Решение от 10 июня 2010 года №А36-1378/2009

 
Арбитражный суд Липецкой области
 
ул. Скороходова, 2, г. Липецк, 398019
 
http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail:arbsud@lipetsk.ru
 
Именем Российской Федерации
 
 
РЕШЕНИЕ
 
    г.  ЛИПЕЦК                                                                   Дело №  А 36-1378/2009
 
    «10» июня 2010 г.
 
    Резолютивная часть решения объявлена 02.06.2010 года. Полный текст решения изготовлен 10.06.2010 г.
 
    Судья Сурская О. Г.
 
    при ведении протокола судебного заседания
 
    секретарем судебного заседания Колобаевой С. И.
 
    рассмотрев в судебном заседании исковое заявление  ОАО «Липецкая энергосбытовая компания»
 
    к ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра»
 
 
    об обязании ответчика применять коэффициент распределения электроэнергии бета для определения доли оплаты электроэнергии по регулируемой цене (тарифу) и свободным (нерегулируемым) ценам, сверх объемов, поставляемых по регулируемой цене (тарифу) в расчетах с ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» в период с сентября по декабрь 2008 г. в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 г.
 
 
    при участии в заседании:
 
    от истца: Губарева В. А. – юрисконсульта, дов. от 08.08.2008 года № 239/08,
 
    от ответчика: Бурлаковой Л. А. - представителя, дов. от 11.01.2010 г.
 
 
    УСТАНОВИЛ: ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с иском о взыскании с ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» задолженности по оплате электроэнергии, отпущенной в сентябре – декабре 2008 г., для компенсации потерь в электрических сетях в сумме 6648388 руб. 91 коп.
 
    Иск заявлен в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 года.
 
    В судебном заседании истец заявил ходатайство об изменении предмета иска. Истец просит заменить материальное требование на требование об исполнении условий договора.
 
    Свое ходатайство истец мотивировал тем, что по условиям договора стоимость потерь электроэнергии рассчитывается с применением коэффициента альфа (устанавливаемая Правительством РФ доля, в соответствии с которой определяется предельный максимальный объем продажи электрической энергии по регулируемым ценам на оптовом рынке) в случае, если объем потерь в электрических сетях ответчика указан по соответствующему субъекту РФ в Сводном прогнозном балансе  производства и поставок электрической энергии (мощности), утвержденном ФСТ РФ на 2008 г. отдельной строкой, в противном случае стоимость потерь электроэнергии рассчитывается с применением коэффициента бета.
 
    С принятием Приказа ФСТ РФ № 249-э от 03.07.2008 года электроэнергия, отпущенная для компенсации потерь в электрических сетях, должна оплачиваться с учетом коэффициента бета. Поскольку указанный нормативный акт вступил в силу 26.08.2008 года, стороны обязаны руководствоваться Приказом ФСТ № 249-э с момента вступления его в законную силу.
 
    Ответчик принципиально считает, что в сентябре-декабре 2008 года, из-за отсутствия соглашения сторон об изменении условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 года, стоимость электроэнергии, отпущенной для компенсации потерь, должна определяться с применением коэффициента альфа.
 
    Отказ ответчика оплачивать с сентября по декабрь 2008 г. электроэнергию, отпущенную для компенсации потерь, с применением коэффициента бета послужило основанием для заявления ходатайства об изменении предмета иска.
 
    Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства об изменении предмета иска, полагает, что в случае удовлетворения ходатайства решение суда будет неисполнимым, поскольку:
 
    - ОАО «МРСК Центра» не считает коэффициент бета, по условиям договора его расчет производит истец;
 
    - расчет коэффициента бета за сентябрь – декабрь 2008 г. истцом сделан не верно, что подтверждается проведенной по делу судебной экспертизой;
 
    - в судебное заседание истец не представил иного расчета коэффициента бета,
 
    В связи с этим отсутствие в решении конкретной величины бета, которую необходимо применять при расчете отпущенной электроэнергии, сделает его неисполнимым, так как ответчику коэффициент бета не известен.
 
    Изучив заявленное ходатайство и выслушав доводы сторон, суд удовлетворяет его по следующим основаниям.
 
    Согласно пункту 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение спора по существу, изменить основание или предмет иска.
 
    На основании абз. 7 ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется, в том числе путем присуждения к исполнению обязанности в натуре. Юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Они свободны и в выборе способа их защиты (ст. 9, 12 ГК РФ).
 
    С учетом изложенного требование ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» об изменении предмета иска и обязании ответчика применять в расчетах за период с сентября по декабрь 2008 г. коэффициент распределения электроэнергии бета, является правом истца.
 
    В судебном заседании суд установил следующее.
 
    26.01.2007 г. стороны заключили договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 (л. д. 9-31, т. 1). По условиям договора  исполнитель – ОАО «Липецкэнерго» (ныне ОАО «МРСК Центра») обязуется оказывать заказчику – ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» услуги по передаче электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.
 
    Заказчик обязуется по заявке исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению № 9 к настоящему договору, а исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.
 
    Согласно пункту 5.3. договора исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях, с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика.
 
    По условиям указанного договора стоимость потерь электроэнергии рассчитывается с применением коэффициента альфа – устанавливаемая Правительством РФ доля, в соответствии с которой определяется предельный максимальный объем продажи электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке, в случае если объем потерь в электрических сетях указан по соответствующему субъекту РФ в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности), утвержденном Федеральной службой тарифов (ФСТ) на 2008 г. отдельной строкой. В противном случае стоимость потерь электроэнергии рассчитывается с применением коэффициента бета (п. 4 Регламента расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях, л. д. 47-53, т. 1).
 
    Приказом ФСТ от 03.07.2008 года № 249-э внесены изменения и дополнения в Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденные приказом ФСТ России от 21.08.2007 г. № 166-э/1. Согласно указанным изменениям в формуле расчета определения стоимости электроэнергии, поставленной с целью компенсации потерь, поменялся один из элементов ценообразования, коэффициент альфа заменен на коэффициент бета (п. 12 Правил). Данные изменения и дополнения, зарегистрированные Минюстом России 06.08.2008 г., вступили в законную силу 26.08.2008 года.
 
    В дополнительном соглашении № 1-09 от 15.01.2009 года, подписанном с протоколом разногласий, стороны не пришли к единому мнению, с какого момента при расчете стоимости отпущенной электроэнергии для компенсации потерь следует применять коэффициент бета.
 
    Согласно редакции ответчика при расчете стоимости отпущенной электроэнергии для компенсации потерь следует применять коэффициент бета с 01.01.2009 г., согласно редакции истца – с 01.09.2008 года, при этом истец ссылается на Приказ ФСТ России № 249-э от 03.07.2008 года, который, по его мнению, является нормативным актом и должен применяться с момента вступления его в законную силу вне зависимости от того заключено соответствующее дополнительное соглашение или нет.
 
    За период с сентября по декабрь 2008 г. ответчик оплачивал электроэнергию, отпущенную для компенсации потерь, с применением коэффициента альфа, указанные обстоятельства послужили основанием для подачи настоящего иска.
 
    Ответчик в отзыве и в судебном заседании просит отказать в иске по следующим основаниям.
 
    1. ОАО «ЛЭСК» в одностороннем порядке, в нарушение ст. 310, 434 ГК РФ, изменило условия договора относительно порядка определения объемов электроэнергии, приобретаемой по регулируемой и свободной цене, не согласовав с ответчиком свободную цену на неурегулируемый объем.
 
    2. Договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь, заключенный между сторонами не является публичным, следовательно, положения Приказа ФСТ РФ от 03.07.2008 г. № 249-э не имеют обратной силы и не распространяются на отношения истца и ответчика, возникшие из договора, заключенного до издания данного нормативного акта.
 
    3. Истец не представил доказательств подтверждающих внесение изменений в спорный договор в установленном законом порядке.
 
    Возражая не доводы ответчика, истец указал, что заключенный между сторонами договор является публичным, поэтому ответчик обязан оплачивать отпущенную электроэнергию в порядке и в размере, установленным действующим законодательством.
 
    Изучив имеющиеся в деле документы и выслушав доводы сторон, суд удовлетворяет иск по следующим основаниям.
 
    Согласно пункту 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. № 530 (далее по тексту Правила № 530) истец - ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» является гарантирующим поставщиком электрической энергии.
 
    Ответчик – ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» является сетевой организацией, которая оказывает истцу услуги по передаче электроэнергии.
 
    Между сторонами заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 год.
 
    Указанный договор является смешанным, то есть состоит из двух договоров: договора оказания услуг по передаче электрической энергии и договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь.
 
    Договор оказания услуг по передаче электроэнергии является публичным и обязательным к заключению для сетевой организации (ст. 426 ГК РФ, п. 2 ст. 26 Федерального закона «Об электроэнергетике», п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением правительства РФ от 27.12.2004 г. № 861).
 
    Договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь, по мнению ответчика, для сетевой организации не является  публичным, поскольку сетевая организация не является потребителем, то есть лицом, приобретающим электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд (ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).
 
    Доводы ответчика являются необоснованными по следующим основаниям.
 
    В соответствии со ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.
 
    В силу пунктов 5 и 61 Правила № 530 гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии. Причем пункт 2 Правил № 530 к покупателям электрической энергии относит и сетевые организации, приобретающие электрическую энергию, как для собственных нужд, так и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законом основании электрических сетях.
 
    В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. № 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
 
    Согласно пункту 51 Правил от 27.12.2004 г. № 861 сетевые организации обязаны выплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
 
    На основании пункта 120 Правил от 31.08.2006 г. № 350 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VIIнастоящих Правил.
 
    Обязанность заключить договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях возникает у сетевой организации в силу требований ст. 32 Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ. В соответствии с п. 2 ст. 37 указанного закона потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи электрической энергии.
 
    Гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зон его деятельности. Следовательно, договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях для гарантирующего поставщика является публичным.
 
    С учетом изложенного, договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 год, содержащий в себе условия договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь, является публичным договором.
 
    Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).
 
    Согласно ст. 424 ГК РФ и статье 23 Федерального закона от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» цены на электрическую энергию подлежат государственному регулированию.
 
    В силу ст. 6 Федерального закона «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 г. № 36-ФЗ» утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.
 
    Приказ от 03.07.2008 г. № 249-э, принятый ФСТ России в соответствии с ее полномочиями и постановлением правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. № 530, является иным регулирующим функционирование (ценообразование) оптового и розничного рынков нормативным документом  (указанный вывод содержится в определении ВАС РФ от 07.12.2009 г. по делу № ВАС-15399/09).
 
    Поскольку нормативные документы, регулирующие ценообразование обязательны для сторон публичного договора и распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, то при изменении соответствующего законодательства Российской Федерации стороны обязаны применять при расчетах по договору новый порядок организации расчетов вне зависимости от внесения изменений в договор.
 
    Изменения и дополнения, внесенные приказом ФСТ России от 03.07.2008 г. № 249-э являются обязательными для сторон такого договора со дня вступления их в законную силу, то есть с 26.08.2008 г. При этом заключение дополнительного соглашения к основному договору не требуется.
 
    С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что расчет стоимости электроэнергии, подлежащей оплате ответчиком по регулируемой и нерегулируемой цене, следует производить в соответствии с Правилами определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденными приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 г. № 166-э/1 с учетом изменений от 26.08.2008 г., внесенных приказом ФСТ РФ  № 249-э, то есть с применением коэффициента бета.
 
    Согласно указанным Правилам, стоимость электрической энергии рассчитывается с использованием коэффициента распределения электрической энергии по регулируемым ценам, определяемого по окончании каждого расчетного периода, а расчетным периодом является один календарный месяц, поэтому суд считает возможным применение указанных изменений и дополнений с начала следующего за датой их утверждения расчетного периода, то есть с 01.09.2008 г.
 
    С учетом изложенного суд удовлетворяет иск.
 
    При подаче первоначального иска, истец уплатил госпошлину в сумме 44741 руб. 95 коп. При изменении предмета иска, истец заменил материальное требование на нематериальное. Ходатайство об изменении предмета иска поступило в суд 24.05.2010 года, поэтому в соответствии со ст. 333.21. НК РФ нематериальное требование должно быть оплачено госпошлиной в сумме 4000 руб. Таким образом, излишне уплаченная госпошлина в сумме 40741 руб. 95 коп. возвращается истцу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 НК РФ.
 
    Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, состоящие из судебных издержек и государственной пошлины, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
 
    С учетом изложенного расходы по госпошлине в сумме 4000 руб. относятся на ответчика и взыскиваются с него в пользу истца.
 
    Судебные издержки, понесенные ответчиком в связи с проведением судебной экспертизы по делу в сумме 100000 руб. суд относит на истца по следующим основаниям.
 
    Как следует из материалов дела, судебная экспертиза по делу была назначена по ходатайству ответчика для проверки правильности расчета истца предъявленной ко взысканию суммы иска.
 
    Согласно заключению эксперта все расчеты коэффициента бета, произведенные ОАО «ЛЭСК» за период сентябрь-декабрь 2008 г. в целом не верны, поскольку проводились по неверной формуле. В расчетах коэффициента бета ОАО «ЛЭСК» использует неверные исходные данные по объемам электрической энергии, поставленной населению, потребителям, присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых превышает 750 кВА в соответствующем расчетном периоде, приобретенной у других ЭСО, ЭСК по регулируемым ценам.
 
    Кроме того, эксперт указал, что некоторые составляющие коэффициента бета,  должны быть согласованы сторонами, поскольку точно посчитать их не представляется возможным.
 
    Суд полагает, что заключение эксперта послужило основанием для заявления ходатайства об изменении материального требования на нематериальное.
 
    Поскольку судебные издержки понесены ответчиком по вине истца, предъявившего, но в последующем не поддержавшего сумму иска, а также отсутствует судебный акт в пользу истца о взыскании предъявленной в иске суммы задолженности, суд относит их на истца и взыскивает 100000 руб. в пользу ответчика.
 
    Руководствуясь ст. 110, 168-17174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
РЕШИЛ:
 
 
    Обязать ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» применять коэффициент распределения электроэнергии бета для определения доли оплаты электроэнергии по регулируемой цене (тарифу) и свободным (нерегулируемым) ценам, сверх объемов, поставляемых по регулируемой цене (тарифу) в расчетах с ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» в период с сентября по декабрь 2008 г. в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии № 4 от 26.01.2007 г.
 
    Взыскать с ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» в пользу ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» расходы по госпошлине в сумме 4000 руб.
 
    Взыскать с ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» в пользу ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» судебные издержки, связанные с проведением экспертизы в сумме 100000 руб.
 
    ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» выдать справку на возврат из федерального бюджета госпошлины в сумме 40741 руб. 95 коп.
 
    Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.
 
    Решение вступает в законную силу в месячный срок и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г. Воронеже, ул. Платонова, 8
 
 
 
    Судья                                                        Сурская О. Г.