Решение от 19 февраля 2009 года №А36-1749/2008

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
398019 , г. Липецк, ул. Скороходова , 2
 
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
    г.  Липецк                                                                                                     Дело № А36 –1749/2008
 
    «19» февраля 2009г.
 
 
    Резолютивная часть решения оглашена 12 февраля 2009г., в полном объеме решение изготовлено 19 февраля 2009г.
 
 
    Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Бессоновой Е. В.
 
    при ведении протокола помощником судьи Куропятниковой С.М.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению предпринимателя Болотова Александра Ивановича
 
 
    к  Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому  району г. Липецка
 
 
    при участии - Управления Федеральной налоговой службы России по Липецкой области
 
 
    о признании  недействительным  решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка от 19.03.2008г.  №1262дсп вступившего в законную силу согласно  решению УФНС России по Липецкой области по апелляционной жалобе на решение от 19.03.2008г. № 1262дсп
 
 
    при участии в  судебном заседании:
 
    от заявителя: Соколов Д.В. – представитель, доверенность от 21.02.2008г.;
 
    от ИФНС:      Мальцева Н.А.  – ст. госналогинспектор, доверенность от 07.07.2008г.;
 
    Ячковская О.В.– зам. начальника отдела,  доверенность от  29.03.2008г.;
 
    Орлова И.В.– гл. госналогинспектор, доверенность от 07.07.2008г.
 
    от УФНС:       не явился 
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Предприниматель Болотов А.И.  обратился в  Арбитражный суд Липецкой области с заявлением  о  признании незаконным  решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка № 1262дсп от 19.03.2008г., вынесенного по результатам выездной налоговой проверки в полном объеме, а также с заявлением о признании незаконным решения УФНС России по Липецкой области по апелляционной жалобе на данное решение.
 
    На стадии судебного разбирательства заявитель уточнил заявленные требования и просил суд признать незаконным решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка от 19.03.2008г. №1262 дсп «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» как несоответствующему п.1 ч.1 ст. 32 , ч.1 ст. 33, ч.4 ст.82, 89, п.12 ч.3 ст. 100, ч.5 ст.101, ст.108, ч.1,2 ст.109, ч.1 ст.122, ч.1 ст.126 НК РФ, вступившее в законную силу согласно решению УФНС России по Липецкой области от 23.05.2008г., принятому по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика.
 
    С учетом положений п.1,5 ст. 49 АПК РФ данное уточнение предмета требования принято судом к рассмотрению. В этой связи УФНС России по Липецкой области исключается из числа ответчиков по данному спору, приобретая процессуальный статус заинтересованного лица.
 
    В данное заседание  представители УФНС России по Липецкой области, извещенные надлежащим образом, не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд полагает возможным рассмотреть дело без участия представителей УФНС России по Липецкой области.
 
    Представители налоговых органов  письменными отзывами заявленное требование оспорили, настаивая на законности и обоснованности принятых решения (см. л.д. 93-101, 102-106 т.1).
 
    В судебном заседании 12 февраля 2009г. предприниматель Болотов А.И. вновь уточнил предмет требования и просил суд признать  незаконным  решение заместителя руководителя  Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Липецка от 19 марта 2008г. № 1262дсп,  вступившее в законную силу согласно  решению УФНС России по Липецкой области по апелляционной жалобе на решение от 19.03.2008г. № 1262дсп в части: привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005г. в результате занижения налоговой базы,   в виде штрафа в сумме 50 832 руб. (подпункт 1 пункта 1 резолютивной части решения); привлечения  к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной  п.1  ст. 126 НК РФ за непредставление в срок налогоплательщиком в налоговый орган 121 документа  в виде штрафа в сумме 6 050 руб. (подпункт 3 пункта 1 резолютивной части решения);  начисления 78 923 рублей пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения);  предложения уплатить 255 367 рублей недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (подпункт 3.1.1. пункта 3 резолютивной части решения).
 
    С учетом положений п.1, 5 ст. 49 АПК РФ данное уточнение предмета требования принято судом к рассмотрению.
 
    Выслушав представителей сторон, изучив и оценив материалы дела, суд установил следующее.
 
    Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Болотова Александра Ивановича (акт проверки от 14.02.2008г. №10 на л.д. 20-30 т.1) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004г. по 30.06.2007г.,  налога на доходы физических лиц, страховых взносов  на обязательное пенсионное страхование период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.
 
    По результатам проверки руководителем  ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка принято решение № 1262 от 19.03.2008г. о привлечении  налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В соответствии с резолютивной частью оспариваемого ненормативного акта налогового органа заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005г., за неполную уплату ЕНВД за 3 кв. 2005г.  в виде штрафа в размере 50 876  руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган 121 документа в виде штрафа в размере 6050 руб. Кроме того,  заявителю было предложено уплатить, не полностью уплаченный единый налог в сумме 255 367 руб.; ЕНВД в сумме 804 руб., а также начислены суммы пени в размере 78 923 руб. и 76 руб. – соответственно.
 
    Как установлено материалами дела, в проверяемых периодах основным видом деятельности предпринимателя Болотова А.И. являлось осуществление торгово-закупочной деятельности непродовольственными товарами (запчастями, маслами).
 
    По мнению налогового органа, позиция которого изложена в оспариваемом решении, в нарушение положений п.1 ст. 346.18 НК РФ заявителем не включена в налоговую базу для исчисления авансовых платежей за полугодие 2005г., 9 мес. 2005г. и налога по упрощенной системе налогообложения за 2005г. сумма доходов, полученных от ИП Самушева С.А. в связи с  исполнением договора комиссии за 2005 год в размере 4 276 112,31 руб. В оспариваемом решения со ссылкой на положения ст.ст. 996,999 ГК РФ и заключенный договор комиссии от 01.04.2005г. сделан вывод о том, что комитент – Болотов А.И. не мог быть признан налогоплательщиком ЕНВД, так как не осуществлял фактическую розничную торговлю товарами покупателю.
 
    Заявитель, не анализируя существо сложившихся гражданско-правовых взаимоотношений с ИП Самушевым С.А. (контрагентом Болтова А.И.), ссылался на нарушение налоговым органом  как процедуры проведения проверки, оформления ее результатов, так и процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. В этой связи представитель заявителя анализировал: порядок предоставления и оценки доказательств, на основе которых сделаны выводы, изложенные в решении; рассмотрение возражений;  сроки проведения проверки.
 
    В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006г. № 137-ФЗ, вступившим в законную силу с 01.01.2007г., положения статьи 101 НК РФ изложены в новой редакции.
 
    Согласно пункту 14 данной статьи несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Поскольку нарушение  существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием к отмене оспариваемого решения вне зависимости от оценки доводов о правомерности (неправомерности) доначислений налогов, пени, санкций, суд полагает возможным ограничиться исключительно оценкой доводов заявителя относительно вопросов процедуры проведения проверки, результатов ее оформления и привлечения налогоплательщика к ответственности по результатам выездной налоговой проверки.
 
    В частности судом установлено следующее.   В рамках полномочий, предоставленных НК РФ, налоговым органом в соответствии со ст. 89 НК РФ была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Болотова А.И.
 
    В соответствии с п.1 данной статьи выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.
 
    Решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; периоды, за которые проводится проверка; должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.
 
    Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.
 
    Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев (п.6 ст. 89 НК РФ). Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.
 
    В последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю (п.15 ст. 89 НК РФ).
 
    В случае если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.
 
    Правовая конструкция положений ст. 89 НК РФ в ныне действующей редакции дает  четкие ориентиры: проверка не может продолжаться более двух месяцев, начало проверки исчисляется со дня вынесения решения, окончание - со дня составления справки.
 
    Проверяя соблюдение указанных положений статьи 89 НК РФ, суд установил следующее.
 
    ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка 11 октября 2007г. было направлено решение № 85 о проведении налоговой проверки и требование о представлении документов №80 от той же даты. Данные ненормативные акты были получены налогоплательщиком.
 
    Однако аналогичное решение №85 и требование №80 было вновь направлено налогоплательщику,  но уже датировано 15 октября 2007 года. При этом Болотову А.И. письмом от 15.10.2007г. №13-12/18445 было сообщено, что предыдущие решение и требование направлены в его адрес ошибочно, так как копии вышеуказанных документов содержат опечатку в дате.
 
    Поясняя причину данных обстоятельств, представители налоговых органов сослались на то, что согласно докладной записке начальника отдела выездных проверок проверка предпринимателя Болотова А.И. была запланирована на 15.10.2007г.
 
    Поскольку решение о проведении налоговой проверки и требование о предоставлении документов являются ненормативными актами налоговых органов, для их отмены (изменения) предусмотрены конкретные механизмы в Разделе VIIЧасти Первой НК РФ.
 
    Очевидно, что данные нормы были нарушены ИФНС России по Октябрьскому району г.Липецка. Вместе с тем, все представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически проверка была начата именно с 15.10.2007г., что не может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов заявителя.
 
    В отношении окончания срока проведения проверки судом установлено следующее.
 
    В материалы дела представлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, датированная 14 декабря 2007 года (см. л.д. 67).
 
    В связи с тем, что справка в адрес налогоплательщика не направлялась, 19.02.2008г. он обратился в налоговый орган с соответствующим запросом (см. л.д.65 т.1). На запрос Болотова 29.02.2008г. в его адрес была направлена копия справки от 14.12.2007г.
 
    Опрошенная  по ходатайству заявителя в качестве свидетеля Исайкина Л.П., которая по доверенности представляла интересы предпринимателя Болотова А.И. при проведении проверки, пояснила, что справка о проведенной проверке ею была получена в феврале 2008г. По просьбе проверяющих она поставила на справке дату 14.12.2007г. (аудиозапись и протокол допроса приобщены на л.д.31-32 т.7).
 
    Напротив, гл. госналогинспектор Орлова И.И. пояснила, что вручение справки состоялось 14.12.2007г. в кабинете в здании ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка  (аудиозапись и протокол допроса приобщены на л.д.76-78  т.7).
 
    Учитывая явное противоречие в показаниях свидетелей, представитель Болотова А.И. обратился к суду с заявлением о фальсификации доказательств: справки  о проведенной проверке, а также протоколов осмотра помещений от 29.10.2007г. В результате представители налогового органа заявили об исключении протоколов осмотра помещений от 29.10.2007г. из числа доказательств по делу.
 
    В ходе судебного разбирательства по результатам рассмотрения заявления предпринимателя  о фальсификации представленных  в материалы дела доказательств –справки о проведенной выездной проверке от 14 декабря 2007 года судом была назначена  судебная техническая экспертиза. Проведение данной экспертизы было поручено  экспертам  ГУ  Воронежский региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ. На разрешение экспертов заявитель просил поставить следующий вопрос:  соответствует ли время изготовления и подписания документа – справки ИФНС России по Октябрьскому району г. Липецка о проведенной выездной налоговой проверке в отношении предпринимателя Болотова А.И. от 14 декабря 2007 года дате, указанной в ней? Согласно экспертному заключению время выполнения подписи от имени Орловой И.В., подписи от имени Мальцевой Н.А. в документе «Справка о проведенной выездной налоговой проверке предпринимателя Болотова А.И. от 14 декабря 2007г.» не соответствует указанной в документе дате. Эти реквизиты выполнены не ранее февраля 2008 года. Установить давность выполнения подписей   и  записей   в     графах:  «по доверенности Исайкина Л.П.» «14.12.2007г.», «подпись» не представляется возможным по причине, указанной в синтезирующей части заключения (см. л.д. 114-123 т.7).
 
    Представители налогового органа ознакомились с экспертным заключением и полагали, что ее результаты не опровергают того факта, что справка получена представителем Исайкиной Л.П. «14» декабря 2007 года. Данное утверждение налоговый орган основывает на выводах эксперта о невозможности установить  давность выполнения подписей и записей в графах: «по доверенности Исайкина Л.П.», «14.12.2007г.», «подпись» в исследуемом документе. Кроме того, представители налогового органа высказали предположение, что поскольку для экспертизы представлен экземпляр справки не налогоплательщика, а  находящийся у налогового органа, подписи проверяющих на нем могли быть исполнены позднее. Все приведенные в письменных пояснениях выводы,  по мнению налогового органа, свидетельствовали о необходимости проведения повторной экспертизы согласно ст. 87 АПК РФ.
 
    Повторная экспертиза документа была назначена судом. Однако ГУ Тамбовской лабораторией судебной экспертизы Минюста РФ было сообщено о невозможности дать заключение.
 
    В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Суд, проанализировав представленные доказательства в совокупности с учетом положений ст.ст.86,87 АПК РФ, находит подтвержденными материалами дела факт составления справки за рамками двухмесячного срока, установленного ст.89 НК РФ.
 
    Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении налоговым органом предельных сроков проверки.
 
    Представители налогового органа полагают, что нарушение сроков проведения проверки не может повлечь признание решения незаконным, поскольку подобные последствия не вытекают из совокупности статей 89, 100,101 НК РФ.
 
    Суд критически оценивает данную позицию, поскольку стороны в публичных правоотношениях не обладают формальным равенством. Более того, положения п.1 ч. 1 ст. 32 НК РФ возлагают на налоговые органы  обязанность соблюдать законодательство о налогах и сборах.
 
    Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении №14-П от 16.07.2004г.: «Регламентируя продолжительность проведения выездных налоговых проверок, законодатель исходил из принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Соблюдение указанных им в части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предельных сроков проведения выездных налоговых проверок обязательно для налоговых органов, наделенных правом проводить такие проверки и определять их продолжительность в установленных данной нормой рамках, в том числе при решении вопроса об их приостановлении в необходимых случаях.
 
    Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 1, часть 1; статья 17, часть 3, Конституции Российской Федерации)».
 
    Далее в ходе судебного разбирательства судом выяснялся порядок представления и исследования доказательств, на основании которых сделаны выводы, изложенные в решении.
 
    Из материалов дела следует, что требование о предоставлении документов со сроком исполнения в течение 10 дней со дня вручения  было получено представителем Болотова А.И. 30 октября 2007 года (см. л.д. 133-134 т.1).
 
    В период с 29.10.20077. по 14.01.2007г. заявителем в налоговый органы были представлены документы согласно реестрам (см. л.д. 68-75 т.1).
 
    В числе прочих документов Болтовым А.И. был представлен договор комиссии (далее Договор) №1/01 от 01.04.2005г. (см. л.д. 122-124 т1), согласно условиям которого,  ИП Самушев С.А. «комиссионер» обязуется по поручению «комитента» ИП Болотова А.И. за вознаграждение совершить от своего имени и за счет комитента розничную и оптовую торговлю за наличный и безналичный расчет.
 
    В ходе проверки с целью подтверждения факта осуществления финансово-хозяйственной деятельности ИП Болотова А.И. с ИП Самушевым С.А. в соответствии с положениями ст. 93.1 НК РФ был направлен запрос об истребовании документов и представления информации о контрагентах в ИФНС России по Правобережному району г.Липецка от 15.11.2007г. №13-05/19972, №13-05/19971 (см. л.д. 118,119 т.1).
 
    ИФНС РФ по Правобережному району г. Липецка – налоговый орган по месту налогового учета предпринимателя Самушева С.А.- направило в его адрес соответствующий запрос о предоставлении документов от 26.11.2007г. №12-17/088339. Данный запрос был фактически получен предпринимателем Самушевым С.А. лишь 08.01.2008г., а 09.01.2008г. он направил в адрес ИФНС РФ по Правобережному району г. Липецка копии ряда документов и сообщение, что иные запрашиваемые документы у него отсутствуют, поскольку находятся в налоговом органе, будучи затребованы во время проверки (см. л.д.121 т.1).
 
    По получении ответа от предпринимателя Самушева С.А. ИФНС РФ по Правобережному району г. Липецка направила материалы выездной налоговой проверки предпринимателя в адрес ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Липецка. Пакет документов поступил в налоговый орган 17 января 2008 года.
 
    Очевидно, что все документы поступили в ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Липецка за пределами сроков окончания проверки (после 14.12.2007 года).
 
    По мнению налогового органа, данные документы могли быть положены в основу решения, поскольку они истребованы ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Липецка в период проверки и не поступили в установленный срок не по вине ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Липецка.
 
    Однако суд полагает необходимым отметить следующее.
 
    В силу положений п.1 ст. 30 НК РФ  налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей.
 
    Приказом ФНС России от 25.12.2006г. №САЭ-3-06/92@ определен Порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов (далее Порядок). В соответствии с Порядком в течение пяти дней со дня получения поручения об истребовании документов налоговый орган по месту учета лица, у которого подлежат истребованию документы, направляет этому лицу требование о представлении документов. К данному требованию прилагается копия поручения об истребовании документов.  Если истребуемые документы не могут быть представлены в указанный в пункте 5 статьи 93.1 Кодекса срок, налоговый орган по ходатайству лица, у которого истребованы документы, вправе продлить срок представления этих документов. Продление срока представления документов осуществляется налоговым органом по месту учета лица, у которого истребованы документы. Если срок представления документов был продлен в соответствии с абзацем вторым пункта 5 статьи 93.1 Кодекса, о таком продлении налоговый орган по месту учета лица, у которого истребованы документы, в трехдневный срок сообщает в налоговый орган, который направил поручение об истребовании документов. В трехдневный срок со дня представления истребованных документов и (или) сообщения лица, у которого истребованы документы, об отсутствии истребуемых документов, указанные документы и (или) сообщение направляются в адрес налогового органа, который направил поручение об истребовании документов.
 
    В соответствии с п.4.7 Регламента организации работы налоговых органов при истребовании документов (информации) о налогоплательщике или информации о конкретных сделках (далее Регламент) если у исполнителя на момент получения поручения имеются запрашиваемые документы (информация), полученные в ходе ранее проведенных мероприятий налогового контроля или представленные лицом при представлении налоговой отчетности, то их копии, заверенные исполнителем в установленном порядке, в течение 5 рабочих дней со дня получения поручения направляются в адрес инициатора с указанием в сопроводительном письме обстоятельств получения исполнителем документов  (см. л.д. 16-20 т.2).
 
    По существу все направленные  ИФНС РФ по Правобережному району г. Липецка документы представлены к проверке с существенным  нарушением приведенных положений Порядка и Регламента.
 
    В соответствии с п.1 ст. 100 НК РФ  по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.
 
    В акте налоговой проверки указываются, в том числе,  сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки;  документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.
 
    Приведенные выше судом обстоятельства привели к тому, что нарушения, указанные в акте выездной налоговой проверки от 14.02.2008г. (см. л.д.20-30 т.1), выявлены налоговым органом после окончания проверки, что противоречит принципу недопустимости избыточного или неограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля установленному налоговым законодательством.
 
    Представленные к проверке доказательства, как полученные с нарушением Порядка и Регламента,  и за пределами сроков проверки нельзя признать допустимыми, как того требуют положения ст. 68 АПК РФ.
 
    Фактически полноценными доказательствами, исследуемыми в ходе проверки, можно признать лишь документы, представленные предпринимателем Болотовым А.И.
 
    В соответствии со ст. 346.28, 346.29 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются юридические лица и индивидуальные предпринимателя, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в том числе в сфере розничной торговли.
 
    К комиссионной торговле относится розничная торговля, предполагающая продажу комиссионерами товаров, переданных им для реализации третьими лицами – комитентами, по договорам комиссии.
 
    Согласно п.1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.
 
    В ходе судебного разбирательства суд выяснял  у Болотова А.И., каким образом он оценивал заключенный договор от 01.04.2005г. №1/01. Болотов А.И. пояснил, что оформление договорных отношений в связи с применением специальных налоговых режимов вызывало у предпринимателей массу вопросов. О возможности заключения договоров комиссии при применении ЕНВД ему стало известно после посещения семинара, проводимого налоговыми органами. Фактически товар передавался на реализацию с использование наличного расчета.
 
    Очевидно, что для выводов, изложенных в решении, требовалась оценка конкретных документов по факту исполнения договора №1/01 от 01.04.2005 года. Исходя из пояснений представителей УФНС России по Липецкой области от 08.07.2008г. (см. л.д. 104 абз.4),  именно с целью анализа правовой природы деятельности, осуществляемой Болотовым А.И. по договору комиссии от 01.04.2005г., в соответствии со ст. 93.1 НК РФ в ИФНС России по Правобережному району г.Липецка и было направлено поручение об истребовании документов в отношении комиссионера ИП Самушева С.А.
 
    Отдельно необходимо отметить, что до момента оформления результатов проверки и вынесения решения предприниматель Болотов А.И. проинформировал налоговый орган о краже документов, представив соответствующую справку из правоохранительных органов от 24.12.2007г., которая была получена ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Липецка 11.01.2008г. (см. л.д. 52 т.7).
 
    Положениями статьи 101 НК РФ установлено, что  акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.
 
    По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).
 
    Как указывалось судом ранее, в соответствии с п.14 ст.101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
 
    В ходе рассмотрения возражений  налогоплательщик неоднократно указывал на факт получения и исследования доказательств за рамками проведенной проверки, а также невозможность самостоятельного представления иных доказательств ввиду кражи документов.
 
    Вместе с тем, налоговым органом дана поверхностная оценка данным доводам налогоплательщика, мероприятия дополнительного налогового контроля назначены не были, вопрос о применении п.7 ч.1 ст. 31 НК РФ – не ставился.
 
    Фактически решение в оспариваемой части было принято на оценке документов, полученных с нарушением действующего законодательства, что исключает возможным считать его принятым в соответствии с положениями НК РФ.
 
    В отношении ответственности по п.1 ст.126 НК РФ суд полагает необходимым отметить следующее.
 
    В соответствии со ст.106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие, бездействие) налогоплательщика, за которое настоящим Кодексом установлена  ответственность.
 
    В подпункте 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.
 
    Согласно статье 93 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Указанные документы должны быть направлены или выданы налоговому органу в пятидневный срок.
 
    Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса. В соответствии с пунктом 1 данной статьи непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.
 
    Исходя из выставленного требования, в нем приведен обобщенный перечень затребованных документов (за исключением книг учета доходов и расходов за 2004, 2005, 2006, 2007 годы), количественный состав которых не обозначен.
 
    В описательной части решения указано общее количество документов – 121. Однако ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не сделано ссылки на доказательства совершенного правонарушения. В частности,  не указаны сроки, когда налогоплательщик фактически исполнил требование от 15.10.2007г., врученное 30.10.2007г. со сроком исполнения – 10 дней с момента получения. О факте совершенного правонарушения можно косвенно судить по ссылке налогового органа на реестры документов на стр. 10 описательной части решения.
 
    С учетом положений ст. 6.1 НК РФ требование должно было быть исполнено в срок до 13 ноября 2007г.
 
    Как следует из  пояснений налоговых органов, совершенное правонарушение подтверждается реестрами документов, полученных от Болотова А.И. Однако ряд реестров датирован 29.10.2007г. и 12.11.2007г. (см. л.д. 68,70 т.1), то есть документы представлены в пределах сроков исполнения требования. В частности,  в пределах установленного срока представлены  декларации по ЕНВД, УСНО, расчеты по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, трудовые договоры, индивидуальные карточки и т.п. В этой связи событие правонарушения в отношении документов, представленных согласно реестрам от 29.10.2007г. и от 12.11.2007г. нельзя признать установленным.
 
    Что касается документов, представленных согласно реестрам от 19.11.2007г., 13.12.2007г., 24.12.2007г., 14.01.2008г.  (см. л.д. 71-75 т.1), суд полагает необходимым отметить следующее.
 
    Согласно реестрам от 24.12.2007г. и от 14.01.2007г. предпринимателем Болотовым А.И. в налоговый орган представлены квитанции об оплате подоходного налога за январь 2006г., второй, третий и четвертый кварталы 2006г., первый квартал 2007г., квитанции об оплате ЕНВД, УСН, акцизов, взносов в Пенсионный фонд РФ за работников. Вместе с тем, в требовании от 15.10.2007г. № 80 обязанность представить данные документы не содержится. Равным образом в требовании не содержится и обязанность представить Х-отчет по УСНО, книгу кассира-операциониста, распределение работников по ЕНВД и УСН, расчетные ведомости по зарплате за 2006г. – реестр от 13.12.2007г. (получен 17.12.2007г.), протокол приема сведений о доходах физических лиц за 2006г. – реестр от 24.12.2007г.
 
    В отношении иных документов установлено, что исходя из описательной части решения, не определено количество представленных с нарушением срока документов. Вместе с тем, в  силу п.1 ст. 126 НК РФ ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им в срок документов с достоверностью не определено налоговым органом. Это, в частности, относится к договорам аренды, безвозмездного пользования, комиссии – реестр от 19.11.2007г.
 
    В результате анализа реестров документов предпринимателя Болотова А.И. в соотношении с требованием с достоверностью определить документ,  его наименование и количество было возможно исключительно в отношении книги учета доходов и расходов за 2006 год – штраф  50 рублей.
 
    Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.
 
    В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
 
    В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения (пункт 8 статьи 101 НК РФ).
 
    Из указанных норм следует, что налоговый орган должен доказать правомерность привлечения налогоплательщика к ответственности за непредставление 121 документа. Иных доказательств помимо исследованных судом, налоговым органом не представлено. В этой связи решение налогового органа в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ  в виде штрафа в сумме 6000 рублей - подлежит признанию незаконным. В остальной части – в сумме 50 руб. в удовлетворении заявленного требования – отказать.
 
    В ходе судебного разбирательства заявитель обратился в арбитражный суд с ходатайством о взыскании судебных расходов (издержек) на оплату услуг представителя в сумме 40 000 рублей.
 
    В обоснование данного ходатайства представитель заявителя указывает, что сумма судебных издержек за оказание юридических услуг сформировано в соответствии с условиями Договора ИП Болотова А.И. с  ООО «ЭРКА» №24/08  от 19.03.2008г.  Условия Договора отвечают требованиям п.1 ст.421,ст.781 и ст. 779 ГК РФ и п.3.3. Постановления Конституционного Суда РФ.  Кроме того, сумма издержек соответствует принципу разумности и определена в соответствии с Рекомендациями по гонорарной практике в Адвокатской палате Липецкой области от 01.02.2008г.
 
    Налоговый орган возразил против удовлетворения ходатайства Болотова А.И., полагая, что сумма судебных расходов подлежит снижению ввиду небольшой сложности дела.
 
    Выслушав представителей Болотова А.И. и налогового органа, изучив  заявление и представленные доказательства, суд установил следующее.
 
    Согласно п.3 ст.59 АПК РФ представителем организаций в арбитражном суде могут выступать адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.
 
    В соответствии с п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  При  этом  расходы на оплату услуг представителя в силу прямого указания ст.106 АПК РФ относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела арбитражным судом, которые являются составной частью судебных расходов (ст.101 АПК РФ).
 
    В соответствии с ч.2 ст.110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (п.2 ст.110 АПК РФ).
 
    Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя с учетом характера заявленного спора, объема и сложности работы, продолжительности времени, необходимой для ее выполнения, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов.
 
    Пунктом 20 Приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004г.  № 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание такие факторы, как нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.
 
    Поскольку в законе не определены критерии разумных пределов, разрешение вопроса разумности судебных расходов арбитражным процессуальным законодательством отнесено на усмотрение суда.
 
    Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что суд оценивает доказательства, подтверждающие судебные расходы, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
 
    Из материалов дела усматривается, что Болотов А.И. уплатил ООО «ЭРКА»  40 000 руб. (в т.ч. НДС по ставке 18 %)  платежными поручениями №172 от 28.08.2008г., №№ 261, 260, 259,262, 258  от 29.12.2008г. №№13,14, 15,16 от 27.01.2009г.
 
    Факт оказания услуг ООО «ЭРКА» по представлению  интересов Болотова А.И. в арбитражном суде первой инстанции по делу № А36-1749/2008 подтверждается соответствующими протоколами предварительных и судебных заседаний и определениями суда по данному делу   и  не  оспаривается налоговым органом.
 
    Мотивируя разумность судебных расходов, представители предпринимателя указывает на то, что стоимость перечисленных услуг определена договором и не превышает размера, установленного адвокатской палатой Липецкой области.
 
    Оценив фактические обстоятельства по делу и принимая во внимание прейскуранты цен за предоставление юридической помощи адвокатами в Липецкой области, исходя из сложности дела, времени участия представителя в арбитражном процессе, объеме проделанной представителем работы,  суд полагает, что судебные расходы на оплату услуг представителя в судебных заседаниях в сумме 40 000 рублей, понесенные заявителем, являются разумными и подлежат взысканию с  налогового органа по делу в связи с удовлетворением заявленных требований.
 
    Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что судебные расходы в размере 40 000 руб. являются неразумными и несоразмерными, налоговый орган в подтверждение своих доводов в суд не представил.
 
    На основании вышеизложенного ходатайство Болотова А.И. о взыскании с ИФНС России  по Октябрьскому району  г.Липецка судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 рублей подлежит удовлетворению в полном объеме.
 
    Кроме того,  заявителем были понесены расходы на оплату экспертизы, назначенной в связи с заявлением о фальсификации доказательств, в размере 22 090 рублей. В соответствии со ст. 106 АПК РФ суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде. Понесенные заявителем расходы на оплату экспертам подлежат взысканию в пользу заявителя с налогового органа.
 
 
Руководствуясь статьями 100-110-167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
РЕШИЛ:
 
    Признать незаконным (не соответствующим Налоговому кодексу РФ) решение заместителя руководителя  Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Липецка от 19 марта 2008г. № 1262дсп,  вступившее в законную силу согласно  решению УФНС России по Липецкой области по апелляционной жалобе на решение от 19.03.2008г. № 1262дсп в части:
 
    - привлечения  предпринимателя Болотова Александра Ивановича к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005г. в результате занижения налоговой базы,   в виде штрафа в сумме 50 832 руб. (подпункт 1 пункта 1 резолютивной части решения);
 
    - привлечения  предпринимателя Болотова Александра Ивановича к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной  п.1  ст. 126 НК РФ за непредставление в срок налогоплательщиком в налоговый орган 121 документа  в виде штрафа в сумме 6 000 руб. (подпункт 3 пункта 1 резолютивной части решения);
 
    - начисления предпринимателю Болотову Александру Ивановича 78 923 рублей пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (подпункт 1 пункта 2 резолютивной части решения);
 
    - предложения предпринимателю Болотову Александру Ивановича уплатить 255 367 рублей недоимки по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (подпункт 3.1.1. пункта 3 резолютивной части решения);
 
    В остальной части в удовлетворении требования – отказать.
 
    Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Липецка  устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
 
    Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по  Октябрьскому району г.Липецка в пользу предпринимателя Болотова Александра Ивановича 40 000 (Сорок тысяч) рублей расходов на оплату услуг представителя.
 
    Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по  Октябрьскому району г.Липецка в пользу предпринимателя Болотова Александра Ивановича 22 090 (Двадцать две тысячи девяносто) рублей расходов на проведение экспертизы.
 
 
    Данное решение подлежит немедленному исполнению  и быть обжаловано в Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в месячный срок со дня вынесения, по истечении данного срока – в суд кассационной инстанции.
 
 
    Судья                                                                                                                         Е.В. Бессонова