Решение от 28 ноября 2008 года №А36-2979/2008

 
 
Арбитражный суд Липецкой области
 
398019 , г. Липецк, ул. Скороходова , 2
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
 
Дело № А36–2979/2008
    «28» ноября 2008г.                                                                                                         г. Липецк
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена  24 ноября  2008 года, в полном объеме решение изготовлено 28 ноября 2008 года
 
 
    Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Бессоновой Е. В.
 
    при ведении протокола помощником судьи Куропятниковой С.М.
 
    рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью ЦРТ «Ладога»
 
 
    к  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ельцу Липецкой области
 
 
    о признании  незаконным Предписания №5 «О незамедлительном прекращении деятельности в связи с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» от 26.08.2008г.
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя:          Тишинский Н.А. – представитель, доверенность от 20.10.2008г.;
 
    от ИФНС:              Свиридов Д.Е. – начальник отдела, доверенность от 26.09.2008г.;
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Заявитель обратился в  Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным Предписания №5 «О незамедлительном прекращении деятельности в связи с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и  проведению азартных игр» от 26.08.2008г., полагая, что данное предписание соответствует понятию ненормативного правового акта налогового органа, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности. Деятельность Общества, по мнению заявителя, осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства. Помимо иных оснований, заявитель указал на преюдициальное значение вступившего в законную силу решения Мирового судьи судебного участка №5 города Ельца Липецкой области.
 
    Налоговый орган против удовлетворения заявленного требования возражал, представив письменный отзыв и материалы проверки. Ряд данных документов, датированных до момента вынесения предписания (до 26.08.2008г.), а также письменный отзыв приобщены судом в материалы дела (см. л.д.44-70).
 
    В судебном заседании 19 ноября 2008г. объявлен перерыв, слушание дела возобновлено 24.11.2008г.
 
    В данном судебном заседании представитель  налогового органа окончательно сформировал позицию по делу и указал на следующее. ИФНС России по г. Ельцу не оспаривается тот факт, что вынесенное Предписание не соответствует компетенции налогового органа, требованиям Федеральных Законов № 244-ФЗ и № 134-ФЗ, а также положениям НК РФ. В этой связи  основания для удовлетворения заявленного требования отсутствуют, поскольку вынесенное предписание не нарушает права и законные интересы общества.
 
    Выслушав мнение представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению  в силу следующего.
 
    Как следует из материалов дела, 26.08.2008г. налоговым органом в адрес заявителя направлено Предписание № 5 «О незамедлительном прекращении деятельности в связи с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и  проведению азартных игр» (см. л.д. 11-12), согласно которому  ИФНС России по г.Ельцу Липецкой области потребовала немедленно прекратить деятельность с использованием игровых автоматов в лотерейных клубах, а также снять с налогового учета обособленные подразделения в г. Ельце.
 
    Данное Предписание мотивировано налоговым органом ссылкой на несоответствие деятельности заявителя Федеральному закону от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Закону Липецкой области от 27.06.2007г. № 72 –ФЗ «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившими силу закона Липецкой области «О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области».
 
    В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемый правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    При этом ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно: 1) несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц.
 
    Суд находит обоснованными доводы заявителя о соответствии вынесенного Предписания критериям ненормативного акта, который может быть оспорен в соответствии с положениями Главы 24 АПК РФ, поскольку он адресован конкретному субъекту, подписан должностным лицом налогового органа и содержит обязательные для исполнения требования.
 
    Рассматривая данный спор, суд полагает необходимым дать правовую оценку соответствия (несоответствия) вынесенного Предписания положениям Федеральных законов №224-ФЗ, 134-ФЗ, №72-ОЗ, а также оценить каким образом принятый ненормативный акт  нарушает права и законные интересы заявителя.
 
    В обоснование заявленного требования заявитель указал на преюдициальное значение вступившего в законную силу решения Мирового судьи судебного участка №5 города Ельца Липецкой области. Однако данный довод не может быть принят во внимание, поскольку преюдициальное значение может иметь лишь вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу (ч. 3 ст. 69 АПК РФ).
 
    Перечень гражданских дел, подсудных мировому судье, обозначен в статье 23 ГПК РФ. Представленное в материалы дела решение мирового судьи касается спора, вытекающего из административных правоотношений, следовательно, не может иметь преюдициального значения при рассмотрении данного спора.
 
    В рамках рассмотрения данного дела судом установлено, что  «27» апреля 2007 года за основным государственным  регистрационным номером 1074823009360 ИФНС России по Левобережному району г. Липецка было зарегистрировано ООО Центр Гуманитарных Технологий «Ладога» (см.л.д. 36).  В соответствии с протоколом собрания учредителей № 1 от 28 апреля 2008 года произведены смена учредителей ООО Центр Гуманитарный Технологий «Ладога» в связи с уступкой долей третьим лицам, смена наименования общества на ООО  Центр Развлекательных технологий «Ладога», смена места нахождения с адреса: г. Липецк, пр. Победа, д.67а на адрес: Липецкая область, г. Лебедянь, ул.Школьная, д.5-а (см. л.д.34-35).  Межрайонной ИФНС России № 4 по Липецкой области «06» мая 2008 года ООО Центр Развлекательных услуг «Ладога» поставлено на налоговый учет (см. свидетельство на л.д.37).   На основании заявлений от 19.08.2008г. и от 23.06.2008г. ООО «ЦРТ «Ладога» постановлено на налоговый учет по месту нахождения обособленных подразделений по адресу: Липецкая область, г. Елец, ул. Радиотехническая, д.25 (см. л.д.47-48) и ул. Орджоникидзе, 15-а (см. л.д.66-67).
 
    Налоговым органом 25 августа 2008 года на основании  поручения заместителя начальника ИФНС России по г. Ельцу (см.л.д.56) было проведено обследование деятельности обособленных подразделений оператора  стимулирующей лотереи «ЛОТОМАНИЯ+» ООО «ЦРТ «Ладога». По мнению налогового органа, в ходе проведения данного мероприятия был установлен факт осуществления деятельности, запрещенной законом (см. протоколы №630 и 631 на л.д.50-55). Ряд аналогичных мероприятий проводился налоговым органом 16.08.2008г, 16.06.2008г., 22.05.2008г. (см. л.д.49, 57-59), проверочные мероприятия были продолжены позднее – 25.09.2008г.
 
    В частности,  инспекцией был установлен факт проведения ООО ЦРТ «Ладога» путем реализации в режиме реального времени лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи, разрешение на проведение которой выдано ФНС РФ 29.10.2007г. за №440 для ООО «Стела» (см. л.д.16).  Право на участие в лотереи связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд. В случае выигрыша игрокам выдается причитающаяся к выплате денежная сумма, а при его отсутствии – предоставляется право игры на «модифицированных» игровых автоматах, установленных в зале. По мнению ИФНС России по г. Ельцу, обществом  осуществляется именно деятельность с использованием игровых автоматов, отвечающим критериям, установленным ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ.
 
    Согласно пояснениям заявителя и представленным в материалы дела доказательствам деятельность общества осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003г. №138-ФЗ «О лотереях». В соответствии со ст. 7 Закона организатором – ООО «Оператор – Благотворительные лотереи направлено уведомление в ФНС России о проведении стимулирующей лотереи «ЛОТОМАНИЯ+», право на проведение которой подтверждается выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей от 28.12.2007г. №13-10-08/03981. В силу положений п.6 ст.2 закона «О лотереях» организатор лотереи вправе проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта). Между организатором и исполнителем заключены соответствующие договоры (см. л.д. 84-109).
 
    Ни Федеральный закон № 244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ни Закон Липецкой области  №72-ОЗ от 27.06.2007г. «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившим силу Закона Липецкой области «О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области» деятельность по организации лотерей не относят к числу запрещенной в силу закона.
 
    Вместе с тем, анализируя причины вынесения Предписания, суд приходит к выводу, что он сводится к констатации факта осуществления деятельности, не соответствующей закону. При этом речь идет о положениях Закона Липецкой области № 72-ОЗ, который вводит запрет в отношении деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов.
 
    Как отмечалось судом ранее все выводы, положенные в основу Предписания, сделаны в результате анализа актов обследований деятельности обособленных подразделений ООО «ЦРТ «Ладога».
 
    В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, решения и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В силу п.5 ст.200 АПК РФ бремя доказывания по данной категории споров возлагается на орган, принявший оспариваемый акт, решение.
 
    В связи с этим по данному делу именно налоговый орган должен доказать:            1) законность принятия оспариваемого решения; 2) наличие у него надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения; 3) наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.
 
    В силу положений ч.3 ст. 16  Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.
 
    Часть 1 статьи 16 Федерального закона устанавливает, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида. В соответствии с положениями части 2 статьи 16 Закона игорные заведения должны отвечать обязательным требованиям (например, располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства, занимать указанные объекты полностью или располагаться в единой обособленной их части; игорное заведение не может быть расположено в зданиях, строениях, сооружениях физкультурно-оздоровительных и спортивных учреждений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) и т.п.).  Таким образом, Закон четко определил круг требований, в отношении соблюдения которых  возможно проведение налоговым органом контрольных мероприятий.
 
    Анализируя оспариваемый ненормативный акт, суд не усматривает, что он связан именно с проверкой соответствия заведения требованиям частей 1,2 статьи 16 Федерального закона. В частности, обязательные требования в отношении залов игровых автоматов закреплены в пунктах 7,8,9,10 ч.2 ст.16 Федерального закона. Актом обследования зафиксирован лишь факт распространения лотерейных билетов «Игромания 100,500 и 1000»,  а также нахождение лотерейного оборудования (игровых автоматов с демонтированными купюроприемниками). В оспариваемом Предписании данные факты были положены в основу выводов об использовании игровых автоматов в лотерейных клубах под прикрытием всероссийской стимулирующей лотереи «Лотомания+».
 
    Закон Липецкой области № 72-ОЗ  от 27.06.2007г. «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившим силу Закона Липецкой области «О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области» вообще не содержит механизма осуществления налоговым органом функций по контролю за его исполнением.
 
    Равным образом у суда отсутствуют и основания полагать, что проверочные мероприятия проведены налоговым органом в рамках положений Федерального закона № 134-ФЗ от 08.08.2001г. «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)».
 
    В частности,  в соответствии со ст.9 Закона по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах. В акте указываются: дата, время и место составления акта; наименование органа государственного контроля (надзора); дата и номер распоряжения, на основании которого проведено мероприятие по контролю; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), проводившего мероприятие по контролю; наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, фамилия, имя, отчество, должность представителя юридического лица или представителя индивидуального предпринимателя, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю; дата, время и место проведения мероприятия по контролю; сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи; подпись должностного лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю. Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора).
 
    В случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.
 
    Исходя из буквального толкования приведенных судом норм, вынесение предписания производится одновременно с выявлением административного правонарушения, зафиксированного соответствующим протоколом, а не является самостоятельным актом, принятым по итогам  проведенного органом государственного контроля (надзора) мероприятия.
 
    Исходя из представленных в материалы дела доказательств, протокол об административном правонарушении в отношении ООО «ЦРТ «Ладога» не составлялся.
 
    Необходимо отметить, что ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни иные нормативные акты, приведенные судом, не содержат такой формы реагирования со стороны налогового органа, как вынесение предписания, в качестве самостоятельного ненормативного правового акта, порождающего обязанности субъектов предпринимательской деятельности.
 
    По существу с данным утверждением согласился и представитель ИФНС России по г. Ельцу Липецкой области, указав, что Предписание вынесено за пределами компетенции налогового органа.
 
    Данные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о незаконности принятого ненормативного акта налогового органа.
 
    Вместе с тем, суд выяснял у представителей сторон, каким образом данный ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя.
 
    Представители ИФНС России по г. Ельцу Липецкой области пояснили, что требование о снятии с налогового учета обособленных подразделений в г. Ельце не исполнены. В соответствии с актами обследования от 30.10.2008г. №779 и № 780 (см. л.д.120-135) обособленные подразделения заявителя продолжают свою деятельность.
 
    Более того, в оспариваемом Предписании имеется ссылка на возможные неблагоприятные последствия его не исполнения – привлечение к административной ответственности по ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Исходя из диспозиции данной статьи, административная ответственность может наступить лишь за невыполнение законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства. Поскольку Предписание №5 не является таковым, административная ответственность наступить не может.
 
    Таким образом, вынесенный налоговым органом ненормативный правовой акт не может нарушать прав и законных интересов заявителя, что в свою очередь, влечет отказ в удовлетворении заявленного требования.
 
    Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, в связи с чем, уплаченная  государственная пошлина в размере 2000 рублей, с учетом неимущественного характера заявленного требования,  возврату заявителю (взысканию в пользу заявителя) - не подлежит.
 
 
Руководствуясь статьями 100-110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    В удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью ЦРТ «Ладога» к  Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Ельцу Липецкой области о признании  незаконным Предписания №5 «О незамедлительном прекращении деятельности в связи с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» от 26.08.2008г. - отказать.
 
 
    Данное решение в месячный срок может быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже, по истечении указанного срока – в суде кассационной инстанции.
 
 
 
    Судья                                                                                                                 Е.В. Бессонова