Решение от 05 ноября 2008 года №А36-2084/2008

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    05 ноября 2008 года                                            г.Липецк                                       Дело №А36-2084/2008
 
    Резолютивная часть решения объявлена 27 октября 2008 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 05 ноября 2008 года.
 
    Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи  Дегоевой О.А.,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сологуб В.И.,
 
    рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Евроремстрой»о признании частично незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Ельцу Липецкой области от 06.06.2008 № 30,
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Соломоновой Г.Б. – представителя (доверенность от 01.08.2008),
 
    от инспекции: Свиридова Д.Е. – начальника юридического отдела (доверенность от 13.08.2008), Федоровой О.В. – ведущего специалиста-эксперта  (доверенность от 29.10.2007), Васильевой Е.В. – главного государственного налогового инспектора (доверенность от 01.08.2008), Петрова В.Н. – главного государственного налогового инспектора (доверенность от 17.09.2008), Гордеевой В.Н. – специалиста-эксперта юридического отдела УФНС России по Липецкой области (доверенность от 27.10.2008),
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Евроремстрой» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы  по г.Ельцу Липецкой области (далее – Инспекция, налоговый орган) от  06.06.2008 № 30 в части предложения уплатить по налогу на прибыль: 5 280 052 руб. налога, 516 241 руб. пени, 1 056 010, 4 руб. налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ; по налогу на добавленную стоимость: 3 429 546,61 руб. налога, 516 241 руб. пени, 685 909,32 руб. налоговых санкций по п. 1 ст.122 НК РФ;  в части предложения представлять в налоговый орган декларации и уплачивать налоги по общей системе налогообложения, начиная с 01.01.2007.
 
    В обосновании заявленных требований Общество указывает на то, что налоговый орган устранился от обязанности произвести исчисление налогов в том объеме прав, которые ему предоставлены  п.7 ст.31  и п.7 ст.166 НК РФ, поскольку при определении сумм налогов расчетным путем Инспекцией не были использованы данные об аналогичных налогоплательщиках. Между тем, налоговый орган имел возможность произвести расчет налогов на основании данных об иных налогоплательщиках, которые занимаются аналогичной деятельностью и имеют такую же рентабельность. Кроме того, налоговым органом неправомерно были включены в доходы Общества за 9 месяцев 2006 года 360 690 руб., полученные от Управления образования г.Ельца в период применения упрощенной системы налогообложения. Заявитель также указывает, что Инспекция ошибочно дважды включила как в размер доходов, так и в размер расходов ряд сумм. Общество полагает, что налоговый орган имел возможность определить затраты Предприятия на приобретение материалов, использованных для выполнения муниципальных контрактов, на основании актов формы КС-2 и КС-3, принимая во внимание, что в указанные акты включена стоимость  материалов  без наценки подрядчика, а также утверждение стоимости ремонтно-строительных работ Постановлением главы администрации Липецкой области от 20.05.2003 № 111. 
 
    Налоговый орган письменным отзывом заявленные требования оспорил, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения. Представитель Инспекции Свиридов Д.Е. пояснил, что доходы налогоплательщика определялись на основе первичных бухгалтерских документов, а расходы -  расчетным  методом в соответствии с  п.7 ст.31 НК РФ.
 
    В связи с заявлением налогоплательщиком дополнительных доводов в обоснование заявленных требований в судебном заседании 20.10.2008 судом в порядке ст.163 АПК РФ были объявлены перерывы до 24.10.2008, 27.10.2008 для представления сторонами дополнительных доказательств по делу и необходимых расчетов. После окончания перерыва судебное заседание продолжено 27.10.2008.
 
    Выслушав участников процесса по существу спора, исследовав материалы дела, суд установил следующее.
 
    Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.10.2005 по 31.12.2006, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2004 по 30.09.2005, о чем составлен акт от 04.04.2008 № 14 (л.д. 49-81 т.1).
 
    В ходе  выездной налоговой проверки Инспекцией установлено отсутствие у налогоплательщика по причине утраты (сожжены по халатности) регистров бухгалтерского и налогового учета, первичных учетных документов и счетов-фактур.
 
    В связи с этим Инспекция провела проверку на основании документов, изъятых у налогоплательщика и представленных контрагентами Общества, выписок банка по расчетным счетам, открытым в Липецком ОСБ № 859, ООО КБ «Диалог-Оптим», а также имеющихся деклараций этого налогоплательщика. На основании названной информации о налогоплательщике Инспекция определила суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, расчетным путем, применив положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации. 
 
    По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика и материалов, полученных при проведении мероприятий дополнительного налогового контроля, Инспекция вынесла решение от 06.06.2008 № 30 о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного  п.1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания  штрафа в размере 1 741 974,12руб., в том числе  685 909,32 руб.   по налогу на добавленную стоимость, 1 056 010, 4 по налогу на прибыль. Указанным решением налогоплательщику предложено также уплатить 5 280 052 руб. налога на прибыль, 3 429 546,61 руб. НДС, 272 руб. единого налога, уплачиваемого по УПС,  и соответствующие суммы пени.   Кроме того, налоговый орган обязал Общество с 01.01.2007 представить в Инспекцию налоговые декларации и уплатить налоги по общей системе налогообложения (п. 7 Решения).
 
    Общество, частично не согласившись с решением Инспекции, обратилось в суд с настоящим заявлением.
 
    Суд считает заявленные требования частично подлежащими удовлетворению в силу следующих обстоятельств.
 
    В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных налогоплательщиках в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
 
    В данном случае Общество не смогло представить документы, подтверждающие как сумму доходов, так и сумму расходов, указанную в декларациях, поэтому налоговая Инспекция должна была определить сумму налога на прибыль, исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках в соответствии с указанной правовой нормой.
 
    Определение расчетным путем суммы налога на прибыль, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов. Аналогичная позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 25.05.2004 № 668/04.
 
    Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 № 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.
 
    Как следует из обжалуемого решения и пояснений налогового органа, в связи с непредставлением Обществом документов, подтверждающих суммы доходов и расходов, необходимых для исчисления налога на прибыль в полном объеме, сумма доходов определена Инспекцией прямым методом на основании проверки кассовых,  банковских и иных документов. Сумму расходов Инспекция определила на основании информации о налогоплательщике, полученной при проведении встречных проверок, а также документов, изъятых у налогоплательщика.
 
    Принимая во внимания положения пп.7 п.3 ст.31 НК РФ, суд  приходит к выводу, что исчисление налоговой базы на основе определенных разными способами составляющих налоговой базы исключает возможность правильного исчисления налога. При этом налоговый орган не использовал данные бухгалтерского и налогового учета иных аналогичных налогоплательщиком. Кроме того, как установлено судом и не отрицается налоговым органом, сведения о хозяйственных взаимоотношениях с Обществом получены Инспекцией не от всех контрагентов.
 
    Доводы Инспекции о том, что налогоплательщик не представил информации о всех контрагентах, что лишило налоговый орган провести соответствующие встречные проверки;  у Общества имелась возможность по восстановлению утраченных документов; отсутствие аналогичных налогоплательщиков,  подлежат отклонению, поскольку право налоговых органов определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщика, не поставлено в зависимость от указанных обстоятельств.
 
    Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение.
 
    Выводы налогового органа о неполной уплате налогов должны быть основаны на объективной и документально подтвержденной информации, с бесспорностью свидетельствующей о совершенном налогоплательщиком правонарушении.
 
    Суд отклонил ходатайство Инспекции о приобщении к материалам дела экспертного исследования от 18.10.2008 № 715 в качестве доказательства, опровергающего доводы заявителя о подтверждении произведенных расходов актами выполненных работ, поскольку данное  доказательство не соответствует требованиям ст.68 АПК РФ (см. протокольное определение от 24.10.2008).
 
    Как следует из статьи 68 АПК РФ, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.
 
    В соответствии со статьями 31,  95 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать при  проведении выездных налоговых проверок экспертов и назначить экспертизы.
 
    Указанные действия в рамках выездной налоговой проверки не осуществлялись.
 
    Оценив в соответствии со  ст. 71 АПК РФ представленные по делу документы, суд установил, что налоговый орган не доказал правильность произведенных расчетов сумм налога на прибыль, соответствующих пеней и налоговых санкций за рассматриваемые периоды, а, следовательно, и законность решения в данной части.
 
    Таким образом, примененный Инспекцией расчетный метод   в нарушение пп. 7 п.1 ст.31 НК РФ сделан без учета данных об иных аналогичных налогоплательщиках, что не обеспечивает достоверность размера налога, подлежащего внесению в бюджет,  и ущемляет права налогоплательщика.
 
    При названных обстоятельствах решение Инспекции о доначислении налога на прибыль, соответствующих сумм пени и санкций следует признать недействительным.
 
    Однако вышеуказанный вывод суда неприменим при оценке правомерности отказа Инспекции в принятии вычетов по НДС в связи с отсутствием у налогоплательщика первичных документов.
 
    Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумма налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленный этой же статьей налоговые вычеты.
 
    Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.
 
    Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.
 
    Из анализа статей 171, 172 Кодекса следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.
 
    Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного как общей нормой Налогового кодекса РФ (пп.7 п.3 ст.31 НК РФ), так и специальной - пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.
 
    Аналогичная позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 30.10.2007 № 8686/07.
 
    Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.01.2007 № 10963/06, обязанность по доказыванию правомерности включения сумм в налоговые вычеты лежит на налогоплательщике и неблагоприятные последствия отсутствия необходимых документов, пусть и утраченных по не зависящим от налогоплательщика причинам, не могут быть возложены на налоговый орган.
 
    В данном случае Общество обоснованность заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией не подтвердило.
 
    В связи с этим Инспекция приняла в качестве налоговых вычетов только суммы НДС, уплаченные Обществом контрагентам,  выявленным в ходе проверки на основании банковских выписок,  и подтвержденные названными контрагентами первичными документами (платежными поручениями, актами приема-передачи выполненных работ, счетами-фактурами), которые получены Инспекцией в результате встречных проверок. В результате в проверяемом периоде налоговые вычеты по НДС подтверждены налоговым органом в размере 904 614,18 руб. (стр. 9 решения).
 
    Поскольку Общество не доказало обоснованность применения налоговых вычетов  в размере 1 434 379 руб., ссылаясь на отсутствие  первичных учетных документов, счетов-фактур, а также бухгалтерских регистров, подтверждающих принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), выводы инспекции в части отказа налогоплательщику в принятии налоговых вычетов по НДС в указанном размере следует признать правомерными.
 
    В связи с этим следует признать необоснованными  доводы налогоплательщика в части неправомерного отказа налогового органа в принятии вычета по НДС в размере 107 043 руб., уплаченные ООО «Евроремстрой» субподрядной организации ООО «Аргон плюс».
 
    Представленные Обществом в материалы дела копии документов (свидетельство о постановке на налоговый учет ООО «Аргон плюс», лицензия,  акт о приемке выполненных работ за декабрь 2006 года, счет-фактура от 31.12.2006 № 3) не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку указанные документы надлежащим образом не заверены:  отсутствует наименование должности лица, заверившего документ, не подтверждены надлежащим образом полномочия данного лица, нет даты заверения (ч. 8 ст.75 АПК РФ). Кроме того, отсутствуют доказательства, подтверждающие дату и способ получения копий данных документов.  
 
    Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.
 
    Доказательств оприходования работ, выполненных  ООО «Аргон плюс», на соответствующих регистрах бухгалтерского учета налогоплательщиком не представлено.
 
    В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено занижение Обществом налоговой базы по НДС в результате неправильного исчисления выручки от реализации товаров, работ, услуг. По данным налогового органа в проверяемых периодах реализация налогоплательщиком товаров (работ, услуг) составила 44 087 808 руб., налоговая база по  НДС - 6 867 625 руб.
 
    По мнению ООО «Евроремстрой», Инспекцией неправильно определена  налоговая база по НДС в результате ошибочного включения в размер выручки ряда сумм, а также налога на добавленную стоимость (см. п.3 пояснения на л.д. 43-46 т.8).
 
    В процессе рассмотрения дела налоговый орган согласился с указанными доводами налогоплательщика и произвел перерасчет доначисленного НДС, пени и штрафов  (см. пояснения от 18.09.2008 и расчеты на л.д. 1-5, 30, 32 т.10, пояснения на  24.10.2008). С учетом представленного расчета Инспекция настаивает на правомерности доначисления налогоплательщику НДС за 2005 год в размере 1 146 170 руб., к возмещению – 174 324 руб., за 2006 год – 1 925 645 руб., к возмещению – 1 342 705 руб. Суд расценивает данные пояснения и расчеты в качестве признания налоговым органом обстоятельств неверного определения налоговой базы по НДС в соответствующем размере в порядке ч. 2 ст.70 АПК РФ.
 
    В ходе судебного разбирательства 20.10.2008, 24.10.2008  налогоплательщик дополнительно привел следующие доводы.
 
    Так, заявитель полагает, что налоговым органом неправомерно включены в налоговую базу при исчислении НДС в октябре-декабре 2005 года 3 859 546 руб., подлежащих перечислению контрагентами за оказанные Обществом услуги. Право требования данной задолженности перешло к ООО «Ремстройпроект» в соответствии с  договорами уступки требования долга от 15.12.2005, от 16.12.2005, от 16.12.2005, от 12.12.2005.
 
    Заявитель ссылается на то, что поскольку данные договоры не содержат указания на размер встречной компенсации, существенное условие договоров не определено.     Следовательно, договоры нельзя признать заключенными (пояснения на л.д.46-50 т.10).
 
    Суд считает данную позицию заявителя несостоятельной по следующим основаниям.
 
    В силу ч. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
 
    Существенными являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
 
    Главой 24 ГК РФ регулируются правоотношения, связанные с переменой лиц в обязательстве.
 
    Согласно ч. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.
 
    Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права (ст.384 ГК РФ).
 
    Исходя из приведенных норм материального права, существенным условием договора данного вида (уступка прав требования) является условие о предмете договора.
 
    В спорных договорах об уступке прав требования долга (л.д.54-63 т.10) содержится существенное условие – предмет. Уступка права требования денежных сумм с должников произведена на основании поименованных в них контрактов с указанием номера и даты.
 
    В силу пункта 2 статьи 572 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательным признаком договора дарения должно служить вытекающее из договора цессии очевидное намерение передать право в качестве дара. В данном случае спорные договоры в части уступки прав такого намерения не содержат. Письмо директора ООО «Ремстройпроект» Хлобыстина А.В. от 22.10.2008 № 8, в котором он отрицает наличие иных взаимоотношений  с ООО «Евроремстрой» помимо договоров уступки прав требования от 12.12.2005 на сумму 538 064 руб., от 15.12.2005 на сумму 2 369 826 руб., от 16.12.2005 на сумму 766 481 руб., от 16.12.2005 на сумму 185 175 руб. (л.д. 107 т.10),  в отсутствие иных допустимых доказательств,  не может являться подтверждением безвозмездности данных договоров. 
 
    Вышеуказанные договоры в установленном порядке не признаны недействительными,  согласно представленным в материалы дела документам и пояснениям налогоплательщика фактически исполнены (л.д. 54-66 т.10).
 
    В соответствии со ст.146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
 
    Довод заявителя о том, что налоговая база по НДС возникает только при последующей уступке права требования и только в виде положительной разницы между суммой дохода, полученной новым кредитором от должника и суммой расходов на приобретение указанного требования, противоречит положения статье 146 НК РФ, в силу которой передача имущественных прав признается объектом обложения НДС.
 
    Заявитель также указывает на ошибочное включении налоговым органом в налоговую базу по НДС в марте и  июне  2006 года 1 654 165 руб. (374 870 руб. + 1 279 295 руб.) по контрагенту МУЗ «Психоневрологический диспансер», поскольку указанная сумма включена Инспекцией в налоговую базу по НДС в декабре 2005 года в момент заключения договора уступки права требования долга от 15.12.2005  с ООО «Ремстройпроект».  
 
    Возражая по данному эпизоду, Инспекция ссылается на то, что ООО «Евроремстрой» в 2005 году не могло переуступить право требования еще не существующего долга, сумма 2369826руб. не содержит суммы 1654165руб.
 
    Как следует из материалов дела,  ООО «Евроремстрой» выполнило для МУЗ «Психоневрологический диспансер» работы по капитальному ремонту помещений в марте на сумму 374870 руб.,  в июне на сумму 1279295 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ (л.д. 68-70, 74-82 т.10).
 
    МУЗ «Психоневрологический диспансер» в соответствии с договором переуступки права требования долга от 15.12.2005 б/н и контракта от 06.06.2005 № 1  произвело оплату данных работ, перечислив на расчетный счет ООО «Ремстройпроект» денежные средства по платежным поручениями от 12.07.2006 на сумму 1 279 295 руб., от 12.04.2006 № 135 на сумму  292 683 руб., от 11.12.2006 № 517 на сумму 82 187 руб. (л.д. 72, 73, 83 т.10).
 
    Указанные обстоятельства подтверждаются и данными Инспекции, отраженными в приложении № 112 к акту проверки (см. л.д. 166 т. 1).
 
    Кроме того, из материалов дела усматривается, что налогоплательщиком в июле-декабре 2005 года выполнены строительные работы для МУЗ «Психоневрологический диспансер» на общую сумму 2 848 503 руб. (см. акты за июль, август, сентябрь, декабрь 2005 год, л.д. 86-106 т.10, т.11).
 
    Заказчик - МУЗ «Психоневрологический диспансер» в 2005 году перечислил на расчетный счет подрядчика – ООО «Евроремстрой» денежные средства на общую сумму 2 252 786 руб. (платежные поручения от 20.07.2005 № 604, от 09.08.2005 № 666, от 31.08.2005 № 676, от 13.10.2005 № 731, л.д. ).
 
    В связи с этим доводы Инспекции по данному эпизоду подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела.
 
    При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для доначисления налогоплательщику 67 477 руб. НДС в марте и 230 273 руб. в июне 2006 г. на основании актов выполненных работ на общую сумму 1 654 165 руб., поскольку указанная сумма входит в размер долга (2 369 826 руб.), право требования которого передано ООО «Ремстройпроект» в соответствии с договором от 15.12.2005.
 
    Между тем не нашел своего документального подтверждения  довод налогоплательщика об ошибочном  включении Инспекцией в налоговую базу по НДС в 2005 году дважды 595 717 руб., поскольку приложения к акту проверки № 110 и № 111 составлены в отношении разных налогов.
 
    Заявитель также указывает  на  неправомерное  включение Инспекцией в налоговую базу за октябрь-декабрь 2005 года 6 238 руб. НДС, исчисленного из размера выручки, поступившей в кассу организации.
 
    Кроме того, Общество ссылается на исчисление налоговым органом НДС в нарушение п. 4 ст. 164 НК РФ сверх  цены, указанной в муниципальных и государственных контрактов, заключенных налогоплательщиком в период применения упрощенной системы налогообложения, но исполненных в период применения общей системы налогообложения.
 
    При этом налогоплательщик не оспаривает факт неисполнения обязанности по уплате в бюджет НДС с указанных операций.
 
    Налоговый орган возразил против данных доводов Общества. Поскольку налогоплательщиком НДС исчислен и уплачен в бюджет не был, Инспекция самостоятельно произвела его исчисление путем умножения ставки налога 18% на сумму выручки, взятую по документам.
 
    Согласно ст.166 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.
 
    Пунктом 6 статьи 168 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.
 
    В соответствии с  п.4 ст. 168 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.
 
    Как установлено судом и не оспаривается налоговым органом, при заключении муниципальных контрактов цена договора указана без оговорки о налоге на добавленную стоимость. Представленные в материалы дела акты КС-2, КС-3, платежные документы также подтверждают факт невключения  Обществом НДС в стоимость оказанных услуг и выполненных работ.
 
    Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость входит в договорную цену товара и, следовательно, должна исчисляться расчетным методом путем применения налоговой ставки 18/118.
 
    При таких обстоятельствах следует признать, что налоговым органом в нарушении вышеприведенных норм излишне включена в налоговую базу за октябрь-декабрь 2005 года сумма НДС в размере 6 238 руб. (по кассовым чекам) и за март, апрель, июнь 2006 года - 52 579 руб. (по муниципальным контрактам) (см. расчеты от 26.10.2008).
 
    Данный вывод суда соответствует сложившейся судебной арбитражной практике (см. постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2007 по делу № Ф09-4287/07-С2, постановление ФАС ЦО от 26.08.2008 по делу № А48-5068/07-18).
 
    Кроме того, суд считает, что налоговым органом неверно произведен расчет доначисленной суммы налога на добавленную стоимость, исходя из установленных Инспекцией в ходе проверки сумм налоговой базы и налоговых вычетом.
 
    Согласно п.1 ст.173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов общая сумма налога, исчисленная с определенной налогоплательщиком налоговой базы.
 
    Произведенный Инспекцией расчет не соответствует требованиям Кодекса, поскольку при исчислении  суммы налога не были учтены суммы НДС, заявленные налогоплательщиком самостоятельно в налоговых декларациях за 4 квартал 2005 года и 3 квартал 2006 года, что привело к неверному исчислению суммы доначисленного налога за декабрь 2005 года,  сентябрь 2006 года и, соответственно, пени и штрафов.
 
    На основании вышеизложенного и принимая во внимание признание Инспекцией части доводов налогоплательщика (см. пояснения и расчеты от 18.09.2008)  следует признать незаконным решение Инспекции в части предложения заявителю уплатить:
 
    -  5 280 052 руб. налога на прибыль, 516 241 руб. пени за его несвоевременную уплату и 1 056 010, 4 руб. налоговых санкций по данному налогу;
 
    -  НДС за 2005 год в размере 180 562 руб., в том числе 2433 руб. - за октябрь, 686 руб. - за ноябрь, 177443 руб. - за декабрь  (3119 руб. + 174 324руб.) и соответствующие суммы пеней и санкций;
 
    - НДС за 2006 год в размере 725 265 руб., в т.ч. 77 771  руб. - за март (10 294 руб. + 67 477 руб.), 4 243 руб. -  за апрель, 217 404,39руб. - за июнь (217 404,39руб. - 38 042 руб. – 230 273,1руб.), 4 405 руб. - за июль (307207руб. – 302802руб.),  2 211 руб.  - за август (731928руб. – 729717руб.), 558 623 руб. – за сентябрь (558623руб. – 1016568,73руб.), 39 970 руб. – за декабрь (298812руб. – 258 842руб.) и  соответствующие суммы пеней и санкций.
 
    Поскольку материалами дела подтверждается  и не опровергнут Инспекцией довод заявителя о неправомерности включения в доходы за 9 месяцев 2006 года 360 690 руб. (199 690 руб. + 161 000 руб.), полученных от Управления образования г.Ельца в период применения упрощенной системы налогообложения, следует признать незаконным решение Инспекции и в части предложения Обществу представлять в налоговый орган декларации и уплачивать налоги по общей системе налогообложения, начиная с 01.01.2007.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.
 
    По результатам рассмотрения настоящего дела в соответствии с ст.110 АПК РФ с Инспекции  Федеральной налоговой службы по г.Ельцу Липецкой области следует взыскать в пользу  Заявителя     расходы по уплате государственной пошлины в сумме   2500 рублей.  руб.  (с учетом уплаты  1000 руб. госпошлины за заявление об обеспечении иска).
 
    Руководствуясь статьями 101, 102, 104, 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
РЕШИЛ:
 
    Признать незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службыпо г.Ельцу Липецкой области от 06.06.2008 № 30 в части предложения ООО «Евроремстрой» уплатить:
 
    -  5 280 052 руб. налога на прибыль, 516 241 руб. пени за его несвоевременную уплату и 1 056 010, 4 руб. налоговых санкций по данному налогу;
 
    -  180 562 руб. НДС за 2005 год, в том числе 2433 руб. - за октябрь, 686 руб. - за ноябрь, 177 443 руб. - за декабрь,  и соответствующие суммы пеней и санкций;
 
    - 725 265 руб. НДС за 2006 год, в т.ч.  77 771 руб. - за март, 4 243 руб. -  за апрель, 217 404,39 руб. - за июнь, 4 405 руб. - за июль,  2 211 руб.  - за август, 558 623 руб. – за сентябрь, 39 970 руб. – за декабрь,  и  соответствующие суммы пеней и санкций.
 
    - в части предложения Обществу представлять в налоговый орган декларации и уплачивать налоги по общей системе налогообложения, начиная с 01.01.2007.
 
    Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службыпо г.Ельцу  Липецкой области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Евроремстрой» в десятидневный срок со дня вступления решения в законную силу.
 
    В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.
 
    Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службыпо г.Ельцу Липецкой области    в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Евроремстрой» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2500 рублей.
 
    Решение суда может быть обжаловано в течение месяца в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Воронеж). По окончании указанного времени решение может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Центрального округа (г.Брянск).
 
 
    Судья                                                                             О.А.Дегоева