Решение от 25 июня 2009 года №А36-3275/2008

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    г. Липецк                                                                                                  Дело №А36-3275/2008
 
    25 июня 2009 года                                                                            
 
    Резолютивная часть объявлена 23 июня 2009 года.
 
    Полный текст решения изготовлен  25 июня 2009 года.
 
    Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи О.А. Дегоевой,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сологуб В.И.,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению предпринимателя Самушева Сергея Антоновича о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области от 29.07.2008 № 4,
 
    при участии:
 
    от заявителя: Соколова Д.В. – представителя по доверенности от 14.05.2007,
 
    от УФНС России по Липецкой области: Гордеевой В.Н. – главного специалиста-эксперта правового отдела по доверенности от 04.05.2009 № 03-06,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Предприниматель без образования юридического лица Самушев Сергей Антонович (далее – заявитель, налогоплательщик) обратился в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области (далее – Управление, налоговый орган) № 4 от 29.07.2008.
 
    Определением суда от 28.11.2008 суд приостановил производство по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А36-1644/2008. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 указанное определение суда было отменено и дело направлено на рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. Постановлением ФАС Центрального округа от 29.04.2009 постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.
 
    В связи с поступлением 21.05.2009 материалов дела из ФАС Центрального округа Арбитражный суд  Липецкой области определением от 26.05.2009 принял дело на рассмотрение.
 
    Мотивируя свою позицию по данному делу,   Самушев А.С. указывает на следующие обстоятельства: в проверяемом периоде им осуществлялась розничная торговля, поскольку продукция приобреталась для собственных нужд; налоговый орган принял решение без учета документов, подтверждающих его расходы; налоговый орган в нарушение п. 9 ст. 89 НК РФ приостановил проведение проверки; при принятии решения были нарушены положения ст.ст. 21, 22,  п. 8 и п. 14 ст. 101 НК РФ и не были приняты во внимание   обстоятельства, смягчающие и исключающие ответственность (ст.ст. 111, 112 НК РФ). По мнению заявителя, налоговым органом произведен расчет НДС без учета права налогоплательщика на применение налоговых  вычетов в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ.  Налогоплательщик также указывает, что  в проверяемом периоде он руководствовался письменными разъяснениями ФНС России, что в силу пп. 3 п. 1 ст.111 НК РФ является обстоятельством, исключающим его вину в совершении налогового правонарушения. В нарушение пп. 5 п.1 ст. 32 НК РФ налоговый орган при вынесении решения не выполнил указания Минфина РФ, изложенные в письме от 21.09.2005 № 03-11-02/37.
 
    Налоговый орган письменным отзывом оспорил заявленные требования.
 
    На стадии подготовки дела к судебному разбирательству представитель налогоплательщика Соколов Д.В. в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил о фальсификации представленного налоговым органом доказательства – протокола комиссии УФНС России по Липецкой области по рассмотрению возражений предпринимателя Самушева С.А. от 29.07.2008.
 
    Суд разъяснил участникам процесса уголовно-правовые последствия такого заявления.
 
    Одновременно  представитель заявителя в порядке  ст. 72 АПК РФ заявил ходатайство об обеспечении данного доказательства и ходатайство о назначении экспертизы с целью установления давности вносимых в него исправлений для подтверждения нарушения процедуры производства по делу о налоговом правонарушении.
 
    Суд определением от 03.06.2009 отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об обеспечении вышеуказанного доказательства.
 
    В судебном заседании 17.06.2006 суд по ходатайству налогового  органа исключил протокол рассмотрения возражений от 29.07.2009 из числа доказательств по делу (см. определение в протоколе судебного заседания). В связи с этим ходатайство о назначении судебной экспертизы спорного документа подлежит отклонению.
 
    В судебном заседании 17.06.2009 для уточнения позиции участников процесса  по существу спора судом был объявлен перерыв  до 23.06.2009,  после окончания перерыва заседание продолжено 23.06.2009.
 
    Выслушав участников процесса по существу спора, изучив и проанализировав имеющиеся в деле доказательства,  суд установил следующее.
 
    Как видно из материалов дела, Управление ФНС России по Липецкой области в августе 2007 г.  - апреле 2008 года (с учетом приостановления проверки на период с 16.10.2007 по 14.04.2008) провела повторную выездную налоговую проверку по правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ИП Самушевым С.А. в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, транспортного налога, налога на добавленную стоимость и единого налога на вмененный доход, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  за период с 01.01.2004 по 31.12.2006,  по результатам которой составлен  акт от 10.06.2008 № 2 (л.д. 13-66 т.1).
 
    На основании акта и материалов проверки, возражений налогоплательщика, представленных 16.07.2008, налоговым органом вынесено решение от 29.07.2008 № 4 об отказе в привлечении ИП Самушева С.А. к ответственности за налоговое правонарушение, в соответствии с которым  налогоплательщику предложено уплатить 87 388 руб. НДС, 63 676 руб. НДФЛ, 64 656 руб. ЕСН и пени за несвоевременную уплату данных налогов в общей сумме 95 118 руб. (л.д. 69-115 т. 1).
 
    Основанием для указанных доначислений явились выявленные в ходе проверки факты реализации в 2004 году Предпринимателем, применявшим специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по виду деятельности «розничная торговля промышленными товарами», товаров, в том числе подакцизных (моторных масел), юридическим лицам и предпринимателям за безналичный расчет.
 
    Не согласившись с решением Управления ФНС России по Липецкой области, Предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.
 
    Из материалов дела следует, что Предприниматель в 2004 году осуществлял деятельность, подпадающую под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (розничную торговлю), а потому являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.
 
    Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» введена в действие с 01.01.2003.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 - 2005 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
 
    На территории Липецкой области единый налог на вмененный доход введен Законом Липецкой области от 25.11.2002 № 21-ОЗ «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности».
 
    Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и пункту 4 статьи 2 Закона Липецкой области от 25.11.2002 № 21-ОЗ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
 
    Пунктом 1 статьи 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях права, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно в Налоговом кодексе Российской Федерации.
 
    В статье 346.27 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ и от 07.07.2003 № 117-ФЗ) приведено понятие розничной торговли для целей исчисления единого налога, уплачиваемого в соответствии с нормами главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности». Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход признается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных.
 
    Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
 
    Названной нормой также предусмотрена обязанность налогоплательщиков, осуществляющих наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчислять и уплачивать налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации.
 
    Таким образом, из положений статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавший в спорный период) следует, что в 2004 году деятельность по продаже товаров покупателям (физическим и юридическим лицам) с применением расчетов наличными денежными средствами, а также с использованием платежных карт подпадала под систему налогообложения в виде ЕНВД независимо от видов договоров, по которым производится торговля товарами.
 
    При этом доходы, полученные налогоплательщиком от осуществления розничной торговли с использованием форм безналичных расчетов, подлежали налогообложению по общей системе на основе данных раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций.
 
    Судом установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, что Предприниматель при реализации товаров (запчастей к автомобилям, моторных масел) в 2004  году применял как наличную, так и безналичную форму расчетов. При этом предприниматель Самушев С.А. при реализации товаров за безналичный расчет выписывал счета-фактуры, передача товаров оформлялась товарными накладными (см. т. 4-6).
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что реализация предпринимателем Самушевым С.А.  в 2004 году товаров юридическим лицам и предпринимателям с использованием безналичного порядка расчетов не подпадает под понятие «розничная торговля», установленного ст. 346.27 НК РФ. Следовательно,  предприниматель в данном случае неправомерно не исчислял и не уплачивал с дохода от такой деятельности налоги по общепринятой системе налогообложения, в том числе: НДС, НДФЛ и ЕСН.
 
    Кроме того, из материалов дела следует и не оспаривается заявителем (см. запись в протоколе судебного заседания), что в проверяемом периоде среди товаров, реализуемых налогоплательщиком, имеются  моторные масла, которые в силу подпункта 9 пункта 1 ст. 181 НК РФ относятся к подакцизным товарам.
 
    Ссылка предпринимателя Самушева С.А.  на то, что критерием, позволяющим отличить для целей обложения единым налогом на вмененный доход розничную торговлю от оптовой, являются цели, для которых приобретены покупателями товаров, и что налоговым органом в ходе проверки не установлено, что товары  (запчасти) приобретались юридическими лицами не для собственных нужд и реализовывались третьим лицам, суд считает несостоятельной, поскольку в 2004 году данные обстоятельства не имели правового значения для применения ЕНВД.
 
    Пунктом 1 статьи 11 НК РФ предусмотрено, что  институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
 
    В соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым, финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
 
    Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005  № 24-О приоритет при уяснении значения налогового института, понятия или термина отдается налоговому законодательству. И только при отсутствии возможности определить содержание налогового института, понятия или термина путем истолкований положений налогового законодательства в их системной связи допускается использование норм иных отраслей законодательства с учетом того, что смысл, содержание и применение законов определяют непосредственно действующие права и свободы человека и гражданина (ст. 8 Конституции Российской Федерации). Из этого исходит и судебная практика, не применяющая при рассмотрении споров положения других отраслей законодательства в случаях, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение того или иного института, понятия или термина для целей налогообложения (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» от 11.06.1999).
 
    В силу ст. 11 НК РФ определение розничной купли-продажи, содержащееся в ст. 492 ГК РФ, нельзя применять для целей обложения единым налогом на вмененный доход без учета особенностей, установленных гл. 26.3 НК РФ.
 
    При таких обстоятельствах в спорный период времени у Предпринимателя отсутствовали правовые основания для применения для целей исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход понятия розничная торговля, изложенного в Гражданском кодексе Российской Федерации.
 
    В связи с этим доводы налогового органа об осуществлении предпринимателем продажи товаров ОАО «Липецкоблгаз» по договору поставки от 05.01.2004 № 267 в рассматриваемой ситуации не имеют правового значения (л.д. 8 т. 6).  Вместе с тем,  суд отмечает, что представленная в материалы дела копия данного договора надлежащим образом не заверена – отсутствует должность лица, заверившего копию, его подпись, расшифровка подписи, дата заверения, что является нарушением Типовой инструкции по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти, утвержденной Приказом Минкультуры России от 08.11.2005 № 536, и ч. 8 ст. 75 АПК РФ.
 
    Суд считает необоснованным и подлежащим отклонению довод предпринимателя о распространении требований Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ на 2004 год.
 
    В данном случае в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее - Закон № 101-ФЗ) в статью 346.27 главы 26.3 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Налогового кодекса Российской Федерации были внесены изменения, которыми уточнено понятие розничной торговли.
 
    Так, к розничной торговле в целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции нормы, введенной данным Законом, отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.
 
    Однако, положения Федерального закона Российской Федерации № 101-ФЗ к рассматриваемым правоотношения неприменимы, поскольку в соответствии со статьей 5 названного Закона приведенная норма вступает в силу с 01.01.2006, то есть за пределами периодов, за которые предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения за 2004 год.
 
    Необоснованным суд считает и довод налогоплательщика о применении к спорным правоотношениям требований пункта 3 статьи 5 НК РФ.
 
    В соответствии с пунктом 3 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.
 
    В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5 от 28.02.2001 разъяснено, что при применении норм об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах судам необходимо учитывать, что пункт 3 статьи 5 НК РФ придает обратную силу не любым актам, улучшающим положение налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, а лишь тем из них, которые устраняют или смягчают ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах либо устанавливают дополнительные гарантии защиты прав названных выше лиц.
 
    В данном случае в соответствии с Законом № 101-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми законодателем уточнено лишь понятие розничной торговли. При этом названной нормой не предусмотрено устранение либо смягчение ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах и не установлено дополнительных гарантий для налогоплательщика.
 
    Следовательно, значение изменений, внесенных в соответствии с Законом № 101-ФЗ в целом и его отдельных положений, не может быть определено в качестве улучшающего положение заявителя как участника соответствующих налоговых отношений в спорном периоде.
 
    Ссылка налогоплательщика на Письмо Министерства финансов РФ от 28.12.2005 № 03-11-02/86 подлежит отклонению, поскольку в названном Письме разъясняется порядок применения с 01.01.2006 нового понятия розничной торговли для целей налогообложения ЕНВД исходя из изменений, внесенных в понятие розничной торговли, содержащееся в статье 346.27 НК РФ, Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ.
 
    Письмо Министерства финансов РФ от 15.09.2005 № 03-11-02/37, согласно которому, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ с 01.01.2006 в понятие розничной торговли, а также того, что по вопросу разграничения понятий розничная торговля и оптовая торговля в целях налогообложения ЕНВД ранее Минфином России и ФНС России давались противоречивые разъяснения, предоставлена возможность налоговым органам не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 г.г., не может быть принято во внимание, поскольку не является нормативным актом и изложенные в нем разъяснения носят рекомендательно-информационный характер.
 
    Следовательно, Предприниматель неправомерно не исчислял и не уплачивал с дохода от такой деятельности налоги по общепринятой системе налогообложения: налог на доходы физических лиц, единый социальный налог и налог на добавленную стоимость.
 
    В соответствии с решением налогового органа Самушеву С.А.  за 2004 год начислено: 87 388 руб. НДС, 63 676 руб. НДФЛ, 64 656 руб. ЕСН, исходя из размера выручки 489 815 руб. Расчет произведен налоговым органом на основании накладных, счетов-фактур, платежных документов, сведений о движении денежных средств на расчетном счете предпринимателя Самушева С.А., представленными филиалом «Липецкий» ООО  «Диалог-Оптим», ОАО «Липецккомбанк», а также сведений, представленных покупателями.
 
    Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, в проверяемом периоде у предпринимателя отсутствовал учет доходов и расходов. Документы, подтверждающие его доходы и расходы в полном объеме,  не представлены ни налоговому органу, ни суду.
 
    Суд считает неправильным определении Управлением подлежащих доплате в бюджет сумм налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2004 год, поскольку  налоговым органом не учтено право налогоплательщика уменьшить облагаемую названными налогами базу на сумму расходов, связанных с предпринимательской деятельностью.
 
    В п.п. 7 п. 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях:
 
    - отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения;
 
    - непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;
 
    - отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшим к невозможности исчислить налоги.
 
    Таким образом, законодателем установлены случаи, при наступлении каждого из которых налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.
 
    Конституционный Суд РФ в определении от 05.07.2005 № 301-О указал на то, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.
 
    В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.05.2004 № 668/04, если невозможно установить одну из составляющих (расходную или доходную часть), сумму налогов следует определять расчетным путем, создающим дополнительные гарантии налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.
 
    При этом публичный интерес заключается в обеспечении уплаты налогов всеми налогоплательщиками независимо от обстоятельств. Частный интерес состоит в уплате налога в сумме не большей, чем взимается с аналогичных лиц в аналогичных обстоятельствах. Баланс указанных интересов соблюдается в том случае, когда при отсутствии всех или части первичных документов, отсутствии либо порочности учета доходов, расходов и хозяйственных операций, налог должен быть уплачен, но не в большей сумме, чем у аналогичных налогоплательщиков.
 
    В соответствии со ст. 209 НК РФ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации объектом налогообложения признается доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.
 
    Согласно п. 3 ст. 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. ст. 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой "Налог на доходы физических лиц".
 
    Статьей 227 НК РФ установлены особенности исчисления сумм налога для физических лиц, зарегистрированных в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.
 
    Пунктом 1 ст. 221 НК РФ определено, что при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 настоящего Кодекса указанные налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
 
    При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».
 
    Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе индивидуальные предприниматели.
 
    Пунктом 3 ст. 237 НК РФ установлено, что налоговая база для данной категории налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
 
    При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).
 
    Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
 
    Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Исходя из положений вышеприведенных норм,  при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета доходов и расходов, а также первичных учетных документов,  налоговому органу предоставляется право для расчета налогов в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.
 
    Таким образом, налоговый орган при определении сумм НДФЛ и ЕСН, подлежащих уплате в бюджет налогоплательщиком, должен был учитывать не только имеющуюся у него информацию о доходах, полученных Предпринимателем, но и понесенных им расходов на основе анализа первичных документов Предпринимателя, материалов встречных проверок контрагентов плательщика, данных об аналогичных налогоплательщиках.
 
    При названных обстоятельствах следует признать, что исчисление сумм НДФЛ и ЕСН без учета расходов налогоплательщика противоречит нормам действующего налогового законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика.
 
    Доводы Инспекции о том, что налогоплательщик не представил в ходе проверки до вынесения обжалуемого решения соответствующих документов, подтверждающих его расходы,  у предпринимателя имелась возможность по восстановлению утраченных документов, отсутствие аналогичных налогоплательщиков,  подлежат отклонению, поскольку право налоговых органов определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщика, не поставлено в зависимость от указанных обстоятельств.
 
    Суд считает необходимым отметить, что при определении налоговых вычетов по НДС в  связи с отсутствием у налогоплательщика первичных документов, расчетный метод неприменим.
 
    Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумма налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленный этой же статьей налоговые вычеты.
 
    Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.
 
    Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    Из анализа статей 171, 172 Кодекса следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.
 
    Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного как общей нормой Налогового кодекса РФ (пп.7 п.3 ст.31 НК РФ), так и специальной - пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.
 
    Аналогичная позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.10.2007 № 8686/07.
 
    Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.01.2007 № 10963/06, обязанность по доказыванию правомерности включения сумм в налоговые вычеты лежит на налогоплательщике и неблагоприятные последствия отсутствия необходимых документов, пусть и утраченных по не зависящим от налогоплательщика причинам, не могут быть возложены на налоговый орган.
 
    Доводы налогоплательщика о необходимости в рассматриваемой ситуации определить суммы налоговых вычетов по НДС пропорционально доле доходов, полученных в безналичном порядке, подлежат отклонению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
 
    В пункте 4 статьи 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) изложен порядок раздельного учета сумм налога, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции.
 
    Этот порядок распространен и на порядок раздельного учета сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности, о чем прямо указано в абзаце шестом пункта 4 статьи 170 НК РФ.
 
    В пункте 4 статьи 170 НК РФ указано, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:
 
    учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 этой статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;
 
    принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;
 
    принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
 
    При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Поскольку Предприниматель не осуществлял  раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость в установленном порядке, то в силу абзаца 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу о правомерности исчисления налоговым органом суммы НДС, подлежащего уплате заявителем в бюджет по результатам проверки, без учета налоговых вычетов – сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг).
 
    Вместе с тем суд считает неправомерным исчисление налоговым органом сумм НДС от реализации путем умножения ставки налога 18% на сумму выручки, взятую по документам.
 
    Согласно ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.
 
    Пунктом 6 статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.
 
    В соответствии с  п.4 ст. 168 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.
 
    Как установлено судом и не оспаривается налоговым органом, представленные в материалы дела платежные документы и накладные  подтверждают факт невключения  налогоплательщиком НДС в стоимость реализованных товаров.
 
    Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость входит в договорную цену товара и, следовательно, должна исчисляться расчетным методом путем применения налоговой ставки 18/118.
 
    При таких обстоятельствах следует признать, что налоговым органом в нарушении вышеприведенных норм излишне включена в налоговую базу за 2004 года сумма НДС в размере 13 330  руб. 51 коп. (87 388 руб. – 74 057,49 руб. (489 815 руб. х 18% : 118)).
 
    Данный вывод суда соответствует сложившейся судебной арбитражной практике (см. постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2007 по делу № Ф09-4287/07-С2, постановление ФАС ЦО от 26.08.2008 по делу № А48-5068/07-18).
 
    В обосновании своей позиции заявитель также указывает на то, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки заместитель руководителя налогового органа не разъяснил ему его права обязанности, не установил обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, а также исключающие ответственность.
 
    Пунктом 14 статьи 101 НК РФ  предусмотрено, что к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
 
    Доводы заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, опровергаются материалами дела. Из текста решения усматривается,  что материалы налоговой проверки были рассмотрены в присутствии предпринимателя Самушева С.А. и его представителя Соколова Д.В.  по доверенности от 14.05.2007 № 2623 (л.д. 69 т. 1).
 
    Поскольку налогоплательщик обжалуемым решением не был привлечен к налоговой ответственности, доводы заявителя о неприменении налоговым органом положений  ст. ст. 111, 112 НК РФ подлежат отклонению.
 
    При таких обстоятельствах допущенные Управлением процедурные нарушения нельзя расценивать как нарушение существенных условий процедуры  рассмотрения материалов налоговой проверки в смысле п. 14 ст. 101 НК РФ.
 
    Следует признать несостоятельными и доводы заявителя о неправомерном приостановлении Управлением выездной налоговой проверки, поскольку ее приостановление было вызвано отсутствием у него документов и, следовательно, необходимостью истребования соответствующих документов у контрагентов налогоплательщика в порядке ст. 93.1 НК РФ. Как установлено судом и не оспаривается заявителем, выездная проверка длилась 2 месяца, то есть в пределах сроков, установленных статьей 89 НК РФ.
 
    Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение.
 
    Выводы налогового органа о неполной уплате налогов должны быть основаны на объективной и документально подтвержденной информации, с бесспорностью свидетельствующей о совершенном налогоплательщиком правонарушении.
 
    При названных обстоятельствах следует признать незаконным решение Управление в части предложения ИП Самушеву уплатить 63 676 руб. налога на доходы физических лиц и 30 621 руб. пени по данному налогу, 64 656 руб. единого социального налога и 26 493 руб. пени по данному налогу, 13 330 руб. 51 коп. налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени по НДС.
 
    В остальной части заявленных требований следует отказать.
 
    Подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ размер подлежащей уплате государственной пошлины при обращении в суд с заявлением о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов незаконными для физических лиц составляет 100 рублей. При этом размер госпошлины не изменяется в зависимости от того, заявлено ли требование о признании актов недействительными, действия (бездействия) незаконными полностью либо в части. Следовательно, в случае удовлетворения таких требований частично, заявителю подлежит возврату сумма госпошлины, уплаченная им при обращении в арбитражный суд, в полном объеме (Рекомендации научно-консультативного совета при ФАС ЦО от 07.06.2007).
 
    Принимая во внимание вышеизложенное, в соответствии со ст. 110 АПК РФ с налогового органа следует взыскать в пользу предпринимателя  Самушева Сергея Антоновича расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 рублей.
 
    Руководствуясь статьями 101, 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение  Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области от 29.07.2008 № 4 в части предложения предпринимателю Самушеву Сергею Антоновичу уплатить 63 676 руб. налога на доходы физических лиц и 30 621 руб. пени по данному налогу, 64 656 руб. единого социального налога и 26 493 руб. пени по данному налогу, 13 330 руб. 51 коп. налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени по НДС.
 
    Обязать  Управление Федеральной налоговой службы по Липецкой области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов предпринимателя Самушева Сергея Антоновича в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу.
 
    В остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области в пользу  предпринимателя Самушева Сергея Антоновича расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100  рублей.
 
    Решение суда может быть обжаловано в течение месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж). По окончании указанного времени решение может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г.Брянск).
 
 
    Судья                                                                             О.А.Дегоева