Решение от 30 ноября 2009 года №А36-4564/2009

Арбитражный суд Липецкой области
 
ул. Скороходова, 2, г. Липецк, 398019
 
http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: arbsud@lipetsk.ru
 
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г.  Липецк                                                                Дело №  А 36-4564/2009
 
    «30» ноября 2009 г.
 
    Резолютивная часть решения объявлена   23.11.2009 г.
 
    Решение в полном объеме изготовлено     30.11.2009 г.
 
 
Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Захаровой Е.И.,
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хорошиловым А.А.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК», г.Москва
 
    заинтересованное лицо:
 
    Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, г. Липецк
 
    о признании решения Липецкого УФАС России по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе № 26 от 16.06.2009 г. о признании ненадлежащей рекламы ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» недействительным,
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Свинцова М.Л. – представителя (доверенность от 14.05.2009 г.),
 
    от заинтересованного лица: Абросимова Е.С. –  ведущего специалиста-эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции (доверенность № 87 от 29.09.2009 г.),
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Заявитель,Закрытое акционерное общество «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» (далее ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», общество), обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании решения Липецкого УФАС России по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе № 26 от 16.06.2009 г. о признании ненадлежащей рекламы ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» недействительным (т.1, л.д.3,4).
 
    В ходе судебного разбирательства представитель общества уточнил вышеуказанное требование, просил признать незаконным решение УФАС по Липецкой области от 16 июня 2009 года по делу № 26 в отношении ЗАО «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, пояснив о том, что общество не нарушало требования Федерального закона «О рекламе», так как 20% скидка на рекламируемую продукцию была предоставлена потребителю, подтверждением чему служат внутренний и контрольно-кассовый чеки. По мнению заявителя, неуказание скидки  на шницель куриный в размере 6 руб.56 коп. непосредственно под наименованием товара не может свидетельствовать об ее отсутствии в общей сумме скидок, указанной в кассовом чеке в размере            12 руб.44 коп. Размер и вид предоставленных скидок расшифрован в арифметическом расчете, представленном в материалы дела, и соответствует Распоряжению по ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» № 01-4/25 от 25.02.2009 г.        «О предоставлении скидок  в сети магазинов «Карусель». Что же касается утверждения антимонопольного органа о том, что разница в 6 руб.59 коп. предоставлена по дисконтной карте, то последнее является необоснованным и противоречащим вышеприведенному Распоряжению, не предусматривающему  покупателям-владельцам карты «Карусель» предоставления скидки в процентном соотношении к стоимости товара. Кроме того, по мнению представителя общества, акт проверки является недопустимым доказательством, так как не содержит сведений о том, где именно, кем, в каком объеме, с помощью каких рекламных носителей и каким способом распространялась рекламная информация, признанная  Липецким УФАС ненадлежщей. Более того, в акте отсутствуют сведения о времени и месте его составления, проведения мероприятия по контролю, его  результатах, выявленных нарушениях, виновных лицах, использовании фотосъемки внутри помещения магазина во время проведения проверки (т.1, л.д.125-127; т.2,л.д.11,12,18-23).
 
    В соответствии с ч.2 ст.45, ч.1 ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) уточненное заявителем требование  принято  судом к рассмотрению.
 
    Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области, Липецкое УФАС России, Управление, антимонопольный орган) требование, изложенное в заявлении, не признал, указав на то, что ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» допустило нарушение положений ст.5 ФЗ «О рекламе», выразившихся в распространении не соответствующих действительности сведений о размере скидок, предоставляемых на продукцию «горячего стола» после 21.00 часа в гипермаркете «Карусель». По мнению антимонопольного органа, внутренний чек не может являться доказательством по делу в связи с тем, что он не обладает признаками фискальности. Кроме того, считает, что разница между итоговой скидкой и скидками по позициям образовалась вследствие того, что покупатель при осуществлении покупки предъявил дисконтную карту и ему была предоставлена дополнительная скидка не по позициям чека, а с итоговой суммы по чеку (т.1,л.д.30,31,123; т.2, л.д.1,18-23).
 
    Согласно ч.1 ст. 56, ч.2 ст. 64, ст.88 АПК РФ в судебном заседании по ходатайству заявителя была допрошена в качестве свидетеля Сухова Н.Ю. – директор-дублер ЗАО «ТД «Перекресток» (т.1,л.д.131-137).
 
    В соответствии со ст.163 АПК РФ для предоставления дополнительных доказательств в судебном заседании был объявлен перерыв до 15 часов 20 минут 23 ноября 2009 г. (т.2,л.д.18-23).
 
    Выслушав мнения лиц, участвующих в деле, изучив представленные материалы, суд установил следующее.
 
    Согласно свидетельства серии 77 № 007847227 ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» зарегистрировано, о чем 17.07.2002 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2002 г., за основным государственным регистрационным номером 1027700034493 (т.1, л.д.25).
 
    16 июня 2009 г. Комиссия УФАС по Липецкой области, рассмотрев дело       № 26 в отношении ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК», приняла решение, которым признала ненадлежащей рекламу общества, в которой говорится: «Карусель. Время есть! С 21 часа и до закрытия на готовую кулинарию скидка 20%», так как в ней нарушены требования п.4 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе» и выдала заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т.1, л.д.39-41).
 
    Согласно предписания № 26 от 16.06.2009 г. обществу было указано в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить  нарушение законодательства  Российской Федерации о рекламе, а именно, указать в рекламе информацию о том, что 20% скидки на готовую кулинарию с 21.00 и до закрытия магазина не распространяются на товары, участвующие в промо-акциях и на продукцию из курицы, представить в Липецкое УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 10 июля 2009 г. (т.1,л.д.36,37).
 
    Полагая, что вышеуказанное решение не соответствует Федеральному закону «О рекламе» и нарушает права заявителя в сфере предпринимательской  деятельности, ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.
 
    Судом установлено следующее.
 
    В силу ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.
 
    В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу ч.1 ст.33 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ, в редакции Федеральных законов по состоянию на 27.10.2008 г. (далее - ФЗ «О рекламе»), антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе :   1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» установлено, что антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    В соответствии  с ч.ч.1,2 ст.36 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам  нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
 
    Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
 
    Как следует из п.п.1, 4.1., 4.1.1., 4.5., 5.1. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 15.12.2006 г. № 324 (в редакции Приказов ФАС России по состоянию на 06.04.2009 г.), Липецкое УФАС России является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы, осуществляющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе ( в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). В целях реализации вышеуказанных полномочий территориальный орган вправе рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации (т.1, л.д.97-109).
 
    Из материалов дела усматривается, что 10.04.2009 г. в УФАС по Липецкой области поступило заявление Коробовой Е.И., в ходе рассмотрения которого сотрудниками Управления была проведена проверка изложенных в заявлении  обстоятельств с выходом на место в гипермаркет «Карусель»       ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (т.1, л.д.90-94).
 
    По результатам рассмотрения заявления Коробовой Е.И. от 10.04.2009 г., определением от 29.05.2009 г. УФАС по Липецкой области  в отношении ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК»  было возбуждено производство по делу № 26 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1, л.д49,50).
 
    Решением Комиссии УФАС по Липецкой области от 16.06.2009 г.  заявитель был признан нарушившим п.4 ч.3 ст.5  Федерального закона «О рекламе», в связи с этим ему было выдано предписание о прекращении нарушения, выразившегося в распространении недостоверной рекламной информации (т.1, л.д.36,37,39-41).
 
    В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.
 
    Согласно ч.1, п.4 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
 
    Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
 
    Из материалов дела следует, что заявителем 9 апреля 2009 г.  в гипермаркете «Карусель» по адресу : г.Липецк, ул.Катукова, д.11 распространялась рекламная информация следующего содержания : «Карусель гипермаркет. Время есть! С 21 часа и до закрытия на готовую кулинарию 20% скидка» (т.1, л.д.4,56).
 
    Вышеуказанное обстоятельство было подтверждено представителем общества и в ходе судебного разбирательства (т.2, л.д.18-23).  
 
    Довод антимонопольного органа о том, что вышеприведенная информация является недостоверной, так как содержит не соответствующие действительности сведения о размере скидок, не находит своего подтверждения в материалах дела.
 
    Из решения Липецкого УФАС России от 16.06.2009 г. усматривается, что нарушение ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» требований ФЗ «О рекламе» выразилось в непредоставление Коробовой Е.И.  скидки в размере 20% на продукцию горячего стола – «Шницель куриный» по цене 269 руб. за 1 кг.         В связи с чем антимонопольным органом сделан вывод о том, что общество распространяло недостоверную рекламную информацию  (т.1, л.д.39-41).
 
    Между тем, из представленного потребителем контрольно-кассового чека № 223 от 09.04.2009 г. следует, что Коробовой Е.И. было приобретено различных товаров на общую сумму 1 067 руб.74 коп., при этом ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» была предоставлена покупателю скидка на общую сумму    12 руб.44 коп. (т.1, л.д.95).  
 
    В ходе судебного разбирательства представитель общества пояснил, что  потребителю Коробовой Е.И. была предоставлена скидка при приобретении товара «шницель куриный» в сумме    6 руб.56 коп. (269 руб. х 0,122 гр х 20%). Несмотря на то, что данная скидка не была пробита в кассовом чеке № 223 от 09.04.2009 г. непосредственно под наименованием товара «Шницель куриный», она содержалась в общей сумме скидок, указанной в данном кассовом чеке в размере 12 руб.44 коп. (т.1, л.д.18-22; т.2, л.д.12).
 
    Доводы Липецкого УФАС России о том, что разница между итоговой скидкой и скидками по позициям образовалась в связи с предъявлением потребителем дисконтной карты, не принимаются судом во внимание в связи со следующим.
 
    В соответствии с разделом 1 Распоряжения ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» от 25.02.2009 г. № 01-4/25 «О предоставлении скидок в сети магазинов «Карусель» (далее Распоряжение) скидка начисляется при прокатывании кассиром карты «Карусель» и распространяется на все товары, для которых в соответствии с Политикой ценообразования действует цена по карте «Карусель» (т.1, л.д.74-77).
 
    При этом возможность предоставления покупателям-владельцам карты «Карусель» скидки в процентном отношении к общей стоимости покупки вышеуказанным Распоряжением не предусмотрена (т.1, л.д.74-77).
 
    Из контрольно-кассового чека № 223 от 09.04.2009 г. усматривается, что Коробовой Е.И. по карте «Карусель» были предоставлены следующие скидки : на  молоко «Рыжий АП» клубника – 70 коп., на сырок «ФРУАТЕ» 18% - 90 коп.,  на колбасу «ДУБКИ» вареная – 4 руб.25 коп., всего на сумму 5 руб.85 коп. Вместе  с тем, как было указано выше, общая скидка на сумму покупки составила 12 руб.44 коп. (т.1, л.д.95).
 
    В ходе судебного разбирательства представитель антимонопольного органа не смог пояснить образование разницы в размере 6 руб.59 коп.              (12 руб.44 коп.-5 руб.85 коп.), а также указать иные виды товаров, на которые была предоставлена скидка по карте «Карусель» в размере 6 руб.59 коп.
 
    Между тем, как следует из пояснения заявителя, а также чека внутреннего учета, в связи со сбоем программы скидка на «Шницель куриный»  не была пробита в кассовом чеке непосредственно под наименованием товара, поскольку она не являлась постоянной и действовала лишь с 21 часа и до закрытия магазина, однако, в общей сумме скидок она была предоставлена, пояснил, что разница в 3 коп. связана с округлением стоимости товаров в меньшую сторону до десятков копеек (т.2, л.д.10-12,14).
 
    Кроме того, согласно чека внутреннего учета стоимость                         0,122 гр.продукта, приобретенного Коробовой Е.И., составила не 32 руб.82 коп. (0,122 гр. х 269 руб.), а 26 руб.26 коп. (0,122 гр. х 269 руб. х 20%) (т.2, л.д.14).
 
    Доказательств обратного антимонопольным органом в ходе судебного разбирательства представлено не было. 
 
    В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая, что антимонопольный органом в ходе судебного разбирательства  не было доказано несоответствие рекламы ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» положениям п.4 ч.3 ст.5 ФЗ «О рекламе», суд приходит к выводу о том, что требование общества является обоснованным и подлежит удовлетворению.
 
    В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    Поскольку ЗАО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» была уплачена государственная пошлина при обращении с заявлением в суд, расходы по оплате государственной пошлины следует отнести на заинтересованное лицо и взыскать их в пользу заявителя.
 
    Оснований для освобождения УФАС по Липецкой области от несения судебных расходов, фактически понесенных заявителем, действующее процессуальное законодательство не содержит. Льгота, предусмотренная п.п.1.1 п.1 ст.333.37 НК РФ может быть применена к государственному органу, как ответчику по делу, только в случае, если истец не уплачивал госпошлину в бюджет и с ответчика подлежит взысканию именно госпошлина в бюджет, а не расходы по ее уплате в пользу истца (заявителя) (п.3 ст.110 АПК РФ). В противном случае будет нарушен принцип распределения судебных расходов между лицами, участвующими в деле, установленный статьей 110 АПК РФ.
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
    РЕШИЛ:
 
    Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 16.06.2009 года по делу      № 26 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Закрытым акционерным обществом «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК», как не соответствующее Федеральному закону  «О рекламе».
 
 
    Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области устранить допущенные нарушения прав Закрытого акционерного общества «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК».
 
 
    Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (основной государственный регистрационный номер 1024840864432) в пользу Закрытого акционерного общества «Торговый дом «ПЕРЕКРЕСТОК» 2000 рублей – государственной пошлины.
 
 
    Решение суда подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области в месячный срок со дня принятия и по истечении указанного срока в двухмесячный срок в том же порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г.Брянск.
 
 
    Дата изготовления решения суда в полном объеме считается датой принятия решения.
 
 
             С у д ь я                                                                     Е.И.Захарова