деятельность по подбору персонала, таких как бухгалтер, менеджер по персоналу и т.п. (л.д. 27-28 т.16-ИП Бояринцев, л.д. 34 т.34- ИП Карасиков, л.д. 111 т.16-ИП Леденева, л.д. 98 т.25-ИП Лосева, л.д. 100-101 т.11- ИП Титова, л.д. 130 т.11- ИП Титова, л.д. 105 т.26-ИП Попова, л.д. 6 т.29- ИП Фролова, л.д. 68 т.33- ИП Кривошеева, л.д. 121т.29- ИП Бутко, л.д. 1 т.39- ИП Пивовар, л.д. 16-17 т.31-ИП Кочетова, л.д. 85т.31- ИП Пивовар, л.д. 116, 125 т.30-ИП Звягина, л.д. 1,7 т.29-ИП Буга, л.д. 43 т.30-ИП Болотова, л.д. 61 т.17-ИП Мелехина, л.д. 147-148 т.17-ИП Акельева).
 
    В ходе выездной налоговой проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля были проведены допросы участников данных договоров (Том 15):Граждане: Антонова Н.С. (л.д. 41-47), Титова Г.В. (л.д. 17-23), Кочетова Л.А. (л.д.174-180), Бутко Е.В. (л.д. 73-78), Кривошеева Т.А.  (л.д. 11-16), Карасиков С.А. (л.д.103-109), Буга Е.Н. (л.д. 212-218),  Пивовар Л.С. (л.д. 203-211), Чулюкова В. А. (л.д. 29-35), Звягина С.Н. (л.д. 64-72), Попова Т.Н. (л.д. 24-28) пояснили, что  их обязанностями по договору с ООО «ЮЖНЫЙ»  является наем персонала. Болотова Т.Н. (л.д. 117-123),  Шаптина И.О. (л.д. 110-116), Бояринцев А.В. (л.д. 48-56), Калиничева О.А. (л.д. 36-40) заявили, что их обязанностями по договору с ООО «ЮЖНЫЙ» являлись все, что прописано в договоре, мерчандайзинг, работа в магазине.  Гражданка Акельева Н.И. (л.д. 57-63) отказалась от дачи показаний, ссылаясь на 51 статью Конституции РФ. Грибанова Е.В. (л.д. 196-202)затруднилась ответить на вопрос об обязанностях по договору с ООО «ЮЖНЫЙ». Фролова В.А. (л.д. 189-195) пояснила, что никаких обязанностей по договору с «ЮЖНЫЙ» не выполняла. Провести допросы свидетелей  Мелехиной О.В. , Лосевой Ж.Н., Леденевой О.В. не представилось возможным, так как данные граждане не явились на допрос.
 
    Как пояснила свидетель ИП Фролова В.А. она никакой деятельности по   договору с  ООО «ЮЖНЫЙ» не вела, просто предоставила свое свидетельство индивидуального предпринимателя (см.л.д. 189-195, т.15). Ведение учета и отчетности осуществляла Болотова Т.Н.- финансовый директор ООО «ЮЖНЫЙ»,  отчетность по деятельности ИП сдавалась в налоговый орган по доверенности на бухгалтера ООО «ЮЖНЫЙ».
 
    О том, что никакой деятельности по договору с ООО «ЮЖНЫЙ» не осуществляла, пояснила свидетель Грибанова Е.В. (л.д. 196-202 т.15). Отчетность по индивидуальному предпринимателю велась  за неё ООО «ЮЖНЫЙ», наем работников она не осуществляла, что подтверждается протоколом допроса от 30 апреля 2009 года.
 
    ИП Карасиков С.А. при допросе его в качестве свидетеля пояснил, что услуги указанные в актах выполненных работ к договору от 01.01.2007 г. б/н: приемка товара, контроль качества товара, оформление сопроводительных документов на товар, размещение товара в торговом зале  магазина, эксплуатация кассовых терминалов, погрузочно-разгрузочные работы, дежурство в торговом зале, уборка торгового зала,  других помещений магазина и прилежащей территории не осуществлял (см. л.д. 103-109 т.15).
 
    Бывший директор ООО «ЮЖНЫЙ» Пивовар С.Ф.  при проведении допроса его в качестве свидетеля подтвердил, что данные договоры являются договорами аутсорсинга (см.л.д. 181-188, т. 15).
 
    В ходе проверки установлено, что сами  предприниматели не осуществляли   наем персонала для магазинов сети «Корзинка» в рамках действия договоров с ООО «ЮЖНЫЙ».
 
    Данный факт подтверждается показаниями свидетелей - работников магазинов, опрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки и  дополнительных мероприятий налогового контроля (см.л.д.92-103 т.6; 3-10 т.15, 80-173 т.15)
 
    Большинство из опрошенных сотрудников не были знакомы с  индивидуальными предпринимателями, у которых они числились.
 
    Фактически вся деятельность по работе с персоналом выполнялась сотрудниками ООО «ЮЖНЫЙ», что подтверждается п.3.2 Положением о персональных данных работников утвержденного каждым из предпринимателей (см.л.д.102-106 т.11, 4-8 т.12, 77-82 т.16, 106-109 т.32, 80-103 т.31 и др.).
 
    Трудовые обязанности персонала магазинов закрепленные в должностных инструкциях, утвержденных,  предпринимателями разработаны для сети универсамов эконом класса «Корзинка».
 
    Положения о премировании работников магазинов утверждались индивидуальными предпринимателями, и действие его распространялось на всех работников, состоящих в штате конкретного  универсама «Корзинка» (см.л.д.51-53 т.30, 127-130 т.29, 36-39 т.34, 93-95 т.26).
 
    Правила внутреннего трудового распорядка были, утверждены индивидуальными предпринимателями, с указанием адреса места нахождения конкретного универсама сети «Корзинка» (см.л.д.31-42 т.30, 99-104 т.18, 88-99 т.31, 56-67 т.33, 25-30 т.34, 81-92 т.26, 46-57 т.12).
 
    В приказах по личному составу и основной деятельности издаваемых индивидуальными предпринимателями указывалось, что это приказ по универсаму «Корзинка» (см.л.д.3 т.20, 21 т.21, л.д.30-65 т.16).
 
    Все магазины сети «Корзинка» являются обособленными подразделениями ООО «ЮЖНЫЙ». Таким образом, физические лица - торговый и обслуживающий персонал магазинов, подчинялись внутреннему трудовому распорядку, установленному для сети магазинов «Корзинка» и осуществляли деятельность в интересах последнего.
 
    В ходе проверки  установлено,  что 18  индивидуальных предпринимателей, c которыми были заключены данные договора, являлись либо  сотрудниками ООО «ЮЖНЫЙ», либо наемными сотрудниками других предпринимателей, 1 предприниматель находился в родственных отношениях с учредителем и директором ООО «ЮЖНЫЙ» Пивовар С.Ф., что подтверждается  приказами о приеме на работу (см.л.д.1,8, 25, 54-55, 65, 88, 84, 96 т.20; 83 т.21, 62-64 т.22; 106-108 т.23; 21 т.16);  трудовыми договорами (см.л.д.22-25 т.16; 18-20 т.34; 1-98 т.18);  табелями учета рабочего времени (см.л.д. 26-87 т.23) и другими документами (стр. 44-45 Решения, таблица №1 на л.д.108-110 т.35).
 
    Индивидуальные предприниматели: Титова Г.В., Леденева О.В., Болотова Т.Н., Акельева Н.И., Антонова Н.С., Звягина С.Н., Калиничева О.А., Бояренцев А.В., Бутко Е.В. (Зацепина), Чулюкова В.А., Мелехина О.В., Попова Т.Н., Шаптина И.О., Буга Е.Н., Лосева Ж.Н. в период действия договоров являлись сотрудниками ООО «ЮЖНЫЙ». Они занимали ключевые должности в ООО «ЮЖНЫЙ», такие как финансовый директор, зам. финансового директора, главный бухгалтер, управляющий по работе с клиентами и др. (см. таблицу №2 на л.д.111 т.35).
 
    ИП Пивовар Л.С., с которой были заключены договора б/н от 01.01.2007 г. и б/н от  16.04.2007 г. приходилась  женой  Пивовар С.Ф., который являлся одним из учредителей и директором ООО «ЮЖНЫЙ» в проверяемом периоде (см.л.д. 36-39 т.10).
 
    В соответствии со Статьей 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми  для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:
 
    1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;
 
    (пп. 1 в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)
 
    2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
 
    3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.
 
    Согласно ст. 10 Семейного кодекса РФ брачными признаются отношения супругов, зарегистрированные в органах записи актов гражданского состояния (органах загса).
 
    Права и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации заключения брака в органах загса (п. 2 ст. 10 Семейного кодекса РФ).
 
    На основании п.1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
 
    Аналогичные нормы содержаться в ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью": лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица:
 
    - являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
 
    - владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
 
    - занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;
 
    - в иных случаях, определенных уставом общества.
 
    В Определении Конституционного Суда РФ от 08.04.2004 № 168-О указано на недопустимость использования инструментов гражданско-правовых отношений для создания схем незаконного обогащения.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу, что договоры, заключенные с индивидуальными предпринимателями, являются договорами, заключенными между взаимозависимыми лицами.
 
    Все предприниматели в проверяемом периоде  осуществляли свою деятельность только с ООО «ЮЖНЫЙ».
 
    Расходами предпринимателей по договорам с ООО «ЮЖНЫЙ» являлась заработная плата наемных сотрудников налоги и текущие расходы по содержанию расчетного счета и т.п. Они не несли никаких расходов  по найму персонала либо по организации торгового процесса.
 
    Аналогичные договора с предпринимателями заключались ООО «ЮЖНЫЙ» в 2006г. по мере открытия магазинов. В проверяемом периоде договора перезаключались на новый срок либо по мере открытия новых торговых точек заключались новые договора.
 
    По мере регистрации обособленных подразделений и открытия новых магазинов,  сотрудники ООО «ЮЖНЫЙ», перечисленные в нижеприведенной таблице,  получали свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя без образования юридического лица и с ними так же заключались договора на оказание услуг: индивидуальные предприниматели – Кочетова Л.А., Грибанова Е.В., Кривошеева С.А., Буга Е.Н, Бояренцев А.В., Бутко Е.В., Калиничева О.А.,  Попова Т.Н., Чулюкова В.А., Лосева Ж.Н. (стр. 47 Решения, таблица № 3-см.на л.д.113 т.35).
 
    Все предприниматели участники договоров с ООО «ЮЖНЫЙ» применяли в проверяемом периоде упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы и не являлись плательщиками единого социального налога.
 
    Расчетные счета всех предпринимателей, даже не проживающих в г.Липецке были открыты в одном банке - ОАО «Липецккомбанк».  В этом же банке открыт расчетный счет ООО «ЮЖНЫЙ».
 
    Денежные средства, поступающие от ООО «ЮЖНЫЙ» в оплату по вышеперечисленным договорам снимались с расчетного счета предпринимателя в тот же или ближайший день посредством чековой книжки (см.л.д.7-110 т.5).
 
    При этом,индивидуальные предприниматели в проверяемом периоде, не осуществляли лично снятие наличных денежных средств со своих расчетных счетов. Получение денежных средств  осуществлялось сотрудниками ООО «ЮЖНЫЙ» Тонких Александр Васильевич - водителем и Бабинцевой Людмилой Аркадьевной кассиром главной кассы ООО «ЮЖНЫЙ», что подтверждаетсякопиями банковских чеков представленных ОАО «Липецккомбанк» в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (см.л.д.105-126 т.10; 62-64 т.20).
 
    С расчетных счетов индивидуальных предпринимателей в те же сроки, когда осуществлялось снятие наличных денежных средств, производилась уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (страховая и накопительная часть) наемных сотрудников, а также производилось перечисление налога на доходы физических лиц удерживаемого из доходов персонала магазинов. С расчетного счета предпринимателей, также списывались средства в уплату единого налога уплачиваемого в связи с применением упрощенной система налогообложения и текущие платежи за обслуживание банковского счета, кассовое обслуживание, абонплата за обслуживание системы «Банк-клиент».
 
    Выплата заработной платы сотрудникам ООО «ЮЖНЫЙ» и выплата заработной платы сотрудникам, оформление которых осуществлялось через индивидуальных предпринимателей производилась 15 числа месяца следующего за отчетным (см.л.д.см.л.д.40 т.34).
 
    Приказом от 02 мая 2007г. №36 директором ООО «ЮЖНЫЙ» Пивовар С.Ф., утверждено новое штатное расписание в количестве 2800 единиц, в которое включены все уже действующие обособленные подразделения, со всем торговым и обслуживающим персоналом и вновь созданные подразделения. Данное штатное расписание было введено с 01.07.2007 года (см.л.д. 88-102 т.23).
 
    Персонал магазинов, ранее оформленный через индивидуальных предпринимателей, массовыми приказами в порядке перевода принят в штат ООО «ЮЖНЫЙ» (см.л.д.133-141 т.16,  135-139 т.17,  8 -33 т.27, 71-77 т.17,  л.д. 60-64 т.29,  л.д. 155-164 т.29, л.д. 36-41 т.21, л.д. 79-97 т.30,  л.д. 57, 133-141 т.16, л.д. 120-124 т.31,  л.д. 42-59 т.22,  л.д. 66-72 т.16,  л.д. 126 т.22,  л.д. 107-115 т.11,  л.д. 106-108 т.33,  л.д. 99-123 т.25).
 
    При этом трудовые обязанности и условия оплаты работников не изменились. Что подтверждается приказами на перевод, штатными расписаниями индивидуальных предпринимателей, должностными инструкциями работников, штатным расписанием ООО «Южный» по состоянию на 01.07.2007 года.
 
    По заключенным договорам через индивидуальных предпринимателей ООО «ЮЖНЫЙ» фактически осуществляло выплаты персоналу, обслуживающему его магазины.         Персонал магазинов переводился от одного взаимозависимого общества или индивидуального предпринимателя к другому в зависимости от изменения подчиненности магазинов либо набирался и оформлялся самим ООО «ЮЖНЫЙ» при открытии новых торговых точек. При этом персонал магазинов исполнял свои обязанности в соответствии с должностными инструкциями,  разработанными для сети магазинов «Корзинка»  и после расторжения вышеперечисленных договоров и прекращения действия данной незаконной схемы переведен в ООО «ЮЖНЫЙ»   при этом  обязанности и условия оплаты персонала не изменились.
 
    Как следует из материалов дела, ООО «ЮЖНЫЙ» была создана «схема ухода от налогообложения»,  единственная цель указанных хозяйственных отношений между взаимозависимыми лицами - получение обществом необоснованной налоговой выгоды от завышения расходов уменьшающих полученные налогоплательщиком доходы повлекшее занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и уменьшения расходов на уплату единого социального налога.
 
    Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
 
    Налоговая выгода  признается необоснованной,  в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
 
    Единственной целью заключения данных договоров - искусственное занижение  обществом налоговой базы по налогу на прибыль и ЕСН в результате выплаты заработной платы работникам через индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, посредством заключения с ними вышеперечисленных договоров.
 
    Согласно п.п.4,10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление), налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности; факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    Пунктом 6 указанного Постановления также разъяснено, что отдельные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности указанными в п.5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    Источником выплаты дохода для физических лиц- работников магазинов фактически являлось ООО «ЮЖНЫЙ», все функции по приему сотрудников,  администрированию кадровой работы и  материально-техническому обеспечению персонала магазинов выполнялись ООО «ЮЖНЫЙ» для этого использовалось его имущества, следовательно, и начисления, производимые в пользу наемных сотрудников должно признаваться налоговой базой по ЕСН.
 
    Расходы по договорам с индивидуальными предпринимателями ООО «ЮЖНЫЙ» отразило в составе материальных расходов стр.020 приложения N 2 к листу 02 "Расходы связанные с производством и реализацией" налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 144 494 263 руб. и  подтверждается данными налогового регистра 6. «Регистр учета материальных затрат». Между тем, затраты ООО «ЮЖНЫЙ» по вышеперечисленным договорам хотя и уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, но только в той  части, которую можно отнести к  расходам на оплату труда. То есть, в размере фактически произведенных расходов на оплату труда торгового персонала магазинов в сумме 102 453 229руб.00 коп., в том числе ФОТ 81 989 350 руб.00 коп., единый социальный налог  в сумме 9 444 867руб.00коп., взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 11 019 012 руб.00 коп.
 
    Фонд оплаты труда исчислен на основании представленных в налоговые органы налогоплательщиками - индивидуальными предпринимателями сведений по  форме 2 НДФЛ за 2007 год.
 
    Единый социальный налог исчислен в сумме 9 444 867 руб. исходя из базы, применяемой для расчета страховых взносов на ОПС индивидуальными предпринимателями в сумме 78 707 226 руб. по ставке 26 процентов с учетом налогового вычета по платежам в федеральный бюджет в сумме 11 019 012 руб., начисленных и фактически уплаченных страховых взносов на ОПС индивидуальными предпринимателями.
 
    Взносы на обязательное пенсионное страхование признаются в сумме 11 019 012 руб.,  на основании произведенных индивидуальными предпринимателями взносов на ОПС согласно представленных в налоговый орган деклараций по ОПС за 2007 год.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Таким образом, налоговым органом установлено, что налогооблагаемая  база по налогу на прибыль за 2007 год занижена на 42 041 034 руб., в результате необоснованного отнесения в состав расходов уменьшающих полученные налогоплательщиком доходы экономически не оправданных затрат по вышеперечисленным договорам с индивидуальными предпринимателями сверх расходов на оплату труда, что привело к неуплате налога на прибыль в сумме  10 089 848 руб.
 
    Вместе с тем, суд полагает, что поскольку налоговым органом констатируется факт оказания услуг только ООО «ЮЖНЫЙ» и принимаются в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль,  затраты по уплате заработной платы и ОПС, то при расчете указанных доначислений по налогу на прибыль и ЕСН должны быть учтены суммы единого налога, уже уплаченные индивидуальными предпринимателями в связи  с применением упрощенной системы налогообложения.
 
    Таким образом, сумма доначисленного налогоплательщику налога на прибыль в размере 10 089 848 руб. подлежит уменьшению на 4 550 075 руб. (см. таблицу №5 на л.д.115 т.35).
 
    На основании изложенного, суд полагает, что требование заявителя в этой части подлежит удовлетворению.
 
    1.4.Проверкой обоснованности включения в состав расходов, связанных с производством и реализацией, сумм начисленной амортизации по объектам основных средств  ИФНС установлено, что на расходы необоснованно отнесены амортизационные отчисления по оборудованию полученному, в качестве дополнительного, не денежного вклада в  уставный капитал общества в сумме 5 221 019,50 рублей.
 
    Нарушение произошло в результате того, что ООО «ЮЖНЫЙ» включило в состав расходов уменьшающих доходы налогоплательщика амортизационные  отчисления по оборудованию, полученному по акту приемки-передачи имущества, внесенного Белкиным Львом Абрамовичем в виде дополнительного взноса в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью магазин № 114 «ЮЖНЫЙ» 13.07.2007 г. Остаточная стоимость, передаваемого имущества по данным акта приема-передачи составляет 49 819 905,24 руб.  (см. учредительные документы на л.д. 1-29, т. 26, информация о движении по расчетному счету на диске  - л.д. 53 т. 25).
 
    В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения признается прибыль, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину расходов.
 
    Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    В соответствии с пунктом 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в частности, суммы начисленной амортизации по амортизируемому имуществу.
 
    Амортизируемым имуществом в соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 рублей. В связи с этим, одним из условий для признания имущества амортизируемым  является наличие права собственности у налогоплательщика на данное имущество.
 
    Согласно ст. 213 ГК РФ коммерческие организации являются собственником имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами) в уставный капитал общества.
 
    Порядок определения стоимости амортизируемого имущества определен статья 257 НК РФ и предусматривает определение первоначальной стоимости основного средства как суммы расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на  добавленную стоимость и акцизов. Следовательно, первоначальная стоимость основных средств определяется исходя из фактически осуществленных затрат по приобретению данного имущества.
 
    Виды имущества, не подлежащего амортизации, а также основные средства, которые для целей налогообложения прибыли исключаются из состава амортизируемого имущества, указаны соответственно в пунктах 2 и 3 статьи 256 НК РФ. Данный перечень имущества, не подлежащего амортизации, и основных средств, которые для целей налогообложения исключаются из состава амортизируемого имущества, является исчерпывающим. Основные средства, полученные в качестве вклада в уставный капитал организации, в пунктах 2 и 3 ст. 256 НК РФ не названы.
 
    Пунктом 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, установлено, что первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Об этом же говорит п. 12 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений".
 
    Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения прибыли имущество, полученное организацией в качестве вклада (взноса) в уставный капитал, не признается доходом.
 
    Особенности определения налоговой базы по доходам, получаемым при передаче имущества в уставный (складочный) капитал (фонд, имущество фонда) установлены статьей 277 Налогового  кодекса РФ.
 
    Данная норма устанавливает равенство стоимости передаваемых акций (долей, паев) стоимости имущества, передаваемого взамен. Ее действие распространяется как на передающую, так и на принимающую имущество сторону.
 
    В соответствии с  п. 1 ст. 277 НК РФ имущество (имущественные права), полученное в виде взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал организации, в целях налогообложения прибыли принимается по стоимости (остаточной стоимости) полученного в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал имущества (имущественных прав). Стоимость (остаточная стоимость) определяется по данным налогового учета у передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права) с учетом дополнительных расходов, которые при таком внесении (вкладе) осуществляются передающей стороной при условии, что эти расходы определены в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал.
 
    В соответствии с абз.3 пп.2 п.1 ст. 277 НК РФ если получающая сторона не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю.
 
    Специальные правила оценки установлены для случаев, когда имущество вносят учредители -  физическое лицо. В соответствии с абз. 4 п. 2 ст. 277 НК РФ при внесении (вкладе) имущества (имущественных прав) физическими лицами и иностранными организациями его стоимостью (остаточной стоимостью) признаются документально подтвержденные расходы на его приобретение (создание) с учетом амортизации (износа), начисленной в целях налогообложения прибыли (дохода) в государстве, налоговым резидентом которого является передающая сторона, но не выше рыночной стоимости этого имущества (имущественных прав), подтвержденной независимым оценщиком, действующим в соответствии с законодательством указанного государства. Отсюда следует, что в налоговом учете для определения и признания стоимости вносимого имущества от физического лица (учредителя) необходимы документальное подтверждение расходов на приобретение с учетом износа, а также акт независимого оценщика.
 
    Таким образом, для целей налогового учета при получении имущества, в качестве вклада в уставный капитал от индивидуального предпринимателя необходимо произвести независимую оценку этого имущества в целях определения его рыночной стоимости.
 
    В ходе проверки,  требованием № 4 от 28.04.2009г. налоговый орган предлагал представить акт независимой оценки в порядке ст.93 НК РФ, однако, не был представлен.
 
    Документы, оформленные надлежащим образом, подтверждающие расходы на приобретение (создание) данного имущества передающей стороной (Белкиным Л.А.) в ходе проведения проверки представлены не были, но были представлены в судебное заседание, при этом акт независимой оценки также не был представлен.
 
    В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от Белкина Л.А. получены копии документов подтверждающих фактически произведенные им расходы на  приобретение (создание)  основных средств на сумму 70 327 282,70 руб., переданных им в дальнейшем  в виде дополнительного взноса в уставный капитал ООО «Южный». Расчет износа (амортизации) основных средств, учитываемого ИП Белкиным Л.А. при исчислении НДФЛ, а также акт независимой оценки на момент вынесения решения по поверке,  им не представлен.
 
    Таким образом, суд полагает, что поскольку заявителем не доказано, что остаточная стоимость соответствует рыночной цене, сумма амортизационных отчислений по данному оборудованию, отнесенная налогоплательщиком на расход за 2007 год в сумме  5 221 019,50 рублей, является необоснованной. Указанное нарушение привело к занижению налога на прибыль за 2007 год в сумме 1 253 045 руб.
 
    В данной части требование заявителя удовлетворению не подлежит.
 
 
    1.4  Согласно вывода ИФНС, изложенного в оспариваемом решении, ООО «ЮЖНЫЙ» излишне отнесло  на расходы налог на имущество в сумме 477 834 руб.  в результате того, что при исчислении налога на имущество в налогооблагаемую базу включена стоимость основных средств полученных от учредителя - физического лица Белкина Л.А. в виде дополнительного взноса в уставный капитал Общества  в размере  49 819 905,24 руб. без подтверждения фактически произведенных им расходов на   его приобретение (создание) с учетом амортизации (износа).
 
    Объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций в соответствии с п.1 статьи 247 НК РФ признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
 
    Прибылью в целях налога на прибыль признаются: - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.
 
    Налоговой базой для целей по налогу на прибыль в соответствие с п.1 статьи 274 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.
 
    В соответствием с п.п. 1 п. 1 статьи 264 НК РФ  к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся  суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.
 
    В результате указанного нарушения налогоплательщиком занижен налог на прибыль за 2007 годна 114 680 руб.
 
    2)  Единый социальный налог.
 
    В соответствии с пунктом  части 1 статьи 235 НК РФ налогоплательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам. На основании п. 1 ст. 235 НК РФ ООО «ЮЖНЫЙ» является плательщиком единого социального налога.
 
    Объектом налогообложения при этом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).
 
    Порядок исчисления, порядок и сроки уплаты налога налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, предусмотрены ст. 243 НК РФ.
 
    Согласно указанной статье НК РФ сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд, и, определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы. При этом сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования РФ, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством РФ.
 
    Выездной налоговой проверкой и материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что налоговая база по данному налогу, в части выплат денежных средств физическим лицам занижение на 78 707 226 рублей, что привело к  неуплате единого социального налога в сумме 9 444 867 руб.
 
    Нарушение произошло в результате того, что ООО «ЮЖНЫЙ» была создана схема ухода от налогообложения по единому социальному налогу путем выплаты заработной платы работникам через специально созданные субъекты предпринимательской деятельности, применяющие специальные режимы налогообложения.
 
    На основании пункта 1 статьи 237 Налогового Кодекса Российской Федерации для налогоплательщиков – работодателей налоговая база по единому социальному налогу определяется как сумма выплат и иных вознаграждений по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также авторским договорам, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.
 
    Объектом налогообложения единым социальным налогом являются выплаты физическим лицам, произведенные Обществом с ограниченной ответственностью магазин № 114 «ЮЖНЫЙ» через индивидуальных  применяющих упрощенную систему налогообложения.
 
    Общая сумма  выплат и иных вознаграждений, начисленных в пользу физическим лицам – работникам магазинов сети «Корзинка» по трудовым договорам с индивидуальными предпринимателями составила в проверяемом периоде  81 989 350 руб., что подтверждается сведениями по форме 2 НДФЛ за 2007 год, представленными вышеперечисленными предпринимателями в налоговые органы по месту регистрации и выписками из расчетно-платежных ведомостей по начислению заработной платы работников.
 
    Налоговая база для исчисления  Единого социального налога с сумм выплат и иных вознаграждений, начисленных в пользу физическим лицам – работникам магазинов сети «Корзинка»   по трудовым договорам с индивидуальными предпринимателями признается налоговая базы примененная для расчета страховых взносов на ОПС  этими индивидуальными предпринимателями в сумме 78 707 226 руб. и подтверждается декларациями представленными предпринимателями в налоговые органы по месту регистрации за 2007 год.
 
    Как следует из материалов проверки, ООО магазин № 114 «ЮЖНЫЙ» была создана «схема ухода от налогообложения»  единственная цель указанных хозяйственных отношений между взаимозависимыми лицами - получение обществом налоговой выгоды от завышения расходов уменьшающих полученные налогоплательщиком доходы повлекшее занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и уменьшения расходов на уплату единого социального налога.
 
    Под налоговой выгодой   понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
 
    Налоговая выгода признается необоснованной,  в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
 
    Для целей налогообложения операции  по вышеперечисленным договорам, учтены Обществом не  в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловлены разумными экономическими целями делового характера. Единственной целью заключения данных договоров является получение необоснованной налоговой выгоды выразившейся в уменьшении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и неуплате Единого социального налога.
 
    Так как источником выплаты дохода для физических лиц - работников магазинов фактически являлось ООО «ЮЖНЫЙ», все функции по приему сотрудников,  администрированию кадровой работы и  материально-техническому обеспечению персонала магазинов выполнялись ООО «ЮЖНЫЙ» для этого использовалось его имущества, то начисления, производимые в пользу наемных сотрудников должно признаваться налоговой базой по ЕСН.
 
    Деятельность Общества с ограниченной ответственностью магазин № 114 «ЮЖНЫЙ» связанная с заключением договоров с индивидуальными предпринимателями направлена на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности  вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.
 
    Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.12.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды» (далее – Постановление) под  налоговой выгодой  понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
 
    Согласно п.п.4,10 указанного Постановления, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности; факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:
 
    - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;
 
    - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;
 
    - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
 
    Пунктом 6 указанного Постановления также разъяснено, что отдельные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности указанными в п.5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
 
    Именно совокупность выявленных обстоятельств, указывающих на недобросовестность  ООО «ЮЖНЫЙ», позволила суду сделать вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы, учитываемых при исчислении налога на прибыль и единого социального налога.
 
    Таким образом, в данной части решение налогового органа является законным и обоснованным.
 
    ИФНС в отзыве от 25.05.10г. полагает, что требование заявителя о признании решения налогового органа недействительным в части необоснованного отнесения налогоплательщиком расходов на ремонт арендованного помещения в размере 7 075 063 руб. подлежит оставлению без рассмотрения, поскольку заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора (см.л.д.68 т.35).
 
    Суд считает указанный вывод ИФНС ошибочным в силу следующего.
 
    В соответствии со ст. 148 АПК РФарбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что: истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.
 
    Согласно положениям пункта 5  статья 101.2. Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.
 
    Порядок обжалования актов налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц установлен статьей 138 НК РФ и предусматривает, что  подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.
 
    Одновременно положения статьи 142 АПК РФ устанавливают, что жалобы (исковые заявления) на акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц, поданные в суд, рассматриваются и разрешаются в порядке, установленном гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным законодательством и иными федеральными законами.
 
    Совокупность положений статей 4, 9, 41, 49 АПК РФ, учитывая безусловное право заявителя на уточнение предмета и оснований заявленного требования в процессе судебного разбирательства, не могут рассматриваться как основания для оставления заявления без рассмотрения, если подобные доводы не заявлены в ходе апелляционного обжалования решения налогового органа.
 
    Достаточным, с точки зрения проверки досудебного порядка урегулирования спора, является проверка факта подачи жалобы на решение нижестоящего налогового органа в вышестоящий. При этом существенным моментом является не исследование объема заявленных доводов, а объем фактически оспариваемых позиций (обжаловано ли решение в полном объеме либо частично).
 
    В том случае, если решение оспорено полностью, исходя из целей апелляционного рассмотрения вышестоящим налоговым органом, досудебный порядок следует считать соблюденным и указать на отсутствие оснований для оставления заявления без рассмотрения в порядке, установленном ст. 148 АПК РФ.
 
    Из материалов дела усматривается, что в апелляционной жалобе заявителя оспаривалось решение ИФНС от 21.10.2009 г. №6298ДСП в полном объеме.
 
    Вместе с тем, суд считает возможным применить смягчающие вину обстоятельства. Пунктом 19 Постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ №41/9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» установлено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкций за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд  при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.
 
    Согласно п.п.3 п.1 ст.112 НК РФ, обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими. Таким образом, перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.
 
    Из приведенных норм следует, что право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, принадлежит суду, который по своему усмотрению может признать таковыми любое обстоятельство, установленное им в ходе рассмотрения дела.
 
    Учитывая, что ООО магазин №113  «ЮЖНЫЙ» ранее не привлекалось к налоговой ответственности, суд полагает возможным расценить данное обстоятельство как смягчающее и снизить размер налоговых санкций по решению налогового органа в общей сумме до 1 285 230,50 руб. (учитывая частичное признание судом решения ИФНС недействительным).
 
    В силу ст.110 АПК РФ госпошлина, уплаченная ООО магазин №113 «ЮЖНЫЙ» при подаче заявления в арбитражный суд по платежному поручению  от 24.02.2010г. №56  (см.л.д.20 т.1) в сумме 2 000 руб. подлежат взысканию с ИФНС в пользу ООО магазин №113 «ЮЖНЫЙ».
 
    При этом судом учтено, что главой 24 АПК РФ не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) госорганов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных налогоплательщиком в рассматриваемом случае разрешается по правилам главы 9 АПК РФ в отношении сторон по делам искового производства.
 
    Вместе с тем, исходя из неимущественного характера  требований в рассматриваемом случае не могут применяться положения п.1 ст.110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.
 
    Таким образом, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) госорганов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.08 г. №7959/08.
 
    Руководствуясь статьями  110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л:
 
    Признать недействительным (незаконным) решение ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка от 21.10.2009 г. №6298ДСП «О  привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения ООО магазин №114 «ЮЖНЫЙ» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 и п.1 ст.126 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на прибыль и единого социального налога в общей сумме 3 064 083,50 руб. (п.п.1-7 п.1 резолютивной части решения), предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 550 075 руб. (п.п.1-2 п.3.1. резолютивной части решения) и соответствующих сумм пени.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка в пользу ООО магазин №114 «ЮЖНЫЙ» 2000 руб. судебных расходов по уплате госпошлины.
 
    Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Липецкой области. По окончании указанного времени решение может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске через Арбитражный суд Липецкой области
 
 
    Судья                                                                                  Н.П.Наземникова