Решение от 28 мая 2008 года №А36-2221/2007

 
 
Арбитражный суд Липецкой области
 
398019 , г. Липецк, ул. Скороходова , 2
 
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    г.  Липецк                                                                                          Дело №  А36-2221/2007
 
    «28» мая 2008 г.
 
    Резолютивная часть решения объявлена  21.05.2008 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 28.05.2008 года
 
 
    Арбитражный суд Липецкой области
 
    в составе:
 
    судьи Тетеревой И.В.,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Алтабаевой М.А.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Опт-партнер Липецк»
 
    о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по Советскому району г.Липецка № 11-28 от 25.06.2007г.,
 
    третье лицо: Управление по налоговым преступлениям УВД по Липецкой области,
 
 
    при участии в судебном заседании:
 
    от заявителя: Дроздецкий С.Г. – начальник отдела развития (доверенность от 13.07.07г. № 3);
 
    от ИФНС: Васильева О.А. – главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок (доверенность от 10.09.2007г. № 04-11),
 
    от УВД: Гончаров П.С. – старший оперуполномоченный ОРЧ, капитан милиции (доверенность от 23.10.07г. № 16/2755),
 
 
    установил: ООО «Опт-партнер Липецк» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по Советскому району г.Липецка № 11-28 от 25.06.07г.
 
    Определением от 03.10.07г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по налоговым преступлениям УВД по Липецкой области.
 
    В предварительном судебном заседании 23.10.07г. заявитель дополнил основания требований (см. пояснения от 23.09.07г.).
 
    Суд принял к рассмотрению уточненные требования заявителя (см. протокол от 23.10.07г.).
 
    В судебном заседании 20.11.2007 г. представитель ООО «Опт-партнер Липецк» вновь дополнил основания требований, просит суд принять во внимание, что первичные бухгалтерские документы, исследованные в ходе проверки и изъятые сотрудниками УНП УВД по Липецкой области, Обществу не возвращены, в суд не представлены (см. пояснения от 19.11.07г.). Также заявитель просил суд не рассматривать довод относительно факта направления в адрес ООО текста оспариваемого  решения.
 
    На основании ст.49 АПК РФ суд принял к рассмотрению дополненные основания требований Общества.
 
    В качестве оснований заявленных требований ООО «Опт-партнер Липецк» указывает:
 
    1. На момент вручения акта проверки и до настоящего времени налоговым органом не возвращены истребованные в ходе мероприятий налогового контроля оригиналы документов налогового и бухгалтерского учета. В связи с этим Общество не имело возможности ознакомиться и сверить данные налогового и бухгалтерского учета с данными проверки, а также составить полное мотивированное возражение на её результаты. 13.06.07г. УНП УВД по Липецкой области сообщило об изъятии первичных документов ООО «Опт-партнер Липецк», которые находились у Инспекции ФНС России по Советскому району г.Липецка. Заявитель считает неправомерным отказ налогового органа возвратить подлинники изъятых документов. Все перечисленные действия налогового органа лишили Общество полноценно участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и возможности представить соответствующие объяснения.
 
    Налоговым органом нарушены положения п.3 ст.100 НК РФ в части составления акта проверки, в т.ч. в акте не отражены результаты встречных проверок всех контрагентов ООО «Опт-партнер Липецк».
 
    Налоговым органом при вынесении решения нарушена ст.101 НК РФ: не указаны доводы общества, приводимые налогоплательщиком в свою защиту и результаты проверки этих доводов, ИФНС не осуществлялась проверка всех обстоятельств, приводимых Обществом.
 
    Поскольку ИФНС существенно нарушена процедура рассмотрения материалов проверки, то в силу п.14 ст.101 НК РФ оспариваемое решение налогового органа является незаконным.
 
    2.  Общество не согласно с позицией налогового органа относительно выводов о занижении доходов от реализации за 2004-2005г.г. на суммы возврата товара от покупателей, не подтвержденных документально, всего на сумму 982 264 руб. 60 коп. Заявитель указывает, что налоговый орган в тексте оспариваемого решения не отразил какие суммы возврата и какого клиента ИФНС посчитала неподтвержденными. Доводы Инспекции по указанному обстоятельству изложены без ссылок на соответствующие первичные бухгалтерские документы, что нарушает п.1.8.2 Приказа ФНС России от 25.12.2006г. № САЭ-3-06/892@. Заявитель утверждает, что в ходе выездной налоговой проверки ИФНС представлялись документы, подтверждающие все суммы возвратов.  Заявитель также указывает, что в ходе встречных проверок ООО «Карими» и ИП Символоковой, налоговый орган установил возврат товара на сумму 895 603 руб., а в обобщающей таблице в тексте решения указывает сумму возврата, подтвержденную документально только 593 062 руб. 10 коп. Данное обстоятельство, по мнению Общества, указывает на противоречия между фактами, подтвержденными документально и установленными в ходе проверки, выводам налогового органа, на которых он основывает оспариваемое решение и привлекает налогоплательщика к ответственности.
 
    Заявитель считает неправомерными доводы налогового органа об экономической необоснованности расходов, связанных с приобретением складского оборудования, рекламных листовок, карточек экспресс оплаты услуг мобильной связи, стеллажей. Общество указывает, что произведенные расходы в этой части полностью соответствуют критериям, установленным п.1 ст.252 НК РФ.
 
    3. Настаивая на признании незаконным решения ИФНС в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и привлечения к ответственности за неуплату НДС, заявитель ссылается на следующие обстоятельства.
 
    а) Доводы ИФНС о занижении налоговой базы за 2004 – 2005г.г. на сумму 1 159 072 руб. 50 коп. и неуплате НДС за данный период в сумме 176 807 руб. 90 коп. неправомерны, поскольку в тексте оспариваемого решения ИФНС не привела ссылки на соответствующие первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт нарушения, в т.ч. не указаны какие суммы возврата и какого клиента, проверка посчитала документально неподтвержденными, а какие подтвержденными. К проверке представлялись документы, подтверждающие все суммы возвратов, произведенных покупателями ООО «Опт-партнер Липецк». Сумма не принятых ИФНС возвратов имеет противоречие с другими фактами, выявленными проверкой.
 
    б) Выводы ИФНС о неуплате Обществом НДС в результате невключения в налоговую базу сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товара в размере 4 450 252 руб. 90 коп. необоснованны. ИФНС отнесла в суммы неуплаты НДС с оплаты или частичной оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров, займы, которые были предоставлены Обществу ООО «Микс», ООО «Центр ОПЛ», ООО «Мульти дом», ООО «ТС Чистый дом». Заявитель ссылается на данные сверок с указанными выше организациями, договоры займа, а также положения ст.818 ГК РФ. Кроме  того, Общество указывает, что в оспариваемом решении ИФНС не отразила факт возврата Обществом части поступивших авансовых платежей, а также факт возврата части заемных денежных средств.
 
    Заявитель считает ошибочными выводы проверки относительно НДС с аванса, перечисленного ООО «Фарко». Общество указывает, что расчеты с данным покупателем ошибочно учитывались на сч.62 «Расчеты с покупателями» дважды, это видно из сопоставления данных счета 62 и сверки с ООО «Фарко», т.е. авансовые платежи от данного юридического лица не поступали.
 
    Доначисление НДС в размере 53 649 руб. 56 коп. по авансам, полученным от остальных организаций, Общество также оспаривает, поясняя при этом, что поскольку первичные бухгалтерские документы изъяты, мотивированные и документально подтвержденные доводы в этой части представить не имеет возможности.
 
    Заявитель обращает внимание суда, что отсутствует возможность проверки законности выводов ИФНС в п.4 решения, поскольку изъяты подлинники финансовых документов, а в тексте решения нет ссылок на соответствующие первичные бухгалтерские документы.
 
    в) Заявитель считает неправомерными доводы ИФНС в части проверки обоснованности налоговых вычетов, связанных с расходами по приобретению складского оборудования, товара по счет-фактуре № МОС-000628 от 23.02.05г., рекламных листовок, карточек экспресс оплаты услуг мобильной связи. Все произведенные расходы Общество считает обоснованными, документально подтвержденными и оплаченными.
 
    Заявитель оспаривает выводы ИФНС о неправомерности вычетов на сумму 457 716 руб. 30 коп., указывая при этом, что Инспекцией не отражено то обстоятельство, что Общество должно заявить суммы НДС к вычету не единовременно, а в течение шести месяцев равными долями (ФЗ от 22.07.05г. № 119-ФЗ). Учитывая замечания проверки по данному вопросу, налогоплательщик исправил декларации по НДС и разделил налоговые вычеты на январь-июль, представив уточненные. Но данные исправления не повлияли в целом на сумму налоговых вычетов за первое полугодие 2006г. При вынесении решения ИФНС не дала оценку указанному обстоятельству.
 
    Заявитель оспаривает выводы ИФНС, изложенные в пунктах 6-8 мотивировочной части оспариваемого решения по НДС, поскольку налоговым органом допущено нарушение прав и законных интересов налогоплательщика, решение содержит противоречивые сведения по обстоятельствам, выявленным в ходе проверки, ИФНС не приняты во внимание ряд документов и хозяйственных операций Общества.
 
    В судебное заседание 10.01.2008г. Общество представило пояснения (см. л.д.1-3 т.30),  из  которых следует, что заявитель ознакомился с документами, представленными ИФНС в материалы дела, в т.ч. и с материалами встречных проверок, копиями первичных бухгалтерских документов, исследованных в ходе выездной проверки. Заявитель приобщил к делу копии первичных бухгалтерских документов по факту возврата товара от покупателей, указав при этом, что возврат на сумму 116 755 руб. 33 коп. подтвердить, документально не может, поскольку оспариваемое решение содержит противоречия и неясности в изложении данного вопроса.
 
 
    Налоговый орган против требований заявителя возражает, считает решение № 11-28 от 25.06.07г. законным и обоснованным (см. л.д. 104-105, 128-134 т.2) по следующим основаниям.
 
    Документы, относящиеся к финансовой деятельности ООО «Опт-партнер Липецк» ИФНС России по Советскому району г.Липецка не изымались, изъятие произведено ОВД на основании постановления № 6 от 02.05.07г.
 
    На страницах 21-26 оспариваемого решения полностью изложены доводы налогоплательщика и дана им оценка, требования п.8 ст.101 НК РФ ИФНС полностью соблюдены.
 
    Затраты Общества по приобретению карточек оплаты услуг мобильной связи, рекламных листовок не являются экономически обоснованными и подтвержденными надлежащими доказательствами.
 
    В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик не подтвердил полностью документально возврат товара от покупателей.
 
    Налогоплательщиком не подтверждены документально расходы в сумме 332 358 руб. 20 коп. В ходе проверки было установлено, что Обществом была приобретена парфюмерно-косметическая продукция в ООО «ТК Опт-Партнер». Данная операция была проведена в бухгалтерском учете. К возражениям на акт проверки налогоплательщиком был представлен счет-фактура от той же даты с тем же номером, но с наименованием товара – стеллажи. Указанный документ ИФНС не считает возможным принять во внимание, поскольку считает данный счет-фактуру необоснованно исправленным.
 
    Налогоплательщиком к проверке не представлены документы, подтверждающие обоснованность затрат в сумме 407 435 руб. 60 коп.
 
    В ходе проверки было установлено, что все заемные средства предоставлялись Обществу только его директором - Карасик Н.Н., других заемных средств у налогоплательщика не было.
 
    Налогоплательщиком неправомерно вносились изменения в бухгалтерскую отчетность.
 
    В нарушение ст.ст.54, 154, 162 НК РФ Общество занизило налоговую базу по НДС на суммы авансовых платежей, получаемых в счет предстоящих поставок товара. Заявителем в ходе проверки не представлялись документы, подтверждающие, что поступившие на расчетный счет денежные средства являлись займами, предоставленными ООО «Микс», ООО «Центр ОПЛ», ООО «Мульти дом», ООО «ТС Чистый дом».
 
    Протоколом допроса свидетеля Даниловой Т.Н., исполнявшей обязанности главного бухгалтера ООО «Опт-партнер Липецк» подтверждается, что по счетам 62, 66 в отчетность как заявителя, так и его контрагентов, вносились изменения.
 
    Сверка с ООО «Фарко» не может быть принята во внимание, поскольку акт подписан в одностороннем порядке – только ООО «Опт-партнер Липецк».
 
 
    Как следует из материалов дела, ИФНС России по Советскому району г.Липецка совместно с представителем УНП УВД по Липецкой области (по линии налоговых преступлений), на основании решения начальника инспекции от 09.01.07г. № 1 проведена выездная налоговая проверка ООО «Опт-партнер Липецк» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в.т.ч.: налога на прибыль, налога на имущество за период с 10.08.2004г. по 31.12.2005г., налога на добавленную стоимость за период с 10.08.04г. по 31.12.06г., налога на доходы физических лиц, единого социального налога за период с 10.08.04г. по 31.12.05г.
 
    По результатам проверки составлен акт № 28 от 18.05.2007г. (л.д.37-66, т.2).
 
    8 июня 2007г. ООО «Опт-партнер Липецк» представило возражения (см. л.д.2-33 т.18).
 
    Рассмотрев материалы проверки, акт и возражения, руководитель ИФНС принял решение № 11-28 о привлечении ООО «Опт-партнер Липецк» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (см.л.д.67-93 – т.2).
 
    Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.
 
    Свидетельством серии 48 № 000228576 подтверждается, что в единый государственный реестр юридических лиц 10.08.2004г. внесена запись о создании юридического лица - ООО «Опт-партнер Липецк», ОГРН 1044800182019 (см. л.д.100 т.2 см. также выписку из ЕГРЮЛ на л.д.122-134 т.20).
 
    Основным видом деятельности Общества является оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, дополнительным – подготовка строительного участка, строительство зданий и сооружений, производство отделочных работ и т.д. (см. выписку из ЕГРЮЛ на л.д.122-134 т.20).
 
    Из материалов дела следует, что 2004-2005г.г. ООО «Опт-партнер Липецк» принимались приказы об учетной политике: приказ № 14 от 01.10.04г., приказ № 1 от 05.01.05г. (см. л.д.43 т.2). В соответствии с указанными приказами для учета доходов и расходов при исчислении налогооблагаемой прибыли Обществом применялся метод начисления, для целей налогообложения моментом определения налоговой базы по НДС является дата отгрузки.
 
    Оценивая доводы сторон относительно соблюдения процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения, суд установил следующее.
 
    1. Нормы НК РФ обязывают налоговые органы, в ходе проведения мероприятий налогового контроля, соблюдать права налогоплательщика, в т.ч. право на защиту путем представления возражений по результатам проверки, а также соответствующих доказательств, подтверждающих заявленные обстоятельства (ст.ст.100-101 НК РФ).
 
    В ходе рассмотрения настоящего спора суд установил, что по заявлению ООО «Опт-партнер Липецк» выездная налоговая проверка проводилась в помещении инспекции (см. л.д.24 т.4). По требованиям ИФНС налогоплательщиком представлялись для исследования подлинники первичных бухгалтерских документов (см.л.д.72-79 т.48, 25-62 т.4). Изложенное не противоречит ч.3 п.12 ст.89 НК РФ.
 
    После окончания выездной налоговой проверки ООО «Опт-партнер Липецк» направило в адрес ИФНС письмо с просьбой возвратить оригиналы первичных бухгалтерских документов, с тем, чтобы составить мотивированные возражения по акту (см. л.д.22 т.4).
 
    Письмом от 07.06.07г. ИФНС сообщила Обществу, что документы, представленные по требованиям для проведения проверки были изъяты сотрудниками ОРЧ по линии налоговых преступлений УВД Липецкой области согласно Постановлению № 6 от 02.05.07г. (см.л.д.20 т.4).
 
    Как было указано выше, выездная налоговая проверка проводилась ИФНС России по Советскому району при участии Управления по налоговым преступлениям УВД по Липецкой области.
 
    В ходе рассмотрения настоящего дела представитель УНП УВД Липецкой области подтвердил факт изъятия у ИФНС России по Советскому району г.Липецка документов, имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Опт-партнер Липецк», указав при этом, что документы изъяты в связи с имеющейся информацией о возможном уничтожении, либо исправлении бухгалтерских документов, на основании постановления № 6 от 02.05.07г. в соответствии с пунктами 3, 5, 8 статьи 6, пунктом 2.1 статьи 7, пунктом 1 статьи 13, пунктами 1, 5 статьи 15 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (см.л.д.46 т.27).
 
    Как следует из постановления № 6 от 02.05.07г., заместитель начальника УВД по Липецкой области, установив, что имеются достаточные сведения о данных для осуществления оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Опт-партнер Липецк», в соответствии с п.3, 5, 8 ст.6, п.2.1 ст.7, п.1 ст.13, п.1. 5 ст.15 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», п.25 ст.11 Закона РФ «О милиции» поручил провести оперативно-розыскные мероприятия: обследование помещений ИФНС России по Советскому району г.Липецка; изъятие предметов, материалов и документов в здании ИФНС, имеющих отношение к коммерческой деятельности ООО «Опт-партнер Липецк» (см. л.д.15 т.4). С данным Постановлением ознакомлен руководитель налогового органа.  Действия по изъятию документов были произведены 4 мая 2007г., о чем свидетельствует протокол обследования (см.л.д.16-17 т.4). Из указанного протокола следует, что проведено обследование помещений ИФНС России по Советскому району г.Липецка и установлено, что в каб. № 312 находятся документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность ООО «Опт-партнер Липецк», изъяты 14 коробок с данными документами. Протокол обследования подписан понятыми и госналогинспектором.
 
    В связи с тем, что Общество, оспаривая ненормативный акт налогового органа, заявляет о нарушении его прав на представление мотивированных возражений и указывает на неправомерные действия лиц, осуществляющих проверку, суд, проверяя заявленные доводы, дает оценку всем обстоятельствам, в т.ч. и действиям УНП УВД по Липецкой области, поскольку сотрудники УВД участвовали в выездной налоговой проверке, в настоящем деле привлечены в качестве третьего лица.
 
    Статьей 36 НК РФ предусмотрена возможность участия органов внутренних дел в выездных налоговых проверках.
 
    Приказом МВД РФ № 76 и МНС РФ № АС-3-06/37 от 22.01.04г. утверждена инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок. Данная инструкция устанавливает порядок организации и проведения налоговыми органами с участием органов внутренних дел выездных налоговых проверок налогоплательщиков, оформления и реализации результатов этих проверок.
 
    Пунктом 6 Инструкции закреплено, что взаимодействие должностных лиц налоговых органов и сотрудников органов внутренних дел при проведении выездной налоговой проверки не препятствует их самостоятельности при выборе предусмотренных законодательством средств и методов проведения контрольных и иных мероприятий в рамках своей компетенции при одновременном обеспечении согласованности всех осуществляемых ими в процессе проверки действий. Функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы.
 
    Между тем, суд установил, что изъятие бухгалтерских документов налогоплательщика из помещения инспекции происходило не в рамках НК РФ, а являлось самостоятельным мероприятием УВД. Постановление № 6 от 02.05.07г. основано на положениях ст.6 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п.25 ст.11 Закона РФ «О милиции». Однако, следует отметить, что такое оперативно-розыскное мероприятие как «изъятие подлинных бухгалтерских документов налогоплательщика», не входит в перечень, приведенный в статье 6 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Более того, часть 2 ст.6 указанного Закона устанавливает, что данный перечень оперативно-розыскных мероприятий является закрытым и может быть изменен и дополнен только федеральным законом.
 
    Пункт 25 статьи 11 Закона РФ «О милиции» предусматривает, что только при наличии данных, влекущих уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника ОВД или его заместителя, орган ОВД имеет право самостоятельно проводить ревизии и проверки и изымать при них документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов.
 
    В случае, если изымаются подлинные документы, с них изготовляются копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящим проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются подлинные документы. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.
 
    В деле отсутствуют доказательства, что подлинные бухгалтерские документы изъяты органами внутренних дел с соблюдением приведенных выше требований Закона.
 
    В связи с выше указанными действиями после окончания выездной налоговой проверки, переданные налоговому органу подлинные бухгалтерские документы возвращены Обществу не были, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют. Не возвращены первичные бухгалтерские документы Обществу и в ходе рассмотрения настоящего дела.
 
    Таким образом, суд приходит к выводу, что несогласованные действия инспекции и УВД создали препятствия для полной реализации налогоплательщиком права на представление документально подтвержденных доводов не только по результатам проверки, но и в ходе рассмотрения настоящего дела по существу.
 
    Кроме того, в ходе рассмотрения настоящего дела суд установил, что ИФНС России по Советскому району г.Липецка допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки.
 
    В соответствии с п.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.
 
    Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.
 
    По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п.7 ст.101 НК РФ).
 
    Как установлено судом, акт выездной налоговой проверки вручен директору ООО «Опт-партнер Липецк» 18 мая 2007г. 8 июня 2007г. налогоплательщиком представлены возражения по результатам проверки. Уведомлением от 07.06.2007г. налогоплательщик приглашен в инспекцию для рассмотрения материалов проверки на 15 июня 2007г. Протоколом № 13 подтверждается, что 20 июня 2007г. заместитель начальника ИФНС России по Советскому району г.Липецка Белов А.В. в присутствии лиц, проводящих проверку, представителя налогоплательщика рассматривал акт проверки и приложенные к нему материалы, а также возражения Общества и представленные им документы, решение в этот день принято не было. Между тем из текста оспариваемого решения следует, что 25 июня 2007г. начальником инспекции Хариным А.М. также рассматривались материалы проверки, однако данные действия производились в отсутствие представителя налогоплательщика, доказательств уведомления ООО «Опт-партнер Липецк» о том, что рассмотрение материалов проверки состоится 25.06.07г. в материалы дела не представлено.
 
    Таким образом, налоговым органом не обеспечена возможность участия лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении акта, документов, представленных возражений и доказательств.
 
    2. В соответствии с п.5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа: 1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; 2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; 3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; 4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Выявление последних в отсутствие четко установленных Кодексом критериев, может носить, в том числе,  субъективный характер, основанный на внутреннем убеждении должностного лица.
 
    Из текста решения № 11-28 от 25.06.07г. не усматривается, каким образом в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки выяснялись обстоятельства, установленные п.5 ст.101 НК РФ, в т.ч. в решении не указано, выявлялись ли обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Следует также отметить, что при вынесении решения налоговый орган не установил форму вины налогоплательщика (см. ст.108, 110 НК РФ).
 
    Суд полагает, что вопрос о форме вины должен в обязательном порядке исследоваться руководителем налогового органа при принятии решения в порядке, установленном ст.101 НК РФ. В том случае, если вина, как элемент состава правонарушения не была предметом исследования при принятии решения, привлечение к налоговой ответственности не возможно.
 
    3. Основания и порядок проведения выездной налоговой проверки регламентированы ст.ст.87, 89 НК РФ, а результаты проверки должны быть оформлены налоговым органом с соблюдением положений ст.100 НК РФ.
 
    Согласно п.1 ст.100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В акте должны быть указаны сведения, поименованным п.3 данной статьи.
 
    Пунктом 4 статьи  100 НК РФ также предусмотрено, что форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Официальным документом, устанавливающим форму акта и требования к его составлению, является Приказ ФНС РФ от 25.12.06г. № САЭ-3-06/892@.
 
    В соответствии с ч.2 п.1.1 приложения № 6 к указанному выше Приказу акт выездной налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.
 
    Пункт 1.8.1 предусматривает также, что описательная часть акта выездной налоговой проверки должна содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.
 
    Содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:
 
    а) объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).
 
    По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:
 
    вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится;
 
    оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;
 
    ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;
 
    квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом;
 
    ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы допроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий).
 
    Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах:
 
    б) полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.
 
    Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.
 
    В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.
 
    Пунктом 6 статьи 100 НК РФ гарантировано право налогоплательщику, в случае его несогласия с фактами, изложенными в акте проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта представить в налоговый орган мотивированные возражения, при этом налогоплательщик даже после окончания налоговой проверки может представить в инспекцию документы, подтверждающие обоснованность своих возражений.
 
    Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлены требования к содержанию решения о привлечении к налоговой ответственности - в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
 
    Положения статьи 101 НК РФ, устанавливающие процедуру рассмотрения материалов проверки, обязывают руководителя (заместителя руководителя) исследовать представленные налогоплательщиком доказательства, дать им надлежащую оценку.
 
    Таким образом, приведенные выше требования Налогового кодекса РФ, Приказа ФНС РФ от 25.12.06г. № САЭ-3-06/892@, направлены на то, что бы при осуществлении возложенных на налоговые органы функций по проведению проверок, а тем более в случае выявления признаков налогового правонарушения, налоговым органом исследовались все документы, относящиеся к хозяйственной деятельности налогоплательщика, в зависимости от выявленных обстоятельств, должен быть применен и метод проведения проверки (сплошной или выборочный). Выводы проверяющих по результатам проверки должны быть обоснованными и документально подтвержденными.
 
    Из материалов дела следует, что проверка правильности исчисления налогов проведена выборочным методом. Данное обстоятельство следует из акта проверки и решения.
 
    Между тем в ходе выездной налоговой проверки инспекция установив, что имеются документально неподтвержденные факты возврата товара и расходы, обязана была учесть все документы, имеющие отношение к финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика. Тем не менее, в ходе рассмотрения настоящего дела суд установил, что налоговый орган принял к сведению только документы, выбранные к проверке самим инспектором, налоговый орган по невыясненным обстоятельствам не учел при вынесения решения представленные налогоплательщиком доказательства, а также документы, полученные в ходе встречных проверок от контрагентов Общества.
 
    Из представленных в дело документов, акта проверки и решения, в ходе рассмотрения настоящего спора, не представилось возможным установить реальные налоговые обязательства Общества за проверяемый период.  В тексте акта и решения отсутствуют ссылки на бухгалтерские (иные документы), подтверждающие наличие фактов нарушений, в связи с чем невозможно определить их характер.
 
    Таким образом, выбранный метод проверки привел к необоснованным выводам налогового органа по налогам, исчисленным к уплате в бюджет.
 
    Кроме того, следует отметить, что в резолютивной части решения, указывается размер недоимки, выявленной в ходе проверки, суммы соответствующих пеней и штрафов (ч.1 п.8 ст.101 НК РФ).
 
    Между тем в резолютивной части оспариваемого решения предложен к уплате НДС в размере 4 920 460 руб. 80 коп. (п.3.1), в то время, как в ходе рассмотрения дела по существу выяснилось, что фактически размер выявленной недоимки по НДС составил 3 975 829,30 руб. (см.л.д.85-86 т.48), т.е. из предложенной к уплате в резолютивной части решения суммы нужно вычесть налог, указанный в п.3.2 резолютивной части решения. В связи с этим суд приходит к выводу, что изначально резолютивная часть решения содержала в себе незаконное  предложение уплатить налог в сумме 521 183 руб. 50 коп.
 
    Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу, что налоговым органом не соблюден порядок проведения выездной налоговой проверки деятельности налогоплательщика, а также порядок проведения производства по делу о налоговом правонарушении, предусмотренный 87, 89, 100, 101 НК РФ.
 
    В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
 
    Основанием для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
 
    Оценивая в совокупности все выявленные в ходе рассмотрения настоящего дела обстоятельства, в т.ч.: нарушение права налогоплательщика на представление мотивированных возражений по результатам проверки, нарушение порядка проведения выездной проверки, оформления её результатов, необеспечение лицу, в отношении которого проводилась проверка, возможности лично участвовать при рассмотрении материалов проверки, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение является незаконным, поскольку принято с нарушением требований ст.ст. 87, 89, 100, 101, 106, 108, 110  НК РФ.
 
    Подводя итог вышеизложенному, суд считает необходимым указать, что с 1 января 2007г. вступили в силу изменения в Налоговый кодекс РФ, внесенные Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".
 
    При этом законодатель, осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль.
 
    Изменения, внесенные указанным выше Законом, в том числе направлены на безусловное обеспечение права налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов проведенной в отношении его налоговой проверки.
 
    Из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.08г. №  12566/07 следует, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения её материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.
 
    Принимая во внимание вышеизложенное, суд полагает, что требования Общества с ограниченной ответственностью «Опт-партнер Липецк» подлежат удовлетворению, решение № 11-28 от 25.06.2007г. суд признает незаконным.
 
    Поскольку нарушение  существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием к отмене оспариваемого решения вне зависимости от оценки доводов о правомерности (неправомерности) доначислений налогов, пени, санкций, суд полагает возможным ограничиться исключительно оценкой доводов заявителя относительно вопросов процедуры проведения выездной налоговой проверки и привлечения налогоплательщика к ответственности по её результатам.
 
 
    В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000 руб. (см. квитанцию от 29.08.2007г. на л.д.99 т.2) подлежат взысканию с ИФНС России по Советскому району г.Липецка в пользу ООО «Опт-партнер Липецк».
 
 
    Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Признать незаконным (не соответствующим Налоговому кодексу РФ) решение руководителя  Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Советскому району г.Липецка от 25 июня 2007г. № 11-28 «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».
 
 
    Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Советскому району г.Липецка устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
 
    Взыскать с Инспекции федеральной налоговой службы Российской Федерации по Советскому району г.Липецка в пользу ООО «Опт-партнер Липецк» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 2 000 руб.
 
 
    Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.
 
 
    Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, по окончании указанного времени решение может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г.Брянске.
 
 
    Судья                                                                                      И.В.Тетерева