Решение от 13 ноября 2008 года №А36-2347/2008

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
398019 , г. Липецк, ул. Скороходова , 2
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
Дело № А36-2347/2008
    «13» ноября 2008г.                                                                                                  г. Липецк
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена 12 ноября 2008г., в полном объеме решение изготовлено 13 ноября 2008г.
 
 
    Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Бессоновой Е.В.
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куропятниковой С.М. (с использованием аудиозаписи)
 
    рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Авангард»
 
 
    о признании частично незаконным решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по Липецкой области о привлечении к налоговой ответственности от 30.06.2008г. № 22
 
 
    при участии заинтересованного лица: Управления ФНС России по Липецкой области
 
 
    при участии в заседании:
 
    от общества:         Уварова И.И. – адвокат, доверенность от 14.10.2008.
 
    от МИФНС:          Башев В.А. – начальник отдела, доверенность от 05.05.2008г.;
 
    Логунов Е.В. – начальник отдела, доверенность от 08.10.2008г.;
 
    Крипулевич В.А.–зам. начальника инспекции, доверенность от 13.10.2008г.
 
    от УФНС:              Казеннова А.В. – специалист, доверенность от 23.11.2007г.  
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    ООО «Авангард» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по Липецкой области о привлечении к налоговой ответственности от 30.06.2008г. № 22 в части начисления пени в размере 3 578 940, 94 руб. (п. 2 резолютивной части решения) и предложения уплатить недоимку в размере 20 131 762, 85 руб. (п. 3.1. резолютивной части решения). Решение в указанной  части оспаривалось заявителем исключительно со ссылкой на то обстоятельство, что при исчислении сумм НДС в связи с перерасчетом налоговых обязательств при переходе с режима налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей на общую систему налогообложения налоговым органом не учтено право налогоплательщика на налоговые вычеты (ст.ст. 171,172 НК РФ).
 
    Представитель налогового органа письменным отзывом заявленные требования оспорил, настаивая на законности и обоснованности решения в оспариваемой части (см. отзыв на л.д. 58 т.1, 124-126 т.2). В обоснование позиции по делу представители МИФНС России № 5 по Липецкой области указали, что право на вычет по НДС не было учтено по причине представления налоговых деклараций с 14 апреля 2008г. (до начала выездной налоговой проверки) и необходимости  самостоятельной проверки их обоснованности в рамках иных форм налогового контроля – камеральных проверок. Сроки проведения камеральных проверок первоначальных и уточненных деклараций на дату вынесения оспариваемого решения – не истекли.
 
    Определением от 14.10.2008г. Управление ФНС России по Липецкой области привлечено к участию в деле в качестве заинтересованного лица. Представители Управления возражали против заявленного требования, полагая, что ни на момент добровольного перехода на ЕСХН, ни в последующих налоговых периодах у заявителя не имелось препятствий для применения данной системы налогообложения, в связи с чем, переход к общей системе налогообложения невозможен.
 
    В ходе судебного разбирательства заявитель дополнил основания заявленного требования, указав на имеющиеся противоречия в представленных документах – уведомлении о переходе на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей. В частности, в данном документе имеется ссылка на заявление ООО «Авангард» от 11.01.2005г., в то время как само общество зарегистрировано лишь 14.01.2005 года. В этой связи представитель общества поставил под сомнение факт подписания заявления о переходе на ЕСХН полномочным лицом, а также возможность принятия такого заявления от организации, не соответствующей критериям, изложенным в ст.ст. 11,19 НК, ст. 49,51 ГК РФ.
 
    В судебном заседании 11 ноября 2008 года объявлен перерыв, слушание дела возобновлено 12 ноября 2008 года.
 
    Исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд установил, что требования налогоплательщика подлежат удовлетворению частично в силу следующего.
 
    Налоговым органом в рамках полномочий, установленных ст. 89 НК РФ, была проведена выездная налоговая проверка ООО «Авангард» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты: единого сельскохозяйственного налога за период с 14.01.05г. по 31.12.07г., единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 14.01.05г. по 31.03.08г., налога на прибыль организаций за период с 14.01.05г. по 31.12.07г., налога на добавленную стоимость за период с 14.01.05г. по 31.03.08г., налога на имущество предприятий за период с 01.01.05г. по 31.12.06г., транспортного налога за период с 14.01.05г. по 31.12.07г., земельного налога за период с 14.01.05г. по 31.12.07г., налога на доходы физических лиц за период с 14.01.05г. по 31.12.07г., единого социального налога за период с 14.01.05г. по 31.12.07г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 14.01.05г. по 31.12.07г. (см. акт проверки на л.д. 130-155 т.2).
 
    Фактически, исходя из пояснений представителей заявителя и налогового органа, поводом к данной проверке послужил факт представления налогоплательщиком в период с апреля текущего года первоначальных, а в последствии и уточненных деклараций  по НДС по общей системе налогообложения, в то время как в течение всех налоговых периодов с момента создания организации (в январе 2005 по 2007 годы) налогоплательщик применял специальный налоговый режим.
 
    Решением №22  от 30.06.2008г. руководителя МИФНС России № 5 по Липецкой области ООО  «Авангард» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122, п.1 ст.123 и п.1 ст.126 НК РФ. Кроме того, обществу предложено уплатить начисленные пени в сумме  3 578 940,94 рублей, недоимку – в сумме 20 131 762,85 рублей (см.л.д.16-37 т.1).
 
    Основанием для принятия МИФНС решения послужили выводы налогового органа о неправомерности перехода заявителя в 2005г. на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (далее - единый сельскохозяйственный налог, ЕСХН) и о неправомерности применения налогоплательщиком указанного режима в 2006-2007годах.
 
    Позиция налогового органа, отраженная в оспариваемом решении,  основывается на положениях  п.п.2  п.3 ст. 346.2 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году), в соответствии с которыми были введены ограничения, не позволяющие перейти на уплату ЕСХН, в частности, организациям, переведенным на уплату ЕНВД. В отличие от системы налогообложения в виде ЕНВД на уплату ЕСХН переводится не конкретный вид деятельности, а переходит в целом сельскохозяйственный товаропроизводитель.  Совокупность положений ст.ст.346.1 и 346.2 НК РФ не предусматривает возможности одновременного применения системы налогообложения ЕСХН и ЕНВД. Поскольку заявителем  14.01.2005г. был заключен договор аренды недвижимого имущества (в том числе столовой -  п.2.1. приложения к договору аренды), налоговым органом был сделан вывод о том, что на момент обращения в налоговый орган с заявлением о переходе на уплату ЕСХН Общество предполагало осуществлять вид деятельности по оказанию услуг общественного питания, подпадающий под уплату ЕНВД.
 
    Применение общей системы налогообложения в 2006-2007 годах основано на отсутствии заявления о применения системы налогообложения в виде ЕСХН.
 
    Статьей 1 Федерального закона от 29.12.2001г. № 187-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую НК РФ и некоторые другие акты законодательства РФ о налогах и сборах» часть вторая Налогового кодекса РФ дополнена разделом VIII.1 «Специальные налоговые режимы», в т.ч. главой 26.1 «Система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей».
 
    Первоначально (до вступления в силу ФЗ от 11.11.03г. № 147-ФЗ) редакция п.1 ст.346.1 НК РФ предусматривала, что система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей устанавливается НК РФ и вводится в действие законом субъекта РФ об этом налоге. На территории Липецкой области отсутствовал соответствующий закон.
 
    Федеральным законом от 11.11.2003г. № 147-ФЗ, вступившим в законную силу с 01 января 2004г. были  внесены изменения в главу 26.1 части второй НК РФ, согласно которым  единый сельскохозяйственный налог приобрел статус федерального налогового режима прямого действия (п.1 ст.346.1 НК РФ).
 
    В соответствии с п.1 ст.346.2 НК РФ налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на уплату единого сельскохозяйственного налога в порядке, установленном главой 26.1 НК РФ.
 
    Пунктом 2 статьи 346.1 НК РФ предусмотрено, что переход на уплату единого сельскохозяйственного налога или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.1 НК РФ.
 
    Таким образом, новая редакция главы 26.1 НК РФ закрепила определяющее условие  перехода на уплату ЕСХН - добровольность (наличие соответствующего волеизъявления налогоплательщика) при условии соответствия критериям главы 26.1 НК РФ.  Равным образом, данное условие  применимо и при переходе обратно со спец. режима  на общую систему налогообложения.
 
    В соответствии с критериями, установленными ч.2 п. 1 ст. 346.2 НК РФ, к сельскохозяйственным товаропроизводителям, в частности, относятся организации и индивидуальные предприниматели, производящие сельскохозяйственную продукцию и (или) выращивающие рыбу, осуществляющие её первичную и последующую (промышленную) переработку и реализующие эту продукцию и (или) рыбу, при условии, что в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) таких организаций или индивидуальных предпринимателей доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной ими рыбы, включая продукцию её первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной рыбы, составляет не менее 70 процентов.
 
    Согласно п.3 ст.346.1 НК РФ переход на уплату единого сельскохозяйственного налога организациями предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ и ТК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию РФ), налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого сельскохозяйственного налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, перешедшие на уплату ЕСХН, уплачивают страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством РФ. Иные налоги и сборы уплачиваются организациями, перешедшими на уплату ЕСХН, в соответствии с общим режимом налогообложения.
 
    Порядок, а также условия перехода на уплату ЕСХН и возврата к общему режиму налогообложения регламентированы статьей 346.3 НК РФ. В соответствии с положениями пункта 2  данной статьи  вновь созданные организации, изъявившие желание перейти на уплату ЕСХН, вправе подать заявление о переходе на уплату названного налога одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговый орган. В этом случае организации и индивидуальные предприниматели вправе перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога в текущем календарном году с момента постановки на учет в налоговом органе.
 
    В силу положений п. 1 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001г. №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"   государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. При государственной регистрации юридического лица заявителями могут являться следующие физические лица: руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица.  Датой представления документов при осуществлении государственной регистрации является день их получения регистрирующим органом.
 
    Решение о государственной регистрации, принятое регистрирующим органом, является основанием внесения соответствующей записи в соответствующий государственный реестр.  Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в соответствующий государственный реестр (ст. 11 Закона).
 
    В соответствии со ст. 12 Закона при государственной регистрации создаваемого юридического лица в регистрирующий орган представляются, в том числе,  подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации. В заявлении подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют установленным законодательством Российской Федерации требованиям к учредительным документам юридического лица данной организационно-правовой формы, что сведения, содержащиеся в этих учредительных документах, иных представленных для государственной регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны, что при создании юридического лица соблюден установленный для юридических лиц данной организационно-правовой формы порядок их учреждения, в том числе оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации, и в установленных законом случаях согласованы с соответствующими государственными органами и (или) органами местного самоуправления вопросы создания юридического лица;  решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации; учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии).
 
    Материалами дела было установлено, что налогоплательщик обратился в налоговый орган с заявлением о государственной регистрации юридического лица при создании 31.12.2004 года. В пакете документов обществом представлен учредительный договор от 23.12.2004г., протокол собрания учредителей от 23.12.2004г., устав общества. Исходя из данных письменных доказательств,  одним из учредителей ООО «Авангард» является Люфт С.В., который был в установленном порядке избран генеральным директором общества. Он же являлся полномочным лицом при совершении действий по регистрации юридического лица.
 
    В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" постановка на учет организации или индивидуального предпринимателя в налоговом органе по месту нахождения или по месту жительства осуществляется на основании сведений о создании (в том числе путем реорганизации) организации, приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя, содержащихся в соответствующей записи Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.
 
    В соответствии с ч.2 ст. 84 НК РФ налоговый орган, осуществивший постановку на учет вновь созданной организации или индивидуального предпринимателя, обязан выдать им свидетельство о постановке на учет в налоговом органе.
 
    В единый государственный реестр юридических лиц запись о создании юридического лица Общества с ограниченной ответственностью «Авангард» за ОГРН 1054800100068 была внесена 14 января 2005 года.
 
    С заявлением о переходе на систему налогообложения ЕСХН руководитель организации Люфт С.В. обратился согласно дате на штемпеле МИФНС России № 5 по Липецкой области 11 января 2005 года.
 
    Заявитель поставил под сомнение возможность обращения с подобным заявлением 11 января 2005 года, поскольку до момента государственной регистрации – 14 января общество вообще не могло являться участником налоговых правоотношений, учитывая круг субъектов, установленных ст.19 НК РФ применительно к требованиям ст. 11 НК РФ.
 
    Налоговым органом в материалы дела представлена выкопировка журнала регистрации входящих заявлений, договоров физических и юридических лиц за 11 января 2005 года. За входящей записью №14 в журнале зарегистрировано заявление ООО «Авангард» о переходе на ЕСХН.
 
    Вместе с тем суд полагает необходимым обратить внимание на следующее. В представленном экземпляре заявления от 11 января 2005 года помимо подписи руководителя организации Люфта С.В. имеется печать предприятия с указанием ОГРН. Пунктом 6 Правил ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2002г.  № 438, установлено, что каждой записи в государственном реестре присваивается государственный регистрационный номер и для каждой записи указывается дата внесения ее в государственный реестр.
 
    Очевидно, что  до момента государственной регистрации юридического лица, ОГРН ему не мог быть присвоен.
 
    В соответствии со ст. ст. 2, 6 - 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает все доказательства, имеющиеся в деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном исследовании этих доказательств в их совокупности и каждого в отдельности с соблюдением принципов относимости, допустимости, равенства, равноправия сторон, законности, справедливости судебного рассмотрения.
 
    Оценивая представленное в материалы дела заявление, суд не находит оснований для вывода о том, что оно выполнено от имени незарегистрированного юридического лица не уполномоченным на то лицом. Более того, данный факт не был предметом рассмотрения при проведении проверки, не ставился под сомнение налоговым органом. Данные журнала регистрации заявлений, по мнению суда, не исключают факта технической ошибки.
 
    Таким образом, суд не рассматривает поданное заявление  в качестве объективного и достоверного доказательства, свидетельствующего об отсутствии надлежащего волеизъявления налогоплательщика на применение системы налогообложения в виде ЕСХН, и как следствие обязанность применения общего режима.
 
    Фактически выводы, изложенные в решении, относительно невозможности применения системы налогообложения в виде ЕСХН, подлежат отклонению по основания, приведенным ниже.
 
    В силу п.5 ст. 201 АПК РФ  обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    Налоговые органы в силу п.3 ст.30 НК РФ действуют в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством РФ.
 
    Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.
 
    Пунктом 8 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.
 
    Как указывалось судом ранее, налоговым органом был сделан вывод о невозможности применения ЕСХН со ссылкой на  осуществление обществом услуг общественного питания через столовую, находящуюся на балансе предприятия.
 
    В описательной части оспариваемого решения данный вывод в нарушение положений ст. 101 НК РФ сделан без какой-либо ссылки на документы, исследованные при проверке.
 
    Рассматривая данный спор по существу, суд выясняет, какими доказательствами, исследованными в ходе проверки, располагал налоговый орган относительно выводов о наличии у общества обязанности по уплате ЕНВД в связи с оказанием столовой услуг общественного питания одновременно с волеизъявлением  на применение ЕСХН. Наличие указанной обязанности в спорный период 2005 года могло являться препятствием для перехода на уплату ЕСХН  (при условии ее возникновения одновременно с правом перехода на спец. режим).
 
    Материалами дела было установлено, что уведомление о переходе на систему налогообложения в виде ЕСХН выдано налогоплательщику 17 января 2005 года.
 
    Начиная с первого квартала, налогоплательщиком представлялись соответствующие налоговые декларации за все проверяемые периоды (2005-2007г.г.).
 
    К специальным налоговым режимам относится и система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее ЕНВД) - глава 26.3 НК РФ.
 
    В соответствии с пунктами 1-2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ).
 
    Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в т.ч. в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
 
    В 2004-2005г.г. на территории Липецкой области порядок введения ЕНВД, виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 определял Закон Липецкой области от 25.11.02г. № 21-ОЗ (в редакции Закона Липецкой области от 27.02.03г. № 42-ОЗ (третий созыв).
 
    Статьей 2 упомянутого Закона предусмотрено, что на территории Липецкой области обязателен к уплате единый налог на вмененный доход при осуществлении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м.
 
    Под площадью торгового зала в силу положений ст. 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002г. № 191-ФЗ) понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов; открытая площадка – специально оборудованное место, расположенное на земельном участке, предназначенном для организации торговли или общественного питания.
 
    К правоустанавливающим документам относятся свидетельство о государственной регистрации права на объект недвижимости, выдаваемое органом, осуществляющим государственную регистрацию права на недвижимое имущество, к инвентаризационным – технический паспорт строения с поэтажными планами и экспликацией к ним.
 
    Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается тот факт, что помещение столовой в составе недвижимого имущества (полевого стана) приобретено в собственность по договору купли-продажи от 04.09.2007г., заключенному с СХПК «Аграрник».  Государственная регистрации права собственности на полевой стан, состав объектов которого определен техническим паспортом по состоянию на 17.03.2006г., произведена 28.09.2007г.  (см. свидетельство на л.д.115 т.1).
 
    При проведении выездной проверки налоговым органом было установлено, что первоначально данное имущество было арендовано у СХПК «Аграрник» по договору № 1 от 14.01.2005г. В приложении к Договору № 1 аренды имущества имеется инвентаризационный план столовой (см. л.д.96 т.1), где площадь зала обслуживания составляет 62,7 кв.м.
 
    Понятие площади торгового зала дано в ст.346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002г. № 191-ФЗ). Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Законом РФ № 208-ФЗ от 29.12.04г. данное понятие конкретизировано. В частности, не включаются в площадь торгового зала площади подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (указанная редакция ст. 346.27 НК РФ вступила в силу с 01.04.05г.).
 
    В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», зал предприятия общественного питания – специально оборудованное помещение предприятия общественного питания, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции.
 
    Само по себе понятие «зал обслуживания посетителей», изложенное в НК РФ, а также понятие, приведенное в ГОСТе, исключают возможность включения в площадь, где обслуживаются посетители, потребляют продукцию, произведенную предприятием общественного питания, площадь, например тамбура, раздевалки, кухни, склада или моечной.
 
    При определении площади зала обслуживания посетителей, используемого обществом при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания, суд полагает возможным руководствоваться свидетельством о государственной регистрации права от 28.09.07г.,  выкопировкой из технического паспорта по состоянию на 17.03.2006г.
 
    Вместе с тем, наличие специального помещения еще не означает, что организация является плательщиком ЕНВД.  Очевидно, что в целях главы 26.3 НК необходимой составляющей является осуществление того вида деятельности, в отношении которого введен специальный налоговый режим (оказание услуг общественного питания).
 
    Необходимо отметить, что налоговые декларации по ЕНВД налогоплательщиком представлены в налоговый орган лишь в 2008 году (ранее – данные декларации не представлялись, сумма налога не исчислялась) – см. л.д. 2-28 т.2.
 
    Поскольку понятие определения «услуги общественного питания» в НК РФ отсутствует, суд на основании ст.11 НК РФ, полагает возможным обратиться к определениям, изложенным в ГОСТе Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденным Постановлением Госстандарта России № 35 от 21.02.94г.
 
    В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 под услугой общественного питания понимается результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребностей населения в питании и проведении досуга.
 
    Как пояснили представители сторон, помимо функций обеспечения нормальной работы предприятия и создания комфортных условий работников в виде  обеспечения горячим питанием, обеды реализовывались также иным лицам.
 
    Существенным условием для установления факта оказания услуг столовой, как своим работникам, так и иным лицам является оценка действий администрации общества по набору квалифицированных работников (например, заведующей  столовой, повара и т.п.), закупке продуктов питания, взаимодействия с контролирующими органами.
 
    В акте проверки имеется ссылка на приложение №21, в частности на товарно-материальные отчеты по столовой, приходные кассовые ордера (см. л.д. 97-114 т.1).
 
    По мнению проверяющего, данных доказательств было достаточно  для вывода о том, что торговая выручка от деятельности столовой (в том числе иным лицам), была получена уже 15 января 2005 года. В частности, в приходном кассовом ордере №2 от 15.01.2005г. (см. л.д. 111 т.1) имеется ссылка на то, что 500 рублей приняты от Прониной Л.М., основание: «торговая выручка от деятельности столовой». Всего за январь 2005 года согласно представленным приходным кассовым ордерам получена выручка в размере  2649 руб. В книге реализации сельхозпродукции данная операция отражена в качестве «выручки за проданные талоны». Аналогичная ситуация имела место и в других налоговых периодах 2005 года.  Очевидно, что из данных письменных доказательств невозможно однозначно  определить: какому кругу субъектов (работникам либо иным лицам) производилась реализация обедов.
 
    Материалами дела было установлено, что Пронина Л.М. согласно заключаемым с ней ежемесячно трудовым соглашениям осуществляла организацию общественного питания в столовой, приготовление и реализацию обедов, содержание помещения и оборудования в соответствии с санитарными нормами.  Вместе с тем, в ходе проверки налоговый орган не воспользовался предоставленными полномочиями по опросу Прониной Л.М. в качестве свидетеля в рамках положений ст. 90 НК РФ.
 
    Как указано ранее использование столовой осуществлялось на основании договора аренды, заключенного 14 января 2005 года. Первая реализация обедов осуществлена уже 15 января 2005 года.
 
    Суд не располагает данными о наличии организационно-распорядительных документов заявителя о начале деятельности столовой, приеме на работу соответствующих работников (помимо Прониной Л.М), данных о закупке продуктов, свидетельских показаний, позволяющих определить возможность и фактическое осуществление деятельности столовой, начиная с первого квартала 2005 года.
 
    Между тем, в рамках рассмотрения данного дела это имеет существенное значение в силу следующего.
 
    Как следует из положений главы 26.1 НК РФ, право налогоплательщика на применение системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей ставится законодателем в зависимость от вида осуществляемой налогоплательщиком деятельности, а не от того, к какому виду относятся полученные им доходы. Основанием для применения названной системы налогообложения является производство сельскохозяйственной продукции, удельный вес доходов от реализации которой в общей сумме доходов налогоплательщика составляет не менее 70 %.
 
    В пункте 3 статьи 346.2 НК, устанавливающем в спорный период органичения в переходе на уплату ЕСХН,  употреблено выражение: «не вправе перейти на уплату», в частности, организациям, переведенным на уплату ЕНВД.  Анализ положений Главы 26.1 НК РФ позволяет сделать вывод об отсутствии запрета лицам, уже уплачивающим ЕСХН, осуществлять деятельность, в отношении которой введен ЕНВД. Следовательно, налогоплательщики, перешедшие на уплату ЕСХН, вправе осуществлять виды деятельности, перечисленные в п.2 ст.346.26 НК РФ, без риска утратить право на применение системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей.
 
    Из анализа положений главы 26.3 НК РФ также следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может быть применена наряду с иными спец. режимами (пункты 1, 2.1, 7 статьи 346,26 НК РФ).
 
    Совокупность положений данной Главы не содержит норм, обязывающих налогоплательщика произвести перерасчет налоговых обязательств, исходя из общего режима налогообложения за весь налоговый период в связи с тем, что в течение этого налогового периода организация начала осуществлять деятельность, облагаемую ЕНВД.
 
    Таким образом, если предположить, что на дату направления в налоговый орган заявления о переходе на уплату ЕСХН у Общества отсутствовали основания для исчисления и уплаты ЕНВД в отношении вида деятельности по оказанию услуг общественного питания ввиду отсутствия объективной возможности оказывать эти услуги, то и препятствия для перехода на уплату ЕСХН - отсутствовали.
 
    Этот довод имеет существенное значение и для оценки формирования налогового обязательства последующих налоговых периодов – 2006, 2007годах по следующим причинам.
 
    Федеральным законом № 68-ФЗ от 29.06.05г. «О внесении изменений в главу 26.1 части второй НК РФ» п.п.2 п.3 ст.346.2 НК РФ, указывающий на невозможность перехода на уплату ЕСХН, налогоплательщикам, переведенным на систему налогообложения в виде ЕНВД, признан утратившим силу с 01.01.06г.
 
    И заявитель, и налоговый орган указывают на единственное основание невозможности применения ЕСХН в данных периодах – отсутствие заявления о переходе на его уплату. Однако если предположить, что первоначальное заявление подано полномочным лицом, в соответствии с требованиями п.2 ст. 346.3 НК РФ, ограничения на переход к данной системе – отсутствуют,  налогоплательщик  не заявил о переходе на общую систему налогообложения в порядке п.6 ст. 346.3 НК РФ, подавал налоговые декларации по ЕСХН, то выводы об обязании перехода на общий режим налогообложения не соответствуют совокупности ст. 346.2, 346.3 НК РФ. Положения Главы 26.3 не обязывают налогоплательщика дублировать (обновлять) заявления о переходе на ЕСХН ежегодно.
 
    Для участия в данном арбитражном процессе привлечено УФНС России по Липецкой области, которое в соответствии с решением заместителя руководителя Управления №115 от 24.09.2008г. проводит повторную выездную проверку ООО «Авангард».
 
    Предметом изучения в рамках данной проверки фактически является исследование всех перечисленных выше судом вопросов и доказательств, в том числе, свидетельствующих о начале  деятельности столовой.
 
    Поскольку в силу возложенных функций суд не вправе подменять функции налогового контроля, а документы, исследуемые Управлением, не были предметом исследования МИФНС России № 5 по Липецкой области, суд не находит возможным истребовать их от УФНС России по Липецкой области и давать им самостоятельную оценку в рамках рассматриваемого спора.
 
    Частями 1, 2 ст. 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Учитывая приведенные судом доводы сделанные с учетом положений ст. 71 АПК РФ, выводы МИФНС России № 5 по Липецкой области о том, что ООО неправомерно перешло на уплату единого сельскохозяйственного налога, поскольку переведено на уплату ЕНВД, суд считает преждевременными, сделанными без надлежащей оценки документов, представленных к проверке, а  также обстоятельств, установленных в ходе выездной проверки.  Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении положений ст. 101 НК РФ при вынесении оспариваемого решения.
 
    Кроме того, суд полагает необходимым  отметить следующее.
 
    Основания, по которым налогоплательщик утрачивает право на применение системы налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (ЕСХН), предусмотрены пунктами 4 -5 статьи 346.3 НК РФ.
 
    Если по итогам налогового периода доля дохода налогоплательщиков от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной ими рыбы, включая продукцию первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья  собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) составила менее 70 процентов, налогоплательщики должны произвести перерасчет налоговых обязательств, исходя из общего режима налогообложения за весь указанный период (п.4 ст.346.3 НК РФ).
 
    Налогоплательщики обязаны подать в налоговый орган по месту нахождения организации заявление о перерасчете налоговых обязательств и переходе на общий режим налогообложения в течение 20 календарных дней по истечении налогового периода, в котором доход от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции и (или) выращенной ими рыбы, включая продукцию первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства и (или) выращенной ими рыбы, в общем объеме дохода от реализации товаров (работ, услуг) составил менее 70 процентов, и произвести уплату исчисленных сумм налогов до 1 февраля года, следующего за истекшим налоговым периодом по единому сельскохозяйственному налогу (п.5 ст.346.3 НК РФ).
 
    Налоговым периодом по ЕСХН является календарный год (ст.346.7 НК РФ).
 
    Представителями налогового органа  не оспаривается, что доход от реализации произведенной сельскохозяйственной продукции в общем объеме дохода от реализации товаров  (работ, услуг)  составлял более 70 %. Вместе с тем, данный вывод представляется спорным, исходя из анализа приведенных в оспариваемом решении расчетов (см. таблицы на л.д. 20-21). Поскольку проверка проводилась выборочным методом, с достоверностью оценить приведенные в решении расчеты не представляется возможным. Вместе с тем, оценка данных обстоятельств также имеет существенное значение для рассмотрения данного спора.
 
    Отдельно суд полагает необходимым остановиться на избранной налоговым органом методике проведения выездной налоговой проверки.
 
    Как указывалось судом ранее,  выездная проверка налогоплательщика была начата после представления в налоговый орган первоначальных, а впоследствии и уточненных деклараций по НДС и ЕНВД. Фактически она завершена до истечения срока камеральных проверок данных деклараций, и решение принято без учета данных контрольных мероприятий.
 
    Пункт второй ст. 32 НК РФ содержит обязанность налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.
 
    Контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах осуществляется посредством камеральных и выездных налоговых проверок, целью которых является установление реального налогового обязательства налогоплательщика. По существу данные формы контроля  не могут создавать друг другу «конкуренции». В частности, на момент вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, налоговый орган одновременно проводил камеральные проверки налоговых деклараций по НДС, где сумма налоговых вычетов, превышает общую сумму налога, исчисленную к уплате в бюджет. Все декларации были поданы до начала выездной налоговой проверки.
 
    В материалы дела представлены акты камеральных налоговых проверок по уточненным налоговым декларациям за март, апрель, май, июнь 2007 года. В результате проведенных проверок заявленные налогоплательщиком вычеты частично подтверждены (например из суммы налога, исчисленной к возмещению из бюджета по уточненной налоговой декларации за март 2007г. в размере 5 335 225 руб. установлено расхождение лишь на 522 383 руб.).
 
    Таким образом, сложилась ситуация, при которой осуществляется одновременная проверка формирования налоговых обязательств по общей системе налогообложения, но в раках разных форм налогового контроля. Очевидно, что результаты данных проверок диаметрально противоположны (при выездной налоговой проверке в соответствии с выводами о невозможности применения ЕСХН и обязанности применения общей системы налогообложения налоговых органом не учтено право на применение налоговых вычетов, при камеральных проверках – право на вычеты подтверждено). В этой связи представляются абсолютно обоснованными доводы общества, изложенные в заявлении.
 
    По мнению суда, при подобных обстоятельствах,  выездная налоговая проверка могла либо быть назначена после оформления результатов камеральных проверок, либо   приостановлена в соответствии с п.1 ч.9 ст.89 НК РФ.
 
    В заключении необходимо отметить, что заявитель оспаривал законность вынесенного решения исключительно со ссылкой на неприменение права налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС. Это означает, что им по самостоятельным основаниям не оспаривалась правомерность доначислений по НДС, ЕСН, налогу на прибыль, НДФЛ.
 
    Как следует из решения, доначисление ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование напрямую связано с выводами, относящимися к невозможности применения системы налогообложения в виде ЕСХН и обязанности перехода на общую систему налогообложения. Следовательно, на основании ранее приведенной позиции решение подлежит признанию незаконным и в части начисления пени и предложения уплатить ЕСН.
 
    Правомерность доначислений по НДФЛ в полном объеме подтверждена материалами дела, не оспорена заявителем,  в связи с чем, оснований для удовлетворения требований о признании незаконным решения в этой части не имеется.
 
    В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям,  в связи с чем, с Межрайонной ИФНС России № 5 по Липецкой области  в пользу заявителя подлежат взысканию  расходы в виде уплаченной им государственной пошлины в сумме 2 901,22  рублей.
 
 
Руководствуясь статьями 100-110-167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать незаконным (не соответствующим Налоговому Кодексу РФ) решение  руководителя Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по  Липецкой области от 30 июня 2008г. № 22 «О привлечении общества с ограниченной ответственностью «Авангард» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»   в части:
 
    - начисления пени по состоянию на 30.06.2008г. и предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 3 423 942,68 рублей (пункт 2 и пункт 3.3. резолютивной части решения);
 
    - предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость, ЕСН, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме  19 996 973, 85 рублей (п. 3.1. резолютивной части решения);
 
    В остальной части в удовлетворении заявленных требований – отказать.
 
    Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС России № 5 по Липецкой области  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Авангард».
 
    Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по Липецкой области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Авангард» 2901,22 рублей расходов в виде уплаченной государственной пошлины.
 
 
    Данное решение  в месячный срок может быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже, по истечении данного срока  - в суд кассационной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                                                            Е.В. Бессонова