Решение от 21 августа 2008 года №А36-1959/2008

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
    Резолютивная часть решения объявлена 18.08.2008 г.
 
    Решение в полном объёме изготовлено   21.08.2008 г.
 
 
    г.  Липецк                              Дело №А36-1959/2008                   21 августа  2008  г.
 
 
    Судья Арбитражного суда Липецкой области Дружинин А.В.
 
    при участии в судебном заседании и ведении протокола помощником судьи Толмачёвой Л.В.,
 
 
    рассмотрев заявление Общества с ограниченной ответственностью «Меганом»   г. Липецк
 
 
    об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 51 от 04.07.2008 года, вынесенного начальником Управления потребительского рынка Липецкой области Чеботаревым В.А., и прекращении производства по административному делу, возбужденному в отношении ООО «Меганом» по ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях
 
 
    заинтересованное лицо: Управление потребительского рынка Липецкой области
 
 
    при участии в заседании:
 
 
    от заявителя: директор Коровин А.В. (решение № 1 учредителя ООО «Меганом» от 09.01.2007 г.), Шустикова Т.С. (доверенность б/н от 01.07.2008 г.);
 
    от заинтересованного лица: начальник отдела правового обеспечения деятельности органов исполнительной власти социальной направленности правового управления администрации Липецкой области Вострикова Н.Н. доверенность б/н от 07.08.2008 года; консультант правового управления Болозина Т.Г. (доверенность б/н от 15.07.2008 г.).
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
 
    Заявитель обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 51 от 04.07.2008 года, вынесенного начальником Управления потребительского рынка Липецкой области Чеботаревым В.А., и прекращении производства по административному делу, возбужденному в отношении ООО «Меганом» по ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях.
 
    В судебных заседаниях 21.07.2008 г. и 18.08.2008 г. представитель заявителя поддержал заявленные требования и пояснил, что в действиях общества состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях, отсутствует, так как ООО «Меганом» осуществляет лотерейную деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона № 138-ФЗ от 11.11.2003 года «О лотереях».  Кроме того, оборудование, используемое обществом для проведения  стимулирующей лотереи «ЛОТОМАНИЯ+»,  представляет собой модифицированные игровые автоматы, прошедшие демонтаж купюроприемников и установку лотерейной программы, и не может рассматриваться как игровое оборудование, предназначенное для проведения азартных игр. Сравнительный анализ норм Закона о лотереях и Закона об азартных играх показывает существенное отличие стимулирующей лотереи от азартной игры – отсутствие денежной ставки и наличие посредника между игровым оборудованием и участником лотереи.
 
    Представитель заинтересованного лица в отзыве № 1148 от 21.07.2008 года, дополнительных возражениях на заявление от 18.08.2008 года за №1312 возразил против удовлетворения заявленных требований, и пояснил, что оспариваемое постановление вынесено законно и обоснованно.  В соответствии с Законом «О лотереях» к лотерейному оборудованию относится оборудование, специально оборудованное для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами, заявитель не представил доказательств соответствия используемого им игрового оборудования вышеуказанному  требованию закона. Игровые автоматы, находящиеся в лотерейном клубе ООО «Меганом», на момент проверки имели явные обозначения следующего содержания: «Игровые автоматы LOOK производство Россия зав. номера 09051239, 09051227, 09051253, 09051255», заявителем не были предъявлены документы, подтверждающие иное назначение находящегося в клубе оборудования. Кроме того, в соответствии с требованиями условий стимулирующей лотереи, изложенными в ст. 9 ФЗ «О лотереях», организатором лотереи должен быть заранее определен порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи и алгоритм определения выигрышей, т.е. он должен определяться не случайным образом, а быть определен до проведения лотереи по правилам организатора лотереи. Согласно правилам проведения стимулирующей лотереи «ЛОТОМАНИЯ+» игрок играет на оборудовании, тем самым, определяя свой выигрыш.
 
    С учетом совокупности исследованных судом доказательств и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора суд пришел к следующему выводу:
 
    В соответствии с п. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    Дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях (деле в параграфе 2 главы 25 настоящего кодекса – административные органы), о привлечении к административной ответственности, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях. (п.1 ст. 207 АПК РФ).
 
    Согласно части  3 статьи 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, совершённом юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд  в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
 
    Подведомственность арбитражным судам дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности определена частью 3 статьи 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При применении данной нормы необходимо иметь в виду, что в предусмотренном ею порядке подлежат обжалованию постановления, вынесенные уполномоченными органами или должностными лицами, но не судами общей юрисдикции по подведомственным им делам (пункт 11 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года №2).
 
    Следовательно, в арбитражный суд обжалуются постановления, вынесенные в отношении юридических лиц или предпринимателей органами, созданными и уполномоченными законами субъектов Российской Федерации.
 
    29 декабря 2006 г. Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации принят Федеральный закон N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", который согласно пункту 1 статьи 20 этого Федерального закона с 1 января 2007 г. вступил в силу.
 
    21 июня 2007 г. Липецким областным Советом депутатов принят Закон Липецкой области "О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившим силу Закона Липецкой области "О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области". Закон подписан губернатором Липецкой области 27.06.2007 и опубликован в Липецкой газете 29.06.2007 N 124. Статьей 1 данного Закона на территории Липецкой области запрещена с 1 января 2008 г. деятельность по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов.
 
    Как следует из содержания данного закона, предмет его регулирования имеет специальную направленность, а именно, устанавливает запрет на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области, что согласуется с требованиями вышеназванного Федерального закона, в соответствии с частью 7 статьи 76 которого органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 1 июля 2007 г. решение о запрете начиная с 1 июля 2007 г. на территории субъекта Российской Федерации (за исключением игорных зон) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отношении отдельных видов игорных заведений). В силу статьи 9 этого же Федерального закона, к игорным зонам относятся территории Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области. Липецкая область в игорную зону не включена.
 
    Согласно ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях от 31.08.2004 №119-ОЗ (ред. от 16.04.2008) (Принят постановлением Липецкого областного Совета депутатов от 19.08.2004 №543-пс) -  Несоблюдение установленного запрета деятельности по организации и проведению азартных игр (в ред. Закона Липецкой области от 01.02.2008 №131-ОЗ)
 
    Несоблюдение установленного законом области запрета деятельности по организации и проведению азартных игр -
 
    влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от пятисот до одного миллиона рублей.
 
    На основании приказа и.о. начальника Управления потребительского рынка Липецкой области Акулова В.Е. №298 от 23.06.2008 года в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Липецкая область, с. Тербуны, ул. Ленина д. 83  24 июня 2008 года была проведена проверка по соблюдению требований, установленных законом Липецкой области от 27.06.2007 г. №72-ОЗ «О запрете деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Липецкой области и признании утратившим силу закона Липецкой области «О размещении объектов игорного бизнеса на территории Липецкой области», в ходе которой заинтересованным лицом было установлено, что в данном лотерейном клубе осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 30 (тридцати) штук.
 
    По результатам проведённой проверки был составлен Акт проверки №445-Лз от 24.06.08 г. и протокол об административном правонарушении №26 от 04.07.2008 г. (л.д. 13-15)
 
    Постановлением по делу об административном правонарушении №51 от 04.07.2008 года заявитель привлечён к административной ответственности по ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 500 000 (пятьсот тысяч) рублей (л.д.11-12).
 
    В процессе судебного разбирательства было установлено, что на основании разрешений Федеральной налоговой службы России от 29.10.2007 г. №№438-439 и №440 ООО «Стелла» является организатором Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Игромания 1000», «Игромания 100» и «Игромания 500».
 
    07.02.2008 г. между ООО «Оператор-Благотворительные лотереи» («Оператор») и ООО «Меганом» («Распространитель») был заключен договор №38/ВЛ. на распространение лотерейных билетов, по которому заявитель взял на себя обязательство осуществлять реализацию лотерейных билетов всероссийских негосударственных бестиражных лотерей и выплату выигрышей по ним (л.д. 21-26).
 
    07.02.2008 г. между ООО «Оператор-Благотворительные лотереи» («Организатор») и ООО «Меганом» («Оператор») был заключен договор № 38/СЛ, по которому заявитель взял на себя обязательство проводить Всероссийскую стимулирующую лотерею «Лотомания+», с целью стимулирования продаж бестиражных лотерей, распространяемых заявителем в рамках договора № 38/ВЛ от 07.02.2008 г. (л.д. 27-29).
 
    В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие, в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.
 
    Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 вышеназванного Закона и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".
 
    Согласно Правил проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+» -приложение №2 к  договору №38/СЛ от 07.02.2008 года (л.д. 30), к участию в стимулирующей лотереи допускаются только участники лотерей  «Игромания 1000», «Игромания 100» и «Игромания 500». Один лотерейный билет без выигрыша обменивается на жетон для игры, определённое количество балов или очков (далее призовые кредиты), в зависимости от используемого оборудования для проведения лотереи. Игроку предоставляется возможность выбора игрового автомата, после чего на автомате ему набивается соответствующий кредит за один безвыигрышный билет. Участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиши, рычаги) участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определённого количества призовых очков или призовых жетонов. Полученные призовые очки или призовые жетоны участник может обменять на определённый приз или его денежный эквивалент. Определённый приз или его денежный эквивалент рассчитывается исходя из следующего: 1 призовое очко приравнивается к 1 (одному) рублю, 1 призовой жетон приравнивается к 5 (пяти) рублям. Определённый приз или его денежный эквивалент рассчитывается и выдаётся участнику непосредственно после проведения игры. Оператор на своё усмотрение устанавливает количество призовых очков, баллов или жетонов взамен без выигрышных билетов.
 
    Для проведения стимулирующей лотереи в качестве лотерейного оборудования, как утверждает заявитель, использовались модифицированные игровые автоматы типов «РИТ 3-М», «NEW LOOK-M», «CT-Гейм»-М17-М» прошедшие демонтаж купюроприёмников и установку лотерейной программы на основании договора подряда №46/08 от 18.01.2008 г., заключенного между заявителем и ООО «Стилус» (л.д. 113-115), правовой статус автоматов в качестве лотерейного оборудования подтверждается сертификатом соответствия, выданным уполномоченным Госстандартом органом.
 
    В соответствии с заключением о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование от 23.01.2008 г. (приложение №3 к договору подряда №46/08 от 18 января 2008 года л.д. 118) на вышеуказанных игровых автоматах произведён демонтаж купюроприёмников. Установлена возможность функционирования игровых автоматов в качестве лотерейного оборудования. Осуществлена проверка аппаратно-программного комплекса на предмет отсутствия недекларированных возможностей в программном обеспечении. Исходя из текста сертификата соответствия  № РОСС RU. АИ75.А03062 сроком действия с 06.08.2008 (номер бланка 8356007), выданным органом по сертификации ООО «Центр экспертиз сертификации качества» продукции присвоено наименование «Лотерейное оборудование». Однако такой вид продукции как «лотерейное оборудование» не включён в Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93, утверждённый Госстандартом России. Данный сертификат выдан в рамках обязательной сертификации и сертифицируемой продукции присвоен код 96 3940, что согласно Номенклатуре продукции, в отношении которой предусмотрена обязательная сертификация, соответствует группе «Видеоигры и устройства для них». ГОСТ 27418-87 «Аппаратура радиоэлектронная бытовая. Термины и определения» определяет видеоигры как бытовой радиоэлектронный аппарат, предназначенный для отображения игровой информации на экране телевизионного приёмника или бытового видеомонитора.
 
    Принимая во внимание, что заявитель документально не подтвердил область аккредитации органа по сертификации ООО «Центр экспертиз сертификации качества», не представил суду приложение к аттестату аккредитации органа по сертификации №РОССRU.0001.11АИ75 зарегистрирован в государственном реестре 04.08.2006 г., суд исключает представленный заявителем вышеуказанный сертификат из числа допустимых доказательств. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).
 
    Из статьи 7 Закона Российской Федерации "О лотереях" N 138-ФЗ от 11.11.2003 следует, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.
 
    Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, и должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по предусмотренным в данной части основаниям.
 
    Пунктом 1 статьи 2 названного Закона определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.
 
    Согласно пункту 8 статьи 2 этого же Закона проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов)  с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.
 
    Таким образом, вышеприведенными «Правилами проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+», прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании (игровых автоматах) общества, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником призовых жетонов или призовых очков, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.
 
    Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    Из содержания письма Министерства Финансов Российской Федерации от 07 апреля 2008 года №05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нём, поэтому, игровой автомат без устройства приёма и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым.
 
    Общество подтвердило факт использования при проведении им стимулирующей лотереи «Лотомания+» игровых автоматов типов «РИТ 3-М», «NEW LOOK-M», «CT-Гейм» -М17-М». Указанные игровые автоматы являются электронным игровым оборудованием, которые ранее использовались при проведении азартных игр, а в настоящее время, практически, не претерпев никаких изменений, за исключением демонтажа купюроприёмников, используются при проведении стимулирующей лотереи «Лотомания+».
 
    Поэтому суд приходит к выводу, что фактически обществом при проведении проверки 24.06.2008, под прикрытием проведения стимулирующей лотереи «Лотомания+» осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов,  не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр.
 
    При этом игровой автомат, как это указано в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации, есть специально оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.
 
    В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
 
    Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ст. 71 АПК РФ).
 
    В соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
 
    Исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им надлежащую оценку, суд не находит оснований для удовлетворения требования заявителя об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 51 от 04.07.2008 года, вынесенного начальником Управления потребительского рынка Липецкой области Чеботаревым В.А., и прекращении производства по административному делу, возбужденному в отношении ООО «Меганом» по ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях. Процедура привлечения общества к административной ответственности заинтересованным лицом соблюдена.     Требования, установленные ст. 28.2 КоАП РФ, заинтересованным лицом соблюдены. Нарушения сроков, предусмотренных статьями 4.5, 28.5 и 28.8  КоАП РФ, судом не установлено.
 
    Руководствуясь ст.ст. 2, 13, 27, 110 167-170, 207-211 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    В удовлетворении заявления ООО «Меганом» г. Липецк об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 51 от 04.07.2008 года, вынесенного начальником Управления потребительского рынка Липецкой области Чеботаревым В.А., и прекращении производства по административному делу, возбужденному в отношении ООО «Меганом» по ст. 8.9 Кодекса Липецкой области об административных правонарушениях - отказать.
 
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия  и может быть обжаловано  в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд  г. Воронежа.
 
 
 
Судья                                                                                       А.В. Дружинин