Решение от 27 февраля 2008 года №А36-2925/2007

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
398019 , г. Липецк, ул. Скороходова , 2
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
                                                                                                     Дело № А36 –2925/2007
    «27» февраля 2008г.                                                                                      г. Липецк
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена 19 февраля 2008г., в полном объеме решение изготовлено 27 февраля 2008г.                                     
 
 
    Судья  Бессонова Е.В.,
 
    при ведении протокола помощником судьи Куропятниковой С.М. (с использованием аудиозаписи),
 
    рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества  «Липецкая  энергосбытовая  компания»
 
    к  Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области
 
    при участии третьих лиц: открытого акционерного общества  «Липецкэнерго», открытого акционерного общества «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», Управления энергетики и тарифов Липецкой области
 
 
    о признании незаконным (в части) решения налогового органа от 24.08.2007г. № 18-р и признания недействительным требования от 24.10.2007г. №60/8-16/14244  
 
 
    при участии в  заседании:
 
    от ОАО:     Пысенкова М.Ю. – начальник отдела, доверенность от 23.07.2007г;
 
    Коновалов А.Н.- юрисконсульт, доверенность от 20.08.2007г.;
 
    Васильев Р.С. –начальник отдела, доверенность от 12.11.2007г.;
 
    Бакулина М.М. –зам. главного  бухгалтера, доверенность от 21.11.2007г.;  
 
    Лобанов И.Н. – инженер, доверенность от 26.12.2007г.;
 
    Красных Е.В. –представитель, доверенность от 26.12.2007г.
 
    от ИФНС:   Белокопытова Е.Н. – зам. начальника инспекции,
 
    доверенность от 13.11.2007г.; 
 
    Попова И.К. –  начальник юридического отдела,
 
    доверенность от 23.07.2007г.;
 
    Шамрина Г.Л. – зам. начальника отдела, доверенность от 13.11.2007г.
 
    Земский М.В. – зам. начальника отдела, доверенность от 23.07.2007г.;
 
    Карамышев Е.Е. – ст. госналогинспектор, доверенность от 26.11.2007г.;   
 
    Санксарян И.Ю. – начальник отдела, доверенность от 13.11.2007г.                
 
    от  третьих лиц: не явились 
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Заявитель обратился в  Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 24.08.2007г. № 18-р о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, и признании недействительным требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.10.2007г. № 60/8-16/14244 в части предложения обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 73 170 386,86 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 54 828 888,18 руб.; привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа от неуплаченной суммы налога на прибыль в размере 14 634 077,36 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10 965 777,64 руб.; в части начисления пени на сумму недоимки по налогу на прибыль в размере 13 115 801,13 руб., по налогу на добавленную стоимость – 14 296 546,04 руб., привлечения общества к ответственности по п.2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в сумме 15 000 рублей.
 
    Налоговый орган письменным отзывом заявление оспорил, настаивая на законности и обоснованности принятого ненормативного акта (см. отзыв на л.д.135-146 т.6).
 
    Определением суда от 11.12.2007г. к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора на стороне заявителя были привлечены:  открытое акционерное общество  «Липецкэнерго», открытое акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», Управление энергетики и тарифов Липецкой области. Представители третьих лиц, считая обоснованной позицию заявителя в отношении формирования налогового обязательства по заключенному договору № 401 от 16.07.2003г., представили письменные мнения по существу заявленного требования  (см. л.д.113-127 т.8).
 
    В данное судебное заседание представители третьих лиц, надлежащим образом уведомленные (см. почтовые уведомления №69379, 69378, 69380), не явились. Представитель Управления энергетики и тарифов по Липецкой области предварительно направил в адрес суда ходатайство о рассмотрении спора в его отсутствие. Учитывая мнение представителей сторон и положения п.3 ст. 156 АПК РФ, суд полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц.
 
    В судебном заседании 12.02.2008г. объявлен перерыв, слушание дела возобновлено 19.02.2008г.
 
    На стадии судебного разбирательства налоговым органом в материалы дела было представлено решение №10-12/2 о внесении изменений в ранее вынесенное решение от 05.09.2008г. № 18-р, которым устранена техническая ошибка, допущенная в начислении пени по налогу на прибыль. Согласно проведенным перерасчетам сумма пени составила 9 135 714,44 руб. против  13 115 801,13  обжалуемых заявителем. В этой связи налоговый орган согласно письменным пояснениям от 08.02.2008г. (приобщены в т.12) настаивал на оценке решения с учетом внесенных изменений, а оспаривание в полной сумме считал необоснованным. Заявитель уточнять предмет заявленного требования не счел целесообразным. Определением суда от 27.02.2008г. производство по делу в части оспаривания решения от 24.08.2008г. №18-р о начислении пени по налогу на прибыль в сумме 3 980 086,69 руб. и пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 417 156, 76 руб. прекращено по п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ.
 
    Определением арбитражного суда от 27.02.2008г. производство по делу прекращено в части оспаривания решения от 24.08.2008г. №18-р и требования от 24.10.2007г. № 60/8-16/14244 в части начисления налоговым органом недоимки по налогу на прибыль по представительским расходам на сумму 34 936 руб. 46 коп.
 
    Выслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, суд установил следующее.
 
    Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества  «Липецкая  энергосбытовая  компания»   (далее Общество)  по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления, в том числе  налога на прибыль за период 01.01.2003г. по 31.12.2005г., налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2003г. по 30.09.2006г.
 
    По результатам проверки заместителем руководителя  Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области  было принято решение №18-р от 24.08.2007г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в виде штрафа в сумме 14 634 077,36 руб. (по оспариваемым эпизодам),  по НДС в сумме 10 965 777,64 руб.; по п.2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета в виде штрафа в размере 15 000 рублей.  Кроме того, оспариваемым решением начислены суммы пени (по оспариваемым эпизодам) по налогу на прибыль –  9 135 714,44 руб. (с учетом изменений, внесенных решением от 05.09.2007г.), по НДС –  14 296 546,04  руб.,  а также предложено уплатить налог на прибыль  по оспариваемым эпизодам на сумму 73 170 386,86  руб., НДС – 54 828 888,18 руб.  (см. л.д. 1-65 т.2).
 
    Не согласившись с выводами, изложенными в оспариваемом решении, налогоплательщик реализовал свое право на апелляционное обжалование данного ненормативного акта в Управление ФНС России по Липецкой области. Поскольку апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, налогоплательщик обратился с соответствующим заявлением в  Арбитражный суд Липецкой области.
 
    Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
 
    Для российских организаций прибылью в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, определены статьей 252 НК РФ. Согласно положениям данной статьи для учета расходов (затрат) для целей налогообложения они должны быть экономически обоснованы, документально подтверждены и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, целью которых является получение доходов, а следовательно, они должны удовлетворять принципу рациональности и обусловлены обычаями делового оборота.
 
    Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
 
    В статье 248 НК РФ содержится классификация доходов, а в статье 252 НК РФ - группировка расходов в зависимости от характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика. Из пункта 2 статьи 252 НК РФ следует, что расходы подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.
 
    Исходя из правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007г. № 366 О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы негосударственного некоммерческого образовательного учреждения «Институт управления» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 252 Налогового  кодекса Российской Федерации»,   общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в оспариваемых положениях статьи 252 и других статьях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации.
 
    Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности (статья 50 ГК РФ).
 
    Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
 
    Нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.
 
    Планирование предпринимательской деятельности, в том числе в отношении видов и целей деятельности и получения доходов, является исключительной компетенцией самого предприятия.
 
    1. «А»По мнению заявителя, правомерность выводов которого подтверждается также письменными отзывами третьих лиц (см. л.д.113-126 т.8), налоговым органом сделан необоснованный вывод о  несоответствии критериям, установленным ст. 252 НК РФ, расходов, понесенных в рамках Договора № 401 от 16.07.2003г. с учетом дополнительного соглашения № 1 от 09.12.2004г., заключенного с ОАО «ФСК».
 
    В соответствии абзацем 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью оказывает на возмездной договорной основе услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети субъектам оптового рынка, а также иным лицам, имеющим на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к единой национальной (общероссийской) электрической сети.
 
    Как установлено судом, 16 июля 2003г. между ОАО «Липецкэнерго» и ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее ОАО «ФСК») был заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС № 401 (см. л.д. 104-109. т.2). Согласно п.1 вышеуказанного договора ОАО «ФСК» обязывалось оказывать услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, находящихся в пользовании ОАО «ФСК».
 
    Срок действия данного Договора согласно п.п. 6.3. считался каждый раз перезаключенным на новый срок (1 год) на аналогичных условиях в случае, если ни одна из сторон не уведомила в письменной форме другую сторону о несогласии на продление действия Договора в установленный срок до истечения его действия.
 
    На внеочередном общем собрании акционеров ОАО «Липецкэнерго» от 30 июня 2004 года  (протокол от 08.07.2004г.) было принято решение о реорганизации общества в форме выделения четырех компаний, в том числе ОАО «Липецкая энергосбытовая компания». Общее собрание акционеров также утвердило Разделительный баланс ОАО «Липецкэнерго» и Правила распределения имущества, прав и обязанностей между выделяемыми обществами и ОАО «Липецкэнерго».
 
    По данным разделительного баланса права и обязанности ОАО «Липецкэнерго» по договору с ОАО «ФСК» № 401 от 16.07.2003г. были переданы в порядке правопреемства ОАО «Липецкая энергосбытовая компания», о чем заключено дополнительное соглашение № 1 от 09.12.2004г. (см. л.д. 110 т.2)
 
    В силу абзаца 12 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003г. № 36-ФЗ «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» (в первоначальной редакции), с 1 января 2005 года юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещение деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.
 
    В этой связи и в соответствии с разделом 2 Основных направлений реформирования электроэнергетики в Российской Федерации, одобренных Постановлением Правительства РФ от 11.07.2001г. № 526, создано ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» путем выделения из ОАО «Липецкэнерго», являющегося на момент реорганизации субъектом федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) согласно разделу 4 приложения № 2 к Постановлению Правительства РФ от 12.07.1996г. № 793 «О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)».
 
    Согласно абзацу 12 статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее Закон) энергосбытовые организации - организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии.
 
    В соответствии с  абзацем 6 статьи 3 Закона оптовый рынок электрической энергии (мощности) - сфера обращения особого товара - электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации.
 
    Частью 1 статьи 31 Закона  (в редакции спорного периода) установлено, что в состав субъектов оптового рынка входят участники обращения электрической энергии - поставщики электрической энергии (генерирующие компании) и покупатели электрической энергии (энергосбытовые организации, крупные потребители электрической энергии, гарантирующие поставщики), получившие статус субъектов оптового рынка в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, а также администратор торговой системы оптового рынка, организации, обеспечивающие функционирование технологической инфраструктуры оптового рынка, в том числе организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью и системный оператор.
 
    Статья 35 данного Закона  определяет порядок получения юридическим лицом статуса субъекта оптового рынка, который состоит в совершении  всех установленных процедур, необходимых для начала работы на оптовом рынке, в том числе: проведение мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка; проведение иных мероприятий, предусмотренных основными положениями функционирования оптового рынка и правилами оптового рынка; вступление в члены администратора торговой системы оптового рынка и (или) подписание договора о присоединении к торговой системе оптового рынка.
 
    Пункт 2 данной статьи определяет  состав участников обращения электрической энергии на оптовом рынке, которые получают статус субъектов оптового рынка.
 
    Выбор способа получения статуса субъекта оптового рынка из числа предусмотренных указанным Федеральным законом осуществляется субъектами электроэнергетики самостоятельно.
 
    Порядок получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии на оптовом рынке и порядок заключения обязательных договоров субъектом оптового рынка устанавливаются правилами оптового рынка.
 
    Исчерпывающий перечень мероприятий технического характера, необходимых для получения статуса субъекта оптового рынка - участника оборота электрической энергии, устанавливается основными положениями функционирования оптового рынка.
 
    В силу положений  пунктов 14-16 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003г. № 643, поставщики и покупатели электрической энергии получают статус субъекта оптового рынка - участника обращения электрической энергии на оптовом рынке при выполнении соответствующих обязательных требований.
 
    В целях реализации пункта 16 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004г. № 20-э/1 утвержден Порядок получения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии (мощности) акционерными обществами, создаваемыми в процессе реформирования организаций (далее - Порядок).  Таким образом, указанный Порядок подлежал непосредственному применению при получении статуса субъекта оптового рынка ОАО «Липецкая энергосбытовая компания».
 
    На основании пункта 14 Порядка статус субъекта оптового рынка присваивается акционерному обществу, созданному в процессе реформирования, на дату его государственной регистрации, если данное общество является правопреемником реформируемой организации по правам и обязательствам, установленным разделительным балансом. Решение о присвоении акционерному обществу, являющемуся правопреемником реформируемой организации в части функционирования на оптовом рынке, статуса субъекта оптового рынка электрической энергии (мощности) - участника регулируемого сектора вступает в силу с момента его принятия, но не ранее дня государственной регистрации вновь указанного акционерного общества.
 
    Согласно п.п. «в» п. 14 Правил оптового рынка одним из обязательных требований, предъявляемых к субъекту оптового рынка, наличие у него заключенного в установленном порядке договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.
 
    Акционерные общества, создаваемые в процессе реформирования организаций, указанных в пункте 15 настоящих Правил, с даты их государственной регистрации становятся участниками тех секторов оптового рынка, участником которых являлась соответствующая реформированная организация, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий.
 
    Приказом ФСТ РФ от 03.12.2004г. № 230-э/16 статус субъекта оптового рынка -участника обращения электрической энергии на регулируемом секторе оптового рынка присвоен ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» (п. 4 приложения к приказу) с даты его государственной регистрации.
 
    Согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица серия 48 № 000309887, выданному Инспекцией МНС РФ по Левобережному району г. Липецка Липецкой области, ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» зарегистрировано в качестве юридического лица 11 января 2005 года (т. 1. л.д. 45).
 
    ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» - энергосбытовая организация, в число направлений деятельности которой входят покупка электроэнергии на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности); реализация (продажа) электроэнергии на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам); выполнение функций гарантирующего поставщика на основании решений уполномоченных органов.
 
    Так, в соответствии с пунктами  3.1., 3.2. статьи 3 Устава ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» (т. 1, л.д. 49) основной целью деятельности Общества является получение прибыли. Для получения прибыли Общество в числе прочего осуществляет покупку электрической энергии на оптовом рынке и реализует электрическую энергию потребителям.
 
    Очевидно, что основанием для определения ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» в качестве правопреемника по спорному Договору № 401 от 16.07.2003г.  послужило то обстоятельство, что к последнему с момента его государственной регистрации перешел статус субъекта оптового рынка.
 
    В силу прямого запрета на совмещение таких видов деятельности как купля-продажа электроэнергии и ее передача, установленного Федеральным законом № 36-ФЗ от 26.03.2003г., ОАО «Липецкэнерго» стало распределительно-сетевой компанией, владеющей сетями, не относящимися к ЕНЭС, а ОАО «ЛЭСК» стало энергосбытовой компанией, основным видом деятельности которой явилось купля-продажа электрической энергии на оптовом и розничном рынках электроэнергии.
 
    Таким образом, переход прав и обязанностей по Договору оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети от 16.07.2003г. № 401, заключенному с ОАО «ФСК ЕЭС», в порядке правопреемства от ОАО «Липецкэнерго» к ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» был оправдан необходимостью участия заявителя в функционировании оптового рынка электроэнергии в целях покупки электроэнергии для последующей реализации (см. письменный отзыв на л.д. 124 т.8).
 
    Всего за периоды с января по декабрь 2005 года ОАО «ФСК» в соответствии с п.3 Договора выставлены Заявителю счета-фактуры и акты об оказании услуг на сумму 352 493 822,11 рублей, в т.ч. НДС 53 770 244,11 рублей.
 
    По мнению налогового органа, позиция которого изложена в оспариваемом решении,  в силу положений части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» договорные отношения организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ОАО «ФСК ЕЭС») по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети возможны исключительно с субъектами оптового рынка, технологически присоединенными в установленном порядке к единой национальной (общероссийской) электрической сети, в связи с чем, данный Договор не мог быть заключен с ОАО «ЛЭСК».
 
    Данный довод не может быть принят судом во внимание ввиду неверного толкования налоговым органом  положений законодательства и применения норм, не действовавших в спорный период.
 
    В соответствии с положениями пункта 10 Правил недискриминационного
доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг,
утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (в
редакции, действовавшей в спорный период), договор на оказание услуг по
передаче электрической энергии не может быть заключен ранее заключения
договора об осуществлении           технологического   присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, за исключением случаев, когда потребителем услуг выступает энергосбытовая организация (гарантирующий поставщик), заключающая договор в интересах обслуживаемых ею потребителей электрической энергии.
 
    К сетям ЕНЭС имеют технологическое присоединение потребители ОАО «Липецкая энергосбытовая компания», которым Заявитель на основании заключенных договоров купли-продажи (энергоснабжения) и посредством услуг ОАО «ФСК ЕЭС» реализует электроэнергию, приобретая ее на оптовом рынке.
 
    В ходе судебного разбирательства налоговым органом поставлено под сомнение данное утверждение. Вместе с тем ни правовой оценки, ни исследования соответствующих доказательств в ходе проверки не произведено, учитывая один из основных доводов об отсутствии технологического присоединения к сетям ЕНЭС самого Заявителя и дублировании функций в рамках Договора № 1 от 11.01.2005г., заключенного Заявителем и ОАО «Липецкэнерго».   Подобные доказательства в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не представлены и на стадии судебного разбирательства.
 
    Согласно п. 5 ст. 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» в отношении любого обратившегося потребителя гарантирующий поставщик обязан самостоятельно урегулировать отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением, приобретением и передачей электрической энергии обслуживаемым им потребителям, с иными осуществляющими указанные виды деятельности организациями, договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным.
 
    В этой связи ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» было обязано заключить договор об оказании услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС с ОАО «ФСК ЕЭС» по потребителям, имеющим технологическое присоединение к сетям ЕНЭС, учитывая, что заключение договоров оказания услуг по передаче электроэнергии по ЕНЭС непосредственно между потребителями и ОАО «ФСК ЕЭС» невозможно.
 
    Исходя из субъектного состава оптового рынка электроэнергии, установленного частью 1 статьи 31 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», учитывая запрет на одновременное обладание имуществом, непосредственно используемым при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и имуществом, непосредственно используемым при осуществлении деятельности по купле-продаже электрической энергии (абз. 13 ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003г. № 36-ФЗ),  законодательно определены в качестве контрагентов ОАО «ФСК ЕЭС»: а) субъекты оптового рынка; б) лица, имеющие на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к единой национальной (общероссийской) электрической сети.
 
    Поскольку покупатели электроэнергии у ОАО «Липецкая энергосбытовая компания», присоединенные к ЕНЭС, как правило, субъектами оптового рынка не являются, договор с ОАО «ФСК ЕЭС» в их интересах заключается Заявителем.
 
    Согласно абзацу 1 части 1 статьи 9 Закона заключение договоров оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети является обязательным для организации по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью. Организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью вправе отказать в заключении такого договора при отсутствии у соответствующего лица заключенного с системным оператором договора оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике. Отсутствие технологического присоединения к единой национальной (общероссийской) электрической сети, не является препятствием при заключении  указанного договора.
 
    Ссылки налогового органа на пункты 34 и 41 Постановления Правительства РФ № 861 от 27.12.2004г. не состоятельны, поскольку эти пункты появились в редакции Постановления Правительства РФ от 21 марта 2007г. № 168 и не могли действовать в 2005 году.
 
    Ссылка налогового органа на Информационное письмо ФСК РФ от 13.08.2003г. № ЮС-2895/11 не может быть принята ввиду того, что указанное письмо разъясняет порядок расчета расходов при заключении договора об использовании объектов электросетевого хозяйства, заключаемого между организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью  и субъектом электроэнергетики, имеющим в собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании объекты электросетевого хозяйства, относящиеся к ЕНЭС.
 
 
    В силу пункта 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. № 332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением, за исключением регулирования цен и тарифов, относящегося к полномочиям других федеральных органов исполнительной власти, а также федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющим функции по определению (установлению) цен (тарифов) и осуществлению контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий.
 
    Согласно пункту 16 Порядка в течение 10 рабочих дней с момента государственной регистрации акционерного общества, созданного в процессе реформирования, данное акционерное общество представляет в Федеральную службу по тарифам следующие документы: копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица, заверенную в установленном порядке; заверенные в установленном порядке копии учредительных документов акционерного общества, зарегистрированного в установленном законом порядке: заверенные заявителем копии документов, подтверждающих правопреемство по договорам с организациями, оказывающими общесистемные услуги (ОАО РАО «ЕЭС» России, ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «СО-ЦДУ ЕЭС»).
 
    В соответствии с Пунктами 18, 19, 24 Постановления Правительства РФ от 26.02.2004г. № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» в необходимую валовую выручку включаются планируемые на расчетный период регулирования расходы (расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг)), уменьшающие налоговую базу налога на прибыль организаций. В состав данных расходов включаются расходы на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.
 
    Согласно пункту 63 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» тарифы на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети подлежат государственному регулированию.
 
    Порядок и условия оплаты услуг по организации функционирования и развитию ЕНЭС России утверждаются ФСТ России по согласованию с Министерством экономического развития и торговли РФ и Министерством энергетики РФ.
 
    При регулировании тарифов на электрическую энергию конечным потребителям на 2005 год в необходимую валовую выручку ОАО «ЛЭСК» были включены расходы на оплату услуг ЕНЭС в размере 306 798 тыс. руб. (без НДС) согласно приказу ФСТ России от 01.12.2004г. № 215-э/2 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «Федеральная сетевая компания единой энергетической системы» (см. расчеты РЭК - Таблицы № П 1.13, 1.15 на л.д. ).
 
    При этом необходимо отметить, что в необходимой валовой выручке ОАО «Липецкэнерго» на данный период регулирования расходы на оплату услуг ОАО «ФСК ЕЭС» учтены не были (см. расчет РЭК - Таблица № П 1.15 «Смета расходов, связанных с передачей электроэнергии по сетям ОАО «Липецкэнерго» на л.д. ).
 
    Согласно Информационному письму ФСТ России от 05.08.2004г. № СН-861/12 сумма валовых выручек организаций, создаваемых в процессе реформирования, должна соответствовать необходимой валовой выручке АО-энерго, утвержденной органом регулирования при установлении тарифов для конечных потребителей на соответствующий период регулирования.
 
    Приказом ФСТ РФ от 01.12.2004г. № 215-Э/2 были утверждены тарифы на услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС, оказываемые ОАО «ФСК» именно субъектам оптового рынка: энергоснабжающим организациям, энергосбытовым организациям и гарантирующим поставщикам электрической энергии.
 
    В этой связи, расходы на оплату услуг ОАО «ФСК» по передаче электрической энергии по ЕНЭС были учтены РЭК Липецкой области при регулировании тарифов на электрическую энергию на 2005г. для ОАО «ЛЭСК».
 
    В соответствии со ст. 13 АПК РФ  арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, актов органов местного самоуправления.
 
    Тариф утверждается соответствующим нормативно-правовым актом, подлежащим применению при рассмотрении данного дела. Законность и обоснованность нормативного правового акта, утвердившего тариф, не исследовалась при проведении проверки и не оспорена в ходе судебного разбирательства.
 
    Следовательно, в необходимую валовую выручку фактически были включены расходы на оплату услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети в качестве экономически обоснованных расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль организаций.
 
    Суд находит обоснованным довод Заявителя о невозможности применения при расчете тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, оказываемые ОАО «ФСК ЕЭС» с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих ОАО «ФСК ЕЭС» на праве собственности, Методических указаний, утвержденных Постановлением ФЭК РФ от 23.10.2002г. № 72-э/З.
 
    Выясняя существо оказанной по Договору услуги, суд полагает необходимым обратить внимание на следующее.
 
    Весь комплекс услуг ОАО "ФСК" заключается в предоставлении возможности использовать полностью исправные и надлежащим образом функционирующие системообразующие электрические сети (линии) для передачи и получения электроэнергии.
 
    Комплекс данных услуг включает в себя совершение многочисленных организационных, технологических, технических, ремонтных, контрольных и др. мероприятий по поддержанию линий электропередачи в надлежащем рабочем состоянии. Количество и периодичность данных мероприятий определяются не столько использованием какой-либо конкретной линии электропередачи в конкретный период, сколько общеотраслевой потребностью в ее постоянной готовности к бесперебойному функционированию с максимально допустимыми нагрузками.
 
    Надлежащее исполнение данных услуг определяется не числом проведенных мероприятий и не количеством переданной в отдельный период по сетям электроэнергии, а поддержанием сетей в состоянии, соответствующем установленным технологическим стандартам работы и требованиям безопасности, а также постоянной возможностью всех субъектов использовать все линии ЕНЭС для передачи и получения электроэнергии.
 
    В силу своей физической природы передача электроэнергии не предусматривает каких-либо механических действий по непосредственному передвижению электроэнергии в линиях электропередачи. Для передачи электроэнергии необходима лишь подача соответствующего электрического напряжения в сети, ввиду чего и возникает движение электроэнергии. Передача электроэнергии обеспечивается содержанием электрических сетей и оборудования в надлежащем рабочем состоянии, техническим контролем и соблюдением эксплуатационных режимов.
 
    Соответственно, услуги ОАО "ФСК ЕЭС" по передаче электроэнергии заключаются в техническом и эксплуатационном обслуживании высоковольтных линий. При этом целью этого обслуживания является не сбережение (сохранение) собственного имущества (электрических сетей), а обеспечение работы линий электропередачи в заданном технологическом режиме, что позволяет беспрепятственно передавать по ним электроэнергию, т.е. реализация услуг.
 
    Оплата этих услуг потребителями не является содержанием электросетевых объектов, а представляет собой плату за действия, обеспечивающие работу электрических сетей в требуемом технологическом режиме с заданными нагрузками, т.е. плату за оказанные услуги по передаче электроэнергии.
 
    С учетом приведенных судом правовых подходов к изучению ситуации, связанной с заключением спорного Договора, его субъектного состава, существа сложившегося в рамках данного Договора обязательства (его предмета), суд находит необоснованным довод налогового органа о дублировании (повторности) затрат, понесенных в рамках Договора № 401 и Договора от  11.01.2005г. № 1, заключенного с ОАО «Липецкэнерго».
 
    Сложившая в спорный период структура взаимоотношений по снабжению энергией от генерирующей компании до конечного потребителя позволяла Заявителю заключить одновременно два договора на передачу энергии: один с ОАО «Липецкэнерго» - на передачу энергии по региональным сетям, другой с ОАО «ФСК» - на передачу энергии по ЕСЭН, учитывая, что в 2005 году ОАО «Липецкэнерго» не оказывало услуги по передаче энергии по ЕСЭН и само не покупало их у ОАО «ФСК».
 
    В 2006 году структура взаимоотношений между энергитическими компаниями изменилась. Фактически ОАО «ЛЭСК» заключает только один договор на передачу энергии, но при этом ОАО «Липецкэнерго» самостоятельно приобретает услуги по передаче энергии по ЕСЭН у ОАО «ФСК». Подобная схема также в полном объеме соответствовала положениям совокупности статей 26,38,41 Федерального закона «Об  электроэнергетике» и была подкреплена изменениями в тарифном регулировании данных затрат.
 
    С учетом довода налогового органа о расторжении спорного Договора № 401 как обстоятельства, свидетельствующего об отсутствии экономической оправданности понесенных в 2005 году затрат, суд полагает необходимым обратить внимание на следующее.
 
    ОАО «ФСК ЕЭС» письмом от 16.12.2005г. №ДВ-3807 «О пролонгации Договора» известило об отказе пролонгировать договор на новый срок (2006 год) на основании п.6.3. Договора (см. л.д. 30 т.8).
 
    В соответствии с ч.3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
 
    Фактически Договор расторгнут в связи с несогласованностью существенных условий, предусмотренных Правилами недикриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг. Согласно п.12  Правил Договор должен содержать ряд существенных условий технологического и организационного характера, которые не были обязательны на момент его заключения.
 
    В силу положений ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.  Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
 
    В соответствии со ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.  Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
 
    В силу положений ст. 3 ГК РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права. В соответствии со ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства обратной силы не имеют и принимаются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ.
 
    Постановление Правительства РФ №861 от 27.12.2004г. (опубликовано в «Собрании законодательства» № 52 от 27.12.2004г., в «Российской газете» №7 от 19.01.2005г.) не предусматривает обратного действия, а Договор и дополнительные соглашения (09.12.2004г.) подписаны до вступления Постановления  в действие.
 
    Таким образом, и на момент заключения, и на момент передачи прав и обязанностей в порядке правопреемства, и на момент расторжения Договора стороны действовали в соответствии с действующим законодательством.
 
    Более того, в соответствии с п.8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.
 
    В ходе проверки, оценивая период действия Договора в 2005 году (налоговом периоде, по которому произведены доначисления сумм налога), налоговым органом не приведена квалификация данного Договора как незаключенного либо недействительного (ничтожного). За подобной квалификацией в суд налоговый орган также не обращался.
 
    С учетом представленных сторонами доказательств и письменных пояснений, суд полагает, что материалами дела подтвержден факт реального исполнения сторонами спорного Договора.
 
    Добросовестность ОАО «ЛЭСК» налоговым органом в ходе проверки  под сомнение не поставлена.
 
    Таким образом, понесенные в 2005 году затраты в рамках Договора № 401 от 16.07.2003г. ОАО «ЛЭСК» обусловлены разумными деловыми целями, экономически оправданны, произведены в строгом соответствии  с нормативными правовыми актами периода реформирования энергосистемы России 2004-2005 годов в ходе государственного регулирования тарифов.
 
    Сумма на лога на прибыль, доначисленная по данному эпизоду, составила 71 693 658 руб. 72 коп.
 
    1. «Б»Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
 
    Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
 
    Таким образом, законодательно установлена совокупность условий, позволяющих налогоплательщику возместить НДС из бюджета: суммы НДС должны быть фактически уплачены поставщику, товар приобретен для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, или для перепродажи, имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура, товар принят на учет.
 
    В связи с ранее изложенной позицией,  Заявителем правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным на основании договора № 401.
 
    С учетом специфики оказанной услуги, стоимость которой определяется путем сложения нескольких составляющих, каждая из которых имеет различные общепринятые единицы измерения, очевидно, что сама по себе услуга не имеет единицы измерения.
 
    В соответствии с подпунктом 5 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания).
 
    В соответствии с подпунктом 6 пункта 5 статьи 169 НК РФ количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг) определяется, исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания).
 
    Коль скоро такая возможность отсутствует,  счета-фактуры выставляются без заполнения граф 2, 3, 4.
 
    Таким образом, суд полагает, что счета-фактуры оформлены в соответствии с положениями ст. 169 НК РФ и не препятствуют реализации права на вычет НДС по услугам по передаче электрической энергии по ЕНЭС.
 
    Относительно  вопроса о причине указания в счете-фактуры за февраль 2005 года единицы измерения «шт.» и количества «1» ОАО «ФСК ЕЭС» в письменных пояснениях указало на имевшую место ошибку в заполнении счета фактуры.
 
    Сумма налога, доначисленного в рамках данной спорной позиции, составила 53 770 244, 11 руб.
 
    2.  «А»Материалами дела установлено, что 28.02.2006г. Заявителем был заключен с ОАО «Территориальная Генерирующая компания №4» (далее «ТГК-4»)  Договор №25/3 оказания информационно-аналитических услуг при покупке электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка электрической энергии (мощности) (см. л.д. 43-53 т.3).
 
    В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные услуги.
 
    Как отмечалось судом ранее, основной целью работы ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» на секторе свободной торговли оптового рынка электрической энергии (мощности)  является покупка максимально возможного объёма электрической энергии по минимальной цене. Достижение данной цели напрямую зависит от анализа соотношения таких факторов как  спрос и предложение на электрическую энергию.
 
    Сектор свободной торговли оптового рынка электрической энергии для упрощения модели формирования цен разбит на следующие ценовые зоны: объединенная энергосистема (ценовая зона) Урала; объединенная энергосистема (ценовая зона) Средней волги; объединенная энергосистема (ценовая зона) Северного Кавказа; объединенная энергосистема (ценовая зона) Северо-Запада; объединенная энергосистема (ценовая зона) Центра; объединенная энергосистема (ценовая зона) Сибири.
 
    ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» относится к объединенной энергосистеме (ценовой зоне) Центра. К указанной ценовой зоне также относятся: ОАО «Воронежская энергосбытовая компания»; ОАО «Рязанская энергосбытовая компания»; ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания»; ОАО «Курскэнергосбыт»; ОАО «Калужская сбытовая компания» и др. Кроме того, к указанной ценовой зоне относятся генерирующие компании, относящиеся к конфигурации ОАО «ТГК-4» (см. пояснение на л.д.127-129 т.8).
 
    На вопрос  суда о цели заключения подобного Договора и выяснения его существа Заявитель пояснил следующее.
 
    Целью организации взаимодействия с «ТГК-4» (Исполнителем) явилось получение аналитической информации о тенденциях оптового рынка электрической энергии (мощности), а также получение точного прогноза о ценах на будущие периоды с учетом влияния стратегии поведения ОАО «Липецкая энергосбытовая компания».  Заключение договора ОАО «ТГК-4» с рядом крупных энергосбытовых компаний позволило собрать необходимую информацию для проведения подобного анализа и разработки стратегии поведения при формировании ценовых заявок. Полученная от Исполнителя информация использовалась при разработке стратегии работы на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и являлась основополагающей при составлении ежесуточных заявок на покупку электрической энергии в секторе свободной торговли,  помогла обеспечить Заявителю наиболее эффективную покупку электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка путем снижения стоимости покупной электроэнергии в период действия договора (обладание  информацией о фактических ценах и объёмах покупки и продажи большей части ценовой зоны Центра, а также планируемых заявках об объёмах и ценах позволило провести достаточно точный анализ цен на покупку и продажу электрической энергии).
 
    По утверждению Заявителя, применение иной стратегии работы на секторе свободной торговли оптового рынка могло привести к значительному росту цен и, как следствие, снижению экономической выгоды от работы в указанном секторе.
 
    Наличие положительного экономического эффекта данной сделки подтверждено материалами дела и не оспорено налоговым органом.
 
    Налогоплательщик в соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ обязан обосновать экономическую целесообразность своих расходов, документально их подтвердить и доказать их связь с деятельностью, направленной на получение дохода. При этом налогоплательщик вправе приводить любые доказательства обоснованности (разумности, целесообразности, необходимости) конкретных расходов.
 
    Налоговым органом в развитие доводов, изложенных на стр.25 оспариваемого решения (см. л.д. 13 т.2), в ходе судебного разбирательства выяснялось, какими доказательствами возможно подтвердить факт реального оказания услуг по Договору с учетом специфики его предмета.
 
    Согласно пояснениям Заявителя во исполнение указанного договора в целях оперативности обмен необходимой информацией происходил ежедневно до 11:30 с использованием электронной почты. Позднее вся информация, полученная от ОАО «ТГК – 4», была оформлена следующими документами, которые были представлены налоговому органу в ходе налоговой проверки, а также в арбитражный суд: отчет ОАО «ТГК – 4» (т. 3, л.д. 55); стратегия участия ОАО «ЛЭСК» в секторе торговли (т. 3, л.д. 57); ценовая заявка (т. 3, л.д. 58-73); прогноз цен в секторе свободной торговли (т. 3, л.д. 74-95); анализ и оценка результатов торговых сессий (т. 3, л.д. 96); анализ и оценка по сектору отклонений оптового рынка (т. 3, л.д.97-112).
 
    Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что в рамках встречной проверки ОАО «ТГК-4» по требованию от 25.05.2007г. обществом были представлены первичные документы, подтверждающие факт оказания информационно-аналитических услуг: акт об оказании услуг от 28.02.2006г., отчет за январь 2006г. Иные документы (стратегия, ценовая заявка и т.п.) представлены не были. В связи с чем, налоговый орган полагает необходимым оценить данные доказательства критически.
 
    Вместе с тем, проанализировав направленное в адрес «ТГК-4» требование от 25.05.2007г. (см. л.д. 14 т.7), суд установил, что налоговым органом истребованы договор оказания информационно-аналитических услуг от 28.02.2006г. №25/3 и первичные бухгалтерские документы, подтверждающие оказание услуг по вышеуказанному договору.
 
    В соответствии со ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.
 
    Очевидно, что представляемые в электронном виде документы (ценовая заявка,   прогноз цен в секторе свободной торговли и т.п.) не относятся к первичным документам, в связи с чем, именно поэтому и не были представлены по требованию налогового органа.
 
    В этой связи суд полагает необходимым дать надлежащую оценку представленным письменным доказательствам в их совокупности.
 
    В 2001 году в соответствии с Постановлением Правительства РФ №526 от 11.07.2001г. «О реформировании электроэнергетики в Российской Федерации» было создано Некоммерческое партнерство «Администратор Торговой Системы» (НП «АТС»).   Задачами Партнерства являются: организация торговли на оптовом рынке электроэнергии, обеспечение расчетов за поставляемую электроэнергию и услуги, оказываемые участникам оптового рынка, обеспечение равных условий для всех участников оптового рынка электроэнергии, разработка правил оптового рынка и контроля за их соблюдением, организация системы досудебного урегулирования споров между участниками оптового рынка и контроля за действиями системного оператора, влияющими на экономическую эффективность оптового рынка. Администратор торговой системы разрабатывает и внедряет систему гарантий и расчетов на оптовом рынке электроэнергии, обеспечивающую возможность его функционирования.
 
    В течение переходного периода реформирования электроэнергетики на оптовом рынке осуществляется торговля электрической энергией и мощностью в объемах, определяемых по результатам функционирования регулируемого сектора, в котором осуществляется оптовая торговля частью объемов электрической энергии и мощности по тарифам, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, а также сектора свободной торговли, в котором осуществляется оптовая торговля частью объемов электрической энергии в форме заключения и исполнения двусторонних договоров купли-продажи и в форме отбора ценовых заявок покупателей и продавцов по свободным (нерегулируемым) ценам. Субъекты оптового рынка свободны в выборе порядка реализации электроэнергии, в том числе через систему подачи ценовых заявок.
 
    В соответствии с Постановлением Правительства РФ "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода" ценовой заявкой является оформленный надлежащим образом документ, отражающий намерение участника сектора свободной торговли купить или продать в определенной точке (группе точек) поставки электрическую энергию и устанавливающий планируемые объемы электрической энергии на каждый час суток с указанием предлагаемых для каждого из планируемых объемов цен покупки (продажи).
 
    Для того чтобы принять участие в торгах, субъекты оптового рынка электроэнергии в секторе свободной торговли подают администратору торговой системы ценовые заявки не  позднее 13 часов московского времени.
 
    По типу операций ценовые заявки подаются на покупку электроэнергии и на продажу электроэнергии. Ценовая заявка может быть подана как на одни операционные сутки, так и на несколько следующих в календарном порядке операционных суток.
 
    Предметом торгов является заключение договора купли-продажи электроэнергии на каждый час операционных суток. При этом конкурентный отбор производится, с одной стороны, между поставщиками, а с другой стороны - между покупателями энергии.
 
    Покупатель энергии в заявке указывает количество электроэнергии, которое он готов приобрести в течение соответствующего часа операционных суток, в отношении указанной в заявке группы точек поставки потребления в секторе свободной торговли, а также максимальную цену (пара "цена-количество").
 
    Рассмотрение заявок начинается в 8 часов 30 минут московского времени рассматриваемых торговых суток. Администратор торговой системы проверяет указание в поданных заявках всей необходимой информации.
 
    Порядок проведения конкурентного отбора ценовых заявок участников сектора свободной торговли урегулирован Регламентом конкурентного отбора ценовых заявок и определения планового почасового производства субъектов оптового рынка электроэнергии, утвержденным решением Наблюдательного совета НП "АТС" от 31 октября 2003 г. N 36, и включает следующие основные этапы: 1) получение администратором торговой системы от системного оператора актуализированной расчетной модели; 2) обработка администратором торговой системы информации, полученной от системного оператора и участников оптового рынка, и формирование входных данных для проведения конкурентного отбора и определения планового почасового производства участников оптового рынка; 3) определение почасовых равновесных цен и плановых объемов сектора свободной торговли, а также определение планового почасового производства для каждой режимной генерирующей единицы на каждый час операционных суток и соответствующих значений мощности на конец каждого часа операционных суток. Для проведения конкурентного отбора ценовых заявок покупателей и определения равновесных цен и объемов электрической энергии в секторе свободной торговли с использованием расчетной модели, предоставленной системным оператором, администратор торговой системы производит формирование поузловых модельных пар "цена-количество".
 
    Администратор торговой системы проводит конкурентный отбор заявок в соответствии с математической моделью расчетов планового почасового производства электроэнергии, почасовых объемов продажи и покупки электроэнергии в секторе свободной торговли и узловых равновесных цен в результате конкурентного отбора ценовых заявок для оптового рынка электроэнергии переходного периода.
 
    По результатам проведения конкурентного отбора и определения планового почасового производства администратор торговой системы передает системному оператору информацию о плановом почасовом производстве.
 
    Администратор торговой системы до 17 часов 30 минут московского времени торговых суток размещает на своем официальном сайте в сети Интернет сводную информацию о результатах конкурентного отбора и определения планового почасового производства на соответствующие операционные сутки, включающую сводные индексы и показатели по результатам конкурентного отбора и определения планового почасового производства, рассчитываемые на основании методик, утверждаемых Наблюдательным советом администратора торговой системы, а также дополнительную информацию, раскрываемую по решению Наблюдательного совета администратора торговой системы либо уполномоченного федерального органа исполнительной власти.
 
    Для каждого участника оптового рынка в отношении каждой зарегистрированной для него группы точек поставки, по которой были поданы ценовые заявки, администратор торговой системы до 17 часов 00 минут московского времени торговых суток формирует персонифицированные результаты участия, которые доводятся до участников сектора свободной торговли.
 
    С учетом анализа приведенных судом нормативных актов и существа оказываемых Администратором торговой системы услуг по формированию и раскрытию через официальный сайт  в  сети Интернет информации, налоговым органом в оспариваемом решении сделаны  следующие выводы: «в соответствии с п.п.4.2. Договора вся база данных по объемам, стоимости электроэнергии (мощности) формируется и рассчитывается Администратором торговой системы, с которой у заявителя заключен договор об оказании услуг на оптовом рынке (см. оборот л.д. 15 абз. 1 т.2)». Уточняя суть нарушений со стороны налогоплательщика, налоговый орган пояснил, что заключение договора с НП «АТС» о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии является необходимым и достаточным и исключает возможность заключения иных договоров (подобных оспариваемому). Коль скоро вся информация размещается НП «АТС» на официальной сайте, ее анализ налогоплательщик мог осуществить самостоятельно силами  отдела оптимизации закупок.
 
    Данные доводы не могут быть приняты судом в силу следующих причин.
 
    Существенные условия договора о присоединении к торговой системе содержатся в разделе IVПравил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода. Объем и содержание информации субъектами оптового и розничных рынков содержатся в Стандартах раскрытия информации, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.01.2004г. № 24 (см. раздел V).
 
    Анализируя указанные положения нормативных актов, суд усматривает, что НП «АТС» обязано и фактически предоставляет субъектам оптового рынка необходимую информацию в строго определенные сроки. Вместе с тем, анализ данной информации и формирование на ее основе ценовых заявок производится заявителем самостоятельно. Исходя из фактора оперативности представляемой в раках Договора с «ТГК-4» информации (до 11ч.30 мин), влияющей на формирование ценовой заявки, судом усматривается связь понесенных затрат с производственной деятельностью.
 
    Сопоставить идентичность информации, размещенной на сайте НП «АТС» в сети Интернет в спорный период, с информацией, проанализированной «ТГК-4» и представленной заявителю в виде указанных выше судом документов, не представляется возможным. Такой анализ  не производился и налоговым органом в период проверки.
 
    Довод налогового органа о наличии в штате заявителя отдела оптимизации закупок сам по себе не может служить основанием к отказу в принятии расходов, поскольку данное обстоятельство не препятствует налогоплательщику привлекать иных специалистов, оказывающих соответствующую квалифицированную помощь в анализе информации. Положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации не ставят возможность отнесения затрат на эти услуги к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в зависимость от наличия или отсутствия в штате налогоплательщика соответствующих служб или работников.
 
    Материалами дела на основе исследования письменных доказательств  было установлено, что услуги ОАО «ТГК-4» оказывались в январе 2006 года. Одновременно проходило согласование сторон по условиям договора № 25/3, который был подписан 28 февраля.
 
    В соответствии со ст. 425 Гражданского кодекса РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до заключения договора.
 
    В этой связи, стороны  включили в Договор соответствующий  пункт 7.1. о распространении условий договора на отношения сторон, возникшие с 01 января 2006г.
 
    Пунктом 4.1 договора предусматривается, что размер вознаграждения за услуги устанавливается расчетным путем с применением определенных величин. Вместе с тем, договором установлено, что суммарное вознаграждение за услуги не может превышать определенного предела, выраженного в денежном выражении.
 
    На нарушение принципов определения цены данной услуги, установленных положениями ст. 40 НК РФ, налоговым органом при проверке не указано.
 
    По итогам работы за один месяц сумма оказанных услуг оказалось равной предельному размеру суммарного вознаграждения, установленного договором, что подтверждается (п. 4.4) (см.  л.д. 52 т.3), а также актом об оказании услуг (см. л.д. 54 т.3).
 
    Учитывая, что права и обязанности сторон реализованы, они расторгли договор в соответствии с п. 7.2,  предусматривающим, что договор считается расторгнутым с момента достижения выплаты суммы вознаграждения предельного размера, установленного договором.
 
    Проанализировав условия заключения и расторжения спорного Договора, суд не находит нарушений положений ГК РФ.
 
    За квалификацией спорного Договора в качестве недействительной сделки по основаниям, установленным параграфом 2 Главы 9 ГК РФ, в суд налоговый орган не обращался, подобных доводов не привел ни при проведении проверки ни на стадии судебного разбирательства.
 
    Споры, связанные с возникновением у налогоплательщика налоговой выгоды, - это споры о фактах (состоялось ли  в действительности оказание услуги и  ее оплата, наличие разумной деловой цели у участников сделки и т.п.).
 
    В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Оценив представленные в материалы документы, доводы сторон, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта невозможности использования оказанных услуг в предпринимательской деятельности заявителя, отсутствие факта реального оказания услуги, заключения Договора вопреки нормам действующего законодательства. Вместе с тем бремя доказывания доводов о необоснованном получении налогоплательщиком материальной выгоды возлагается именно на орган, принявший оспариваемый ненормативный акт.
 
    В этой связи требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.
 
    Сумма налога, доначисленная по данной спорной позиции, составила 1 014 915,25 рублей.
 
    2. «Б»Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
 
    Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
 
    Таким образом, законодательно установлена совокупность условий, позволяющих налогоплательщику возместить НДС из бюджета: суммы НДС должны быть фактически уплачены поставщику, товар приобретен для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, или для перепродажи, имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура, товар принят на учет.
 
    В связи с ранее изложенной позицией,  Заявителем правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным на основании договора № 25/3 от 28.02.2006г.
 
    В соответствии с подпунктом 5 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания).
 
    Сумма налога, доначисленная по данной спорной позиции, составила 761 186,44  рублей.
 
    3.Налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществом осуществлено техническое перевооружение объекта основных средств (административного здания Грязинского УСЭЭ), в связи с чем на основании статьи 257 НК РФ подлежит изменению первоначальная стоимость основных средств, а не увеличение расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.
 
    Основанием для доначисления 30 266,27 руб. налога на прибыль явился вывод налогового органа о неправомерном включении в состав расходов, уменьшающих сумму полученных доходов, затрат в размере 126 109,45 руб., из которых 21 200 руб. стоимость стального котла и 104 909,45 руб. – стоимость  монтажа.
 
    Как следует из материалов дела, Заявителем 03.11.2006 года заключен договор №236 с ООО «Евростройдизайн», предметом которого являлся подряд на выполнение работ на Объекте по ремонту административного здания Грязинского участка сбыта электрической энергии (см. л.д. 113-140т.3). Цена Договора составляет 608 806,03 рублей, в том числе НДС – 92 868,72 руб.
 
    Согласно статье 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.
 
    Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат (пункт 1 статьи 260 НК РФ).
 
    Пункт 26 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина РФ от 30.03.2001 №26н, устанавливает, что восстановление основных средств может осуществляться посредством ремонта, а также модернизации и  реконструкции.
 
    Главой 25 Налогового кодекса РФ понятие ремонта основных средств не определено. Вместе  с тем, пункт 2 статьи 257 НК РФ определяет, какие именно работы для целей налогообложения рассматриваются как реконструкция, модернизация, техническое перевооружение.
 
    К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.
 
    Согласно пункту 2 статьи 257 НК РФ к техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным. Техническое перевооружение основного средства влечет изменение его первоначальной стоимости.
 
    Административное здание учитывается как единый инвентарный объект основных средств, так как любая его часть  не может выполнять свои функции по отдельности.
 
    В процессе эксплуатации объект основных средств, под влиянием природных, технических и экономических факторов постепенно утрачивают свои первоначальные свойства и физические качества, подвергаясь физическому и моральному износу.
 
    Физический износ объекта - это процесс постепенного или одномоментного ухудшения технических и связанных с ними эксплуатационных показателей, вызываемого объективными причинами или внешними воздействиями.
 
    Моральный износ объекта - это постепенное отклонение основных эксплуатационных показателей, определяющих необходимость и целесообразность его использования для целей, поставленных предприятием.
 
    Как указывалось ранее, последствия физического и морального износа основного средства могут быть полностью либо частично устранены посредством ремонта, проведения реконструкции, модернизации или технического перевооружения.
 
    Целью проведения указанных мероприятий является улучшение качества или повышение мощностей основного средства (увеличение срока полезного использования,  увеличение производительности и т.п.).
 
    Основной целью ремонта является устранение неисправностей основного средства или замена изношенных деталей или конструкций, наличие которых делает невозможной или опасной  эксплуатацию основного средства.
 
    В силу положений п. 1 ст. 11 НК РФ 1. Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
 
    В соответствии со статьей 6.1. Градостроительного кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 18.12.2006 N 232-ФЗ)  Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства, вправе принимать нормативные правовые акты по вопросам, относящимся к сфере переданных полномочий, а также издавать методические указания и инструктивные материалы по их осуществлению органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, обязательные для исполнения.
 
    Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации утверждена Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 5 марта 2004 г. № 15/1 и введена в действие с 9 марта 2004 г.
 
    В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 № ВЯ-ШО-14161 положения, приведенные в Методике, используются при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию, расчетах за выполненные работы. Методика признана документом, соответствующим законодательству Российской Федерации и не нуждающимся в государственной регистрации (письмо от 10.03.2004 N 07/2699-ЮД).
 
    В пункте 3.8 параграфа 3 «Общие положения по определению стоимости
строительства», определенных «Методикой определения стоимости строительной
продукции на территории РФ», даны следующие понятия капитального ремонта и
предупредительного (текущего) ремонта:  «К  капитальному ремонту зданий и сооружений  относятся  работы по восстановлению или замене отдельных зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплутационные показатели. Предупредительный (текущий) ремонт заключается в систематически и своевременно проводимых работах по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также по устранению мелких повреждений и неисправностей».
 
    Коль скоро ранее существовавшие стальные котлы оказались изношены, в связи с чем их дальнейшая эксплуатация была нецелесообразна, их заменили на новые.
 
    При разграничении технического перевооружения и ремонта основного средства определяющее значение имеет не то обстоятельство, как изменились его эксплуатационные характеристики, а тот факт, что сохраняется работоспособность инвентарного объекта, не изменившего выполнение своих функций в целом.
 
    Материалами дела установлено, что котлы марки ЭПЗ - 100 были заменены котлами той же модификации (ЭПЗ - 100), соответственно, тех же параметров и той же мощности.
 
    Данные показатели действительно позволяют сделать вывод о возможности  безопасной и бесперебойной эксплуатации основного средства. Вместе с тем,  налоговым органом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств, позволяющих суду сделать вывод, что выполненные работы изменили   функциональное назначение основного средства, что основное средство обрело новое качество, либо произошло усовершенствование производства структурного подразделения.
 
    Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
 
    Смета в строительном подряде представляет собой документ, определяющий стоимость отдельных видов работ и их общую стоимость, стоимость монтируемого оборудования, строительных материалов и конструкций, предоставляемых подрядчиком, расходы по эксплуатации машин и механизмов, стоимость оказываемых третьими лицами услуг и т. п. (Свод правил по определению стоимости строительства в составе предпроектной и проектно-сметной документации, СНиП 81-01-94; принят и введен в действие письмом Минстроя России от 29 декабря 1994 г. № ВБ-12-276).
 
    Подрядчик может вести строительство, используя как свои материалы, так и материалы заказчика. Если строительные работы выполняются подрядчиком с использованием материалов заказчика, то порядок учета материалов определяется условиями договора.
 
    Согласно условиям Договора подряда № 236 от 03.11.2006 года обязанность по обеспечению материалами, в том числе деталями, конструкциями и оборудованием несет подрядчик. В смете расходов на выполнение работ по ремонту административного здания Грязинского УСЭЭ (Приложение № 1 к Договору № 236 от 03.11.2006 года) стоимость оборудования и материалов включена в локальный сметный расчет.
 
    Вместе с тем, согласно пояснениям Заявителя, подтвержденным пояснениями ООО «Евростройдизайн», представленными по запросу суда,  в сметном расчете при подведении итогов из общей стоимости затраты на материалы вычтены и в разделе «Всего по смете» осталась общая сумма без учета расходов на материалы. Фактически при замене котлов необходимости в приобретении новых материалов не было в связи с тем, что при разборке старых котлов расходные материалы были пригодны для монтажа вновь монтируемых.
 
    Котлы стальные были приобретены у подрядчика стоимостью 21 200 рублей, что подтверждается расчетом использованных материалов (приложение к Договору № 236 от 03.11.2006 года). Окончательная стоимость стального котла, приобретенного заказчиком у подрядчика, составила 21 200 рублей.
 
    Представленные заявителем и ООО «Евростройдизайн» расчеты по спорной позиции полностью совпадают, в связи с чем, взяты судом за основу суммы затрат произведенных ОАО «ЛЭСК» работ по капитальному ремонту объекта основного средства.
 
    Сумма налога, доначисленная по данной спорной позиции, составила 30 266,26 рублей.
 
    4.«А»Согласно пункту 10 описательной части оспариваемого решения налогоплательщиком в нарушение статьи 252 НК РФ в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, включены 1 950 000 рублей (1 652 542,37 руб. без НДС) расходов по Договору об оказании консультационных услуг с ООО «Ковчег».
 
    Материалами дела установлено, что Заявителем 16 февраля 2005 года заключен Договор об оказании консультационных услуг с ООО «Ковчегъ», предметом которого является разработка методического инструментария оценки комплексных менеджерских знаний сотрудников Заказчика для целей аттестации и формирования кадрового резерва (см. л.д. 28-33 т.4).
 
    «10» марта 2005 года по акту результат оказанной  услуги  в виде Отчета по разработке методического инструментария оценки комплексных менеджерских знаний сотрудников для целей аттестации персонала и формирования кадрового резерва (комплекса профессиональных тестов для оценки знаний теории менеджмента) передан Заявителю. Исполнителем выставлен счет-фактура на сумму 1 950 000 руб., НДС -297 457 руб.   Услуга оплачена в полном объеме (см. л.д. 34-35 т.4).
 
    На нарушение принципов определения цены данной услуги, установленных положениями ст. 40 НК РФ, налоговым органом при проверке не указано.
 
    В ходе судебного разбирательства стороны пояснили, что ими подтверждается наличие Отчета, однако по объективным причинам данное письменное доказательство ни одной из сторон представлено быть не может.
 
    В этой связи суд воспользовался своим правом на направление в адрес ООО «Ковчегъ» соответствующего запроса, на который соответствующие письменные доказательства были представлены обществом (см. л.д. 78-96 т.8).
 
    Суд выяснял позицию сторон относительно возможности приобщения к материалам дела данных доказательств. В отношении представленного ООО «Ковчегъ» отчета по разработке соответствующих  методических рекомендаций для аттестации стороны пояснили, что визуально он соответствует отчету, представленному в ходе проверки, целесообразность его приобщения к материалам дела отсутствует.
 
    Коль скоро сам факт представления отчета сторонами не оспаривается, учитывая его объемность (более 400 листов), суд по согласованию со сторонами ограничился обозрением данного доказательства, сделав в материалы дела выкопировку с перечнем вопросов для примера (с учетом их идентичности в рамках разделов) (см. л.д. 30-77 т.10).
 
    По мнению налогового органа данные затраты не могут быть приняты в силу совокупности следующих причин: коллективных договором от 23.05.2005г. не предусматривалось проведение аттестации работников общества, положение о проведении аттестации работников в 2005 году не издавалось,  согласно выписке из ЕГРЮЛ по ООО «Ковчегъ»  в разделе «Сведения о видах экономической деятельности, которыми занимается юридическое лицо» отсутствует такой вид деятельности, как оказание консультационных услуг (см. выписку на л.д. 32-37 т.8)
 
    Данные доводы налогового органа не могут быть приняты судом в силу следующего.
 
    В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
 
    ООО «Ковчегъ» по запросу суда представлен устав общества, согласно п.4.2. которого определены основные виды деятельности общества, в том числе маркетинговые исследования и консультации, иная деятельность, не запрещенная законодательством (см. л.д. 88 т.8).
 
    В этой связи ООО «Ковчегъ» правомерно заключило Договор об оказании консультационных услуг.
 
    В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные услуги.
 
    При этом необходимо отметить, что в соответствии с Приказом об учетной политике (см. л.д. 57-107 т.7) расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств (согласуется с положениями п.1 ст. 272 НК РФ).
 
    Коль скоро данные расходы понесены в 2005 году, основания относить их на затраты иного налогового периода не имелось.
 
    Трудовой кодекс РФ не дает легального определения понятия аттестации работников, ее целей, периодичности, порядка проведения и результатов, правовых последствий для работника и многих других процедурных вопросов.
 
    Порядок аттестации некоторых категорий работников в России определен на федеральном уровне в силу особой значимости, важности или ответственности их труда. Вместе с тем, вопросы правового регулирования определения квалификации работников перенесены на локальный уровень.
 
    Аттестация представляет собой проверку профессиональных знаний работника и его деловых качеств. Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
 
    При аттестации оцениваются профессиональные, деловые и личностные качества работников, способность работать с людьми и делаются выводы об их соответствии занимаемой должности или выполняемой работе. Таким образом, аттестация - форма проверки и оценки профессиональных и других качеств работников.
 
    С учетом положений статей 40 и 41 ТК РФ структура и содержание коллективного договора не предполагают включения в него обязательств работника и работодателя по вопросам аттестации.
 
    Материалами дела установлено, что локальный акт – положение по проведению аттестации работников было разработано и утверждено руководителем 18.01.2006г. (см. л.д. 46-61 т.4).
 
    С учетом анализа Положения конкретная форма проведения аттестации в нем напрямую не установлена, поскольку содержится лишь общее положение в п.9.6.: «аттестационная комиссия рассматривает представленные материалы, задает вопросы работнику, выясняющие уровень развития профессиональных знаний аттестуемого, умение оперировать профессиональными терминами, понимание им особенностей работы в должности». Подобная формулировка Положения не исключает возможность проведения аттестации путем тестирования.
 
    В соответствии с п.8.3. Положения аттестационный лист должен содержать строго определенную информацию, в перечень которой не входят вопросы, задаваемые аттестуемому работнику.
 
    Налоговый орган, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, указал, что налогоплательщиком не доказан факт использования  методического инструментария оценки комплексных менеджерских знаний сотрудников   при проведении аттестации трех руководителей в феврале 2006г.
 
    Вместе с тем, обосновать факт получения налогоплательщиком  необоснованной материальной выгоды долен именно налоговый орган.
 
    Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П, законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.
 
    Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
 
    По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.
 
    1) Учитывая, что Положение об аттестации является локальным актом, разрабатываемым и утверждаемым Заявителем, которое не ограничивает форму  проведения аттестации, не обязывает указывать перечень вопросов аттестуемому в аттестационном листе, суд приходит к выводу о наличии возможности использования методического инструментария оценки комплексных менеджерских знаний сотрудников при ее проведении в отношении лиц, для которых он разработан.
 
    2) Проанализировав вопросы, содержащиеся в Отчете, суд полагает необходимым отметить следующее. Ряд вопросов посвящен вопросам менеджмента, формированию себестоимости, психологии. Все аттестуемые работники, учитывая занимаемую ими должность, имеют помимо технического также и экономическое образование. Следовательно вопросы, сформулированные в Отчете могли использоваться при аттестации работников соответствующих должностей. В отношении иных групп вопросов в отсутствие заключения специалистов сделать вывод о возможности (невозможности) их использования при проведении аттестации не представляется возможным.
 
    3) Суд полагает необходимым особенно отметить то обстоятельство, что данный инструментарий разрабатывался не только для проведения аттестации, но и для формирования кадрового резерва по соответствующим должностям. Однако оценки данной стороне спорного вопроса в оспариваемом решении вообще не было дано.
 
    С учетом изложенного, суд полагает, что требование заявителя в этой части также подлежит удовлетворению.
 
    Сумма налога, доначисленная по данной спорной позиции, составила 396 610,17 рублей.
 
    4. «Б»Согласно ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.
 
    Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
 
    Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).
 
    Таким образом, законодательно установлена совокупность условий, позволяющих налогоплательщику возместить НДС из бюджета: суммы НДС должны быть фактически уплачены поставщику, товар приобретен для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, или для перепродажи, имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура, товар принят на учет.
 
    В связи с ранее изложенной позицией,  Заявителем правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным на основании договора № 43 от 16.02.2005г.
 
    Сумма налога, доначисленная по данной спорной позиции, составила 297 457,63 рублей.
 
    5.На стр. 73 описательной части оспариваемого решения налоговым органом зафиксирован факт нарушения налогоплательщиком учета векселей в 2005 году и 1 квартале 2006 года. Поскольку данные нарушения имели место в течение более одного налогового периода, налоговый орган квалифицировал данное правонарушение по  пункту 2 статьи 120 НК РФ.
 
    В резолютивной части решения (позиция 5 пункт 1) данное нарушение квалифицировано по пункту 1 статьи 120 НК РФ, однако сумма штрафа составила 15 000 рублей, что соответствует штрафу по пункту 2 статьи 120 НК РФ.
 
    Проанализировав описательную и резолютивную части решения, учитывая обстоятельства совершенного правонарушения и пояснения налогового органа о наличии технической ошибки при формировании резолютивной части решения, суд находит доказанным факт наличия описки и полагает необходимым рассматривать спорную позицию, исходя из квалификации деяния по п.2 ст. 120 НК РФ.
 
    В соответствии со ст.120 НК РФ  грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере пяти тысяч рублей. Те же деяния, если они совершены в течение более одного налогового периода влекут взыскание штрафа в размере пятнадцати тысяч рублей.
 
    Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.
 
    Проведенной проверкой установлено, что учет векселей в 2005 году и 1 квартале 2006 года осуществлялся Заявителем на счете 620020 «Векселя полученные».
 
    В соответствии с типовым планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, утв. Приказом Минфина РФ от 31.10.2000г. №94н, учет ценных бумаг, в том числе векселей, необходимо вести на счете учета 58 «Финансовые вложения».
 
    Учитывая изложенное, суд находит обоснованной квалификацию совершенного правонарушения по п.2 ст. 120 НК РФ.
 
    Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ №6-О от 18.01.2001г., положения пунктов 1 и 3 статьи 120 и пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие недостаточно разграниченные между собой составы налоговых правонарушений, не могут применяться одновременно в качестве основания привлечения к ответственности за совершение одних и тех же неправомерных действий, что не исключает возможности их самостоятельного применения на основе оценки судом фактических обстоятельств конкретного дела и с учетом конституционно - правового смысла составов налоговых правонарушений, выявленного Конституционным Судом Российской Федерации.
 
    При изложенных налоговым органом обстоятельствах совершенного правонарушения, не вызывает сомнения тот факт, что налогоплательщик привлечен к ответственности по п.1 ст.122 и по п.2 ст. 120 НК РФ за совершение абсолютно разных неправомерных действий, что не исключало возможность их самостоятельного применения.
 
    Согласно пояснениям представителей налогового органа,  в соответствии с п.п. 4 п.4 ст. 101 НК РФ руководитель  устанавливал,  имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;  выявлял обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
 
    В результате в описательной части решения (см. л.д. 105) указано, что обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, установленные ст.111,112 НК РФ, отсутствуют. Об их наличии не заявлял и налогоплательщик.
 
    В этой связи,  суд полагает, что требование Заявителя по данной спорной позиции удовлетворению не подлежат.
 
    В ходе судебного разбирательства суд обязывал налоговой орган представить расчет суммы пени и штрафа по каждой спорной позиции. Данный расчет был представлен с пояснениями налогового органа о том, что с учетом наличия у Заявителя переплаты, данный расчет не может быть произведен адекватно по каждой спорной позиции.
 
    Заявитель, в свою очередь, представил контррасчет суммы пени,  полагая, что коль скоро доначисление по первому спорному эпизоду перекрывают все остальные, у него имеется переплата, то сумма пени по «более мелким» суммам (в частности, по представительским расходам) доначислений начислена быть не должна. Суд соглашается с данной позицией Заявителя.
 
    Расчет сумм налоговых санкций по спорным эпизодам произведен Заявителем с учетом описательной части решения. Фактически судом признаются незаконными доначисления сумм санкций по оспариваемым эпизодам в пределах предмета заявленного требования. Кроме того, суд полагает необходимым отметить, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не дана надлежащая оценка наличию у Заявителя переплаты по соответствующим налоговым периодам.
 
    6. С учетом ранее изложенных судом позиций в отношении формирования налогового обязательства по спорным эпизодам, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, как выставленное на основании решения, не соответствующего положениям Налогового кодекса РФ, подлежит признанию частично недействительным требование налогового органа №60/8-16 об обязании уплатить 73 135 450,40  рублей налога на прибыль 54 828 888,18 рублей НДС, 20 890 519,20 рублей пени по налогам, 25 592 867,71 рублей штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.
 
    В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. С учетом неимущественного характера заявленного требования,   с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам  по Липецкой области в пользу заявителя подлежат взысканию  расходы в виде уплаченной им государственной пошлины в сумме   5 000 (пять тысяч)  рублей.
 
 
Руководствуясь статьями 100-110-167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
 
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать незаконным (не соответствующим Налоговому Кодексу РФ) решение  заместителя руководителя Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 24 августа 2007г. № 18-р в части:
 
    - привлечения открытого акционерного общества «Липецкая энергосбытовая компания» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в размере 20% от неуплаченной суммы налога, в сумме 25 592 867,71 рублей, из них 14 627 090,07 рублей по налогу на прибыль, 10 965 777,64 рублей по налогу на добавленную стоимость  (пункт 1, позиции 1-3 резолютивной части решения);
 
    - начисления пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 23 015 103 рублей 72 копеек, в том числе 9 135 714,44 рублей по налогу на прибыль;  13 879 389,28 руб. по налогу на добавленную стоимость  (пункт 2 резолютивной части решения);
 
    - предложения уплатить в срок, указанный в требовании, 73 135 450,40 рублей   налога на прибыль; предложения уплатить в срок, указанный в требовании, 54 828 888,18 рублей  налог на добавленную стоимость (подпункт 3.1. пункта 3 резолютивной части решения позиции 1-3).
 
    Признать недействительным требование №60/8-16/14244 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24 октября 2007 года в части обязания  открытое акционерное общество «Липецкая энергосбытовая компания» уплатить 73 135 450,40 рублей налога на прибыль, 54 828 888,18 рублей налога на добавленную стоимость, 20 890 519,20 рублей пени, 25 592 867,71 рублей штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.
 
    В остальной части в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества «Липецкая энергосбытовая компания» - отказать.
 
    Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Липецкая энергосбытовая компания».
 
    Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области в пользу открытого акционерного общества  «Липецкая энергосбытовая компания»  5 000 (пять тысяч) рублей расходов в виде уплаченной государственной пошлины.
 
 
 
    Данное решение  в месячный срок может быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже, по истечении данного срока  - в суд кассационной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                                                        Е.В. Бессонова