Решение от 09 ноября 2010 года №А35-9312/2010

 
АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КУРСКОЙ  ОБЛАСТИ
ул. К. Маркса, 25, г. Курск, 305004
 
Именем  Российской  Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    город Курск                                                                       Дело № А35-9312/2010
 
    09 ноября 2010
 
    Резолютивная часть решения объявлена 29.10.2010. Полный текст решения изготовлен 09.11.2010.
 
    Арбитражный суд Курской области в составе судьи Морозовой М.Н., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрела в открытом  судебном заседании после перерыва, объявленного в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) 22.10.2010, дело по заявлению
 
    Межрайонной ИФНС России № 2 по Курской области
 
    к Обществу с ограниченной ответственностью «Х-тайм»
 
    о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ
 
    при участии в заседании: от заявителя – Бушин В.А. по дов. От 09.09.2010, Репина О.А. по дов. От 08.02.2010, от ООО «Х-тайм» – Сторьев С.Н. по дов. От 16.10.2010.
 
 
    Межрайонная ИФНС России № 2 по Курской области (далее МИФНС № 2 по Курской области, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Х-тайм» (далее – ООО «Х-тайм», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).
 
    Представитель заявителя поддержал заявленное требование в полном объеме, согласно доводов, изложенных в заявлении, дополнений, ссылаясь на практику рассмотрения дел такой категории. Поддерживает заявленные ранее ходатайства в порядке статей 51,73 АПК РФ. Считает, что срок давности привлечения лица к ответственности заявителем не пропущен.
 
    Представитель ООО «Х-тайм» возражал против удовлетворения требований заявителя, согласно доводов отзыва, дополнений. В настоящее заседание представил письменные возражения. Считает, что событие не соответствует объективной части статьи вменяемого правонарушения. Продление административного дела было не законно, истек срок привлечения к административной ответственности. Возражает против удовлетворения ходатайств заявителя. 
 
    21.09.2010 года налоговый орган обратился к суду с ходатайствами в порядке ст. 51,73 АПК РФ о привлечении в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования ЛОВД на ст. Льгов, Льговскую межрайонную прокуратуру, направлении судебного поручения соответствующему арбитражному суду об опросе Поздеева С.В. в качестве свидетеля в порядке ст.73 АПК РФ.
 
    Суд, рассмотрев ходатайства заявителя в порядке статей 51,73 АПК РФ, считает их подлежащими отклонению, поскольку последние не являются обоснованными с точки зрения совокупности статьей 51,73, 159, 202,205 АПК РФ.
 
    Выслушав доводы представителей сторон, и изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Х-тайм»  (дополнительный офис «Льгов») зарегистрировано в качестве юридического лица 06.11.2009 за основным государственным регистрационным номером 5087746140565 по адресу: 307751,Россия,Курская область, г.Льгов, ул. Вокзальная, территория вокзала (том 2 л.д.7).
 
    16.06.2010 года на основании Поручения №000002 от 16.06.2010 и.о. заместителя Межрайонной ИФНС № 2 по Курской области Алешиной Л.Д. сотрудниками налоговой инспекции проведена проверка соблюдения 138-ФЗ от 11.12.2003 «О лотереях» и установлен факт установки игры «Ягода» с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов оператором Интернет-кафе клиенту Истоминой С. Л. на сумму 100 руб., в помещении «Интернет-кафе Мир развлечений «Фараон» ООО «Х-тайм», расположенном по адресу: г. Льгов, ул. Вокзальная, территория вокзала.
 
    При проведении осмотра помещения Интернет-кафе Мир развлечений «Фараон» ООО «Х-тайм», в присутствии понятых Давликамовой 3. А. и Россихиной В. В. установлено, что в осматриваемом помещении находятся во включенном состоянии 7 (семь) единиц электронного оборудования имеющего признаки игровых автоматов. Одна единица электронного оборудования имеющего признаки игровых автоматов находится в отключенном состоянии.
 
    ООО «Х-тайм» зарегистрировано Межрайонной ИФНС России № 46 по г. Москве 23.09.2008, ОГРН 5087746140565 свидетельство серия 77 № 011078631 ИНН 7731601970, юридический адрес: 121108, г. Москва, ул. Ивана Франко, 8
 
    17.06.2010 законному представителю руководителю ООО «Х-тайм» Поздееву С. В. по адресу: 121108, г. Москва, ул. Ивана Франко, 8 -по адресу регистрации юридического лица ценным письмом с уведомлением, направлены копии следующих документов: -поручение на проверку № 00002 от 16.06.2010 г. -акт проверки № 000002 от 16.06.2010 г. -протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов №000002 от 16.06.2010 г. -определение № 000002 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 16.06.2010 г. в отношении «Х-тайм».
 
    Сведениями   о   получении   адресатом   вышеуказанных   документов   инспекция   не располагает
 
    16.06.2010 налоговым органом в адрес ЛОВД на станции Льгов направлено письмо с просьбой представить имеющиеся у них сведения по ООО «Х-тайм», копии материалов проверки от 16.06.2010. Вышеуказанные документы 17.06.2010. поступили в инспекцию из ЛОВД на ст. Льгов.
 
    25.06.2010 законному представителю ООО «Х-тайм» по адресу регистрации юридического лица: г. Москва, ул. Ивана Франко, д.8 ценным письмом с уведомлением направлены следующие документы: -требование  о  предоставлении  документов  относительно деятельности  ООО Х-тайм»  по адресу: г.Льгов, ул. Вокзальная, территория вокзала -извещение   о   явке   на   14.07.2010  для   составления   протокола   об   административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).
 
    Сведениями о получении адресатами вышеуказанных документов инспекция не располагает.
 
    25.06.2010 в адрес ОРЧ КМ по линии БЭП №2 при УВД Курской области направлено письмо с просьбой представить имеющиеся у них копии материалов проверки в отношении деятельности ООО «Х-тайм» и генерального директора Поздеева СВ.
 
    02.07.2010 в адрес инспекции представлены копии материалов проверки ОРЧ КМ по линии БЭП №2 при УВД по Курской области в отношении ООО «Х-Тайм», а также генерального директора Поздеева СВ. Согласно представленным объяснениям Поздеева СВ. от 16.04.2010г. организация ООО «Х-Тайм» ему не знакома, никакой деятельности он не осуществлял, чем занимается фирма он не знает и документов ООО «Х-Тайм» у него никогда не было. В Курской области Поздеев СВ. никогда не был. Болдин Антон Александрович ему не знаком. Согласно шифротелеграммы, полученной из ГУВД по г. Москве (№ 67 от 16.01.2010 г.) ООО «Х-Тайм» по месту регистрации по адресу: г. Москва, ул. Ивана Франко, д. 8 не значится.
 
    02.07.2010 в адрес ИФНС России №31 по г. Москве направлено поручение о допросе свидетеля законного представителя генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева СВ.
 
    06.07.2010 в адрес ИФНС России №31 по г. Москве повторно направлено поручение о допросе свидетеля законного представителя генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева С.В.
 
    21.07.2010 от ИФНС России №31 по г. Москве поступил ответ о том, что свидетель Поздеев С. В по повестке для допроса в инспекцию не явился. С целью розыска Поздеева С. В. и оказания помощи в обеспечении его явки в инспекцию направлен запрос в УВД № 25-15/1352 от 19.07.2010.
 
    02.07.2010 в адрес ИФНС России №9 по Владимирской области направлено поручение о допросе свидетеля законного представителя генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева С.В.
 
    06.07.2010 в адрес ИФНС России № 9 по Владимирской области повторно направлено поручение о допросе свидетеля законного представителя генерального директора ООО «X-тайм» Поздеева С.В.
 
    26.07.2010 от ИФНС России №9 по Владимирской области поступил ответ о том, что свидетель Поздеев С. В. по повестке для допроса в инспекцию не явился.
 
    02.07.2010 в адрес ЛОВД на станции Льгов направлен запрос о представлении заключения экспертизы (исследования) по 8 изъятым электронным устройствам, имеющим признаки игровых автоматов. По информации полученной от ЛОВД на станции Льгов экспертиза (исследование) по 8 изъятым электронным устройствам, имеющим признаки игровых автоматов не проводилась.
 
    16.07.2010 в адрес законного представителя ООО «Х-тайм» направлено определение № 000002 от 16.07.2010 г. о продлении срока административного расследования (исх.11-08/21870).
 
    16.07.2010 в адрес Генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева С. В. направлено определение № 000002/1 от 16.07.2010 г. о продлении срока административного расследования .исх.11-08/21876).
 
    14.07.2010 за исх. № 11-08/21650 в адрес законного представителя ООО «Х-тайм» заказным ценным письмом с уведомлением и с описью вложения направлено извещение о явке в Межрайонную ИФНС России № 2 по Курской области для составления протокола об административном правонарушении на 10.08.2010 г. на 12 час.00 мин.
 
    14.07.2010 за исх. № 11-08/21643 в адрес генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева С. В. заказным ценным письмом с уведомлением и с описью вложения направлено извещение о явке в Межрайонную ИФНС России № 2 по Курской области для составления протокола об административном правонарушении на 10.08.2010 г. на 12 час. 00 мин. Указанное письмо согласно почтового уведомления вручено генеральному директору ООО «Х-тайм» 22 июля 2010 г.
 
    По информации, полученной из официального сайта «Почта России» от 10.08.2010 вышеуказанное заказное письмо вручено адресату согласно результатов поиска почтовых отправлений по Всероссийскому почтовому идентификатору 30775021003163.
 
    В указанный срок законный представитель генеральный директор ООО «Х-тайм» Поздеев С. В. не явился для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.
 
    10.08.2010 на юридическое лицо ООО «Х-тайм» составлен протокол № 000333 об административном правонарушении от 10.08.2010 в отсутствие законного представителя генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева С. В. старшим государственным налоговым инспектором Бушиным В. А.. Копия протокола об административном правонарушении направлена в адрес законного представителя генерального директора ООО «Х-тайм» Поздеева С. В. 16.08.2010 заказным ценным письмом с уведомлением и с описью вложения.
 
    Заявитель считает, что ООО «Х-тайм» нарушило п.3 ч.1. ст.З. п.8 ст.4. ст. 13. ч.9 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 г. «О государственном регулировании деятельности по проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и тем самым совершило административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ, которая гласит «Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой».
 
    Факт нарушения подтверждается: Актом 000002 от 16.06.2010, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов № 000002 от 16.06.2010,  протоколом допроса свидетеля Истоминой С. Л. № 000002 от 16.06.2010.
 
    Следовательно, по мнению заявителя, в нежилом помещении, расположенном в «Интернет-кафе Мир развлечений «Фараон» по адресу: г. Льгов, ул. Вокзальная, территория вокзала, установлен факт установки игры «Ягода» с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии), из чего усматривается состав  административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Указанное выше, послужило основанием для вынесения старшим государственным налоговым инспектором, референтом государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса МИФНС № 2 по Курской области Бушиным В.А. протокола № 000333 от 10.08.2010 о признании Общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения налогового органа с настоящим заявлением в арбитражный суд.
 
    Арбитражный суд полагает требование административного органа о привлечении лица к административной ответственности не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии с пунктом 5 статьи 205 АПК РФ обязанность доказывания по делам о привлечении к административной ответственности обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    В силу пункта 6 статьи 205 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
 
     В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», ст. 3, ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», п.2 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях», п.п. 5.1.8 и 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506 налоговые органы осуществляют контроль за проведением лотерей и соблюдением организаторами азартных игр установленных законом требований.
 
    Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.
 
    Полномочия работника налогового органа, составившего протокол об административном правонарушении № 000333 10.08.2010, на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
 
    Протокол об административном правонарушении должен отвечать требованиям статьи 28.2 КоАП РФ. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого ему правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6); в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4.1).
 
    Исходя из смысла и содержания указанной статьи, административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. В случае не извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему КоАП РФ гарантий защиты.
 
    Как следует из материалов дела и установил суд, протокол об административном правонарушении налоговый орган составил без участия законного представителя ООО «Х-тайм». Так, 14.07.2010 в адрес генерального директора ООО «Х-тайм», законного представителя ООО «Х-тайм» заказным письмом направлено извещение о необходимости явиться в налоговую инспекцию 10.08.2010 для составления протокола об административном правонарушении. Имеются сведения о получении указанными извещения адресатами 03.08.2010 и 22.07.2010. Однако в направленных извещениях не содержится разъяснения прав  предусмотренных действующим законодательством лица приглашаемого на составление протокола в полном объеме ( КоАП РФ, Конституция РФ).
 
    Иных доказательств, подтверждающих факт осведомленности ООО «Х-тайм» о разъяснении последнему прав предусмотренных действующим законодательством в материалах дела не имеется.
 
    Таким образом, налоговым органом не выполнены требования статьи 28.2 КоАП РФ, касающиеся соблюдения гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.
 
    Согласно представленного в материалы дела протокола от 10.08.2010 № 000333 16.06.2010 г. в 11 час. 35. мин. при проверке помещения «Интернет - кафе Мир развлечений «Фараон», расположенного по адресу: г. Льгов, ул. Вокзальная, территория вокзала, установлен факт установки игры «Ягода» с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, оператором Интернет-кафе клиенту Истоминой С.Л. на сумму 100 руб. Кроме этого, при проведении осмотра помещения «Интернет - кафе Мир развлечений «Фараон» в присутствии понятых Давликамовой З.А. и Россихиной В.В. установлено, что в осматриваемом помещении находятся во включенном состоянии 7 (семь) единиц электронного оборудования имеющего признаки игровых автоматов. Одна единица электронного оборудования имеющего признаки игровых автоматов находится в отключенном состоянии. Все электронное оборудование в количестве 8 единиц изъято сотрудниками милиции.
 
    Согласно акта № 000002 от 16.06.2010 проверки выполнения закона РФ от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», протокола осмотра № 000002  от 16.06.2010 составленными одновременно одним и тем же лицом в помещении находятся восемь единиц оборудования: семь во включенном состоянии, одна единица в отключенном. Однако, даже в отключенном состоянии, по мнению налогового органа, одна единица оборудования имеет признаки игрового автомата. Электронное оборудование налоговым органом не изымалось. Сведения о лотереях, документации на оборудование, проверяющим не представлялось.
 
    В материалах дела представленных налоговым органом материалах административного дела отсутствуют сведения о проведении экспертизы, заключения специалиста в отношении обнаруженного электронного оборудования. Следовательно, утверждение о том, что последнее является игровым оборудованием, документально заявителем не подтверждается.
 
    В тоже время в настоящем заседании представитель налогового органа заявил о том, что экспертиза оборудования конечно нужна, но, по его мнению, нарушение законодательства заключается в использовании такого оборудования. Однако, документальных и правовых ссылок, кроме ранее указанных, не предоставил.
 
    В соответствии со ст. 28.5 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.
 
    Согласно пунктов 2 и 3 статьи 28.5 КоАП РФ  в случаях, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.
 
    В случаях проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.
 
    В соответствии с частью 6 ст. 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо, выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении, которое в силу пункта 1 статьи 28.7 КоАП РФ может быть проведено в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области налогов и сборов, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
 
    Как усматривается из протокола № 000333, последний был составлен 10.08.2010 года, тогда как в нем же содержатся сведения о том, что правонарушение было обнаружено 16.06.2010.
 
    Определением от 16.06.2010 № 000002 налоговый орган возбуждает дело об административном правонарушении, назначая административное расследование. Определением от 16.07.2010 № 000002 налоговый орган продлевает срок административного расследования до 16.08.2010 в связи с тем, что по делу необходимо было получить: от органов внутренних дел заключение экспертизы (исследования) по изъятым электронным устройствам; истребуемые документы от ООО «Х-тайм»; протоколы допросов из ИФНС России № 31 по г.Москве; сотавить протокол об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении ООО «Х-тайм».
 
    В тоже время на момент составления протокола № 000333 от 10.08.2010 в материалах административного дела не содержится, всех документов, отсутствие которых являлось основанием для продления административного расследования, а также, судя по представленным документам и самого административного расследования. Однако, 10.08.2010 в отсутствие запрошенных налоговым органом  документов последний составляет протокол об административном правонарушении Общества.
 
    Более того, как следует из протокола № 000333 от 10.08.2010 налоговым органом установлено: «факт установки игры «Ягода» с использованием электронного оборудования» - документально не подтвержденный вывод, поскольку непонятно какой факт имеет в виду налоговый орган:  техническая установка или что-либо иное;  «с использованием электронного оборудования» – формулировка, не отвечающая требованиям законодательства;  «имеющего признаки игровых автоматов» - довод документально не подтвержденный материалами административного дела; «Оператором Интернет-кафе» - довод, не подтвержденный материалами административного дела, поскольку сведения об операторе отсутствуют, материалов, подтверждающих отсутствие лица, наличия лица из материалов дела не усматриваются; «клиенту Истоминой С.Л. на сумму 100 рублей» - имеется протокол допроса Истоминой С.Л.             
 
    Далее, по протоколу налоговым органом, указывается, что при проведении осмотра помещения «Интернет - кафе Мир развлечений «Фараон» в присутствии понятых Давликамовой З.А. и Россихиной В.В. установлено, что в осматриваемом помещении находятся во включенном состоянии 7 (семь) единиц электронного оборудования имеющего признаки игровых автоматов. Одна единица электронного оборудования имеющего признаки игровых автоматов находится в отключенном состоянии. Все электронное оборудование в количестве 8 единиц изъято сотрудниками милиции. Однако, довод о том, что электронное оборудование таковым является документально не подтвержден; довод о том, что одна единица электронного оборудования в отключенном состоянии является игровым автоматом документально материалами административного дела не подтвержден.
 
    Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
 
    Допущенные налоговым органом процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, возможность устранения указанных нарушений отсутствует.
 
    Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.
 
    Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
 
    Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
 
    Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.
 
    То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Документальных доказательств того, что электронное оборудование поименованное в протоколе № 000333 от 10.08.2010 является игровым оборудованием, налоговым органом суду не представлялось. 
 
    При проведении проверки юридического лица ООО «Х-тайм»  была опрошена в качестве свидетеля Истомина С.Л. согласно протоколу № 000002 от 16.06.2010, которая сообщала, что: « заиграла в игру «Ягода» на игровом аппарате № 6, подала оператору 100 рублей, оператор ключом включила игру, я начала играть на аппарате, во время игры пришли проверяющие, я прервала игру» (т.1 л.д.93).
 
    В то же время, имеющиеся в материалах административного дела документальные доказательства не в полном объеме соответствуют протоколу допроса. 
 
    Более того, административным органом не установлено, ни исследовано, что это за электронное оборудование, каким образом последнее приводится в действие, каков принцип действия электронного оборудования. Отсутствуют сведения об опросе оператора, на которого ссылается административный орган.
 
    Следовательно, отобранные с соблюдением норм КоАП РФ у Истоминой С.Л. свидетельские показания, не могут служить доказательствами наличия правонарушения вменяемого Обществу.
 
    Как указано в статье 26.1 КоАП РФ, одним из обстоятельств, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, в числе прочего, является наличие события административного правонарушения.
 
    Наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются доказательствами по делу об административном правонарушении, которыми признаются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1,2 статьи 26.2 КоАП РФ).
 
    В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    Согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Таким образом, имелось ли событие административного правонарушения, согласно представленных и имеющихся в материалах дела документальных доказательств, позволяющим сделать вывод, о том, что налоговым органом представлены бесспорные доказательства того, что используемые ООО «Х-тайм» аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых не представляется возможным. Соответствующая экспертиза не проводилась. Из представленных заявителем доказательств нельзя сделать однозначный вывод о том, что используемое обществом оборудование для проведения лотереи и характер действий лиц, использующих это оборудование, безусловно, свидетельствует о проведении азартных игр на электронном оборудовании. В материалы административного дела налоговым органом не представлено документальных доказательств имелось ли событие правонарушения – запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны, что подлежит квалификации как правонарушение совершенное по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
 
    Представленные  налоговым органом доказательства того, что помещение указанное в протоколе принадлежит или арендуется ООО «Х-тайм» не являются исчерпывающими. Так, в материалы дела представлен договор аренды между Болдиным А.А. и ООО «Х-тайм» (т.2л.д. 11) об аренде нежилого помещения, однако в договоре не имеется ни каких идентификационных характеристик помещения, ни адреса по которому передаваемое в аренду помещение  расположено.
 
    В подтверждение того, что обнаруженное по адресу электронное оборудование принадлежит ООО «Х-тайм» налоговым органом представлен  договор поставки № 446/05-10п от 31.05.2010  о поставке лотерейного оборудования, с пакетом документов, подтверждающих, что  Общество заключало договор поставки лотерейного оборудования и контракт с оператором  № 79-10/П/1негосударственной всероссийской тиражной симулирующей лотереи. Указанные документы представлены в процессе рассмотрения дела арбитражным судом.
 
    Кроме того, довод заявителя о том, что представитель Общества является ненадлежащим несостоятелен, поскольку представленные в материалы дела документы (положение об обособленном подразделении, приказ № 1 от 09.10.2009, устав ООО «Х-тайм») свидетельствуют о возможности представления интересов Общества представителем по доверенности в настоящем деле.
 
    При установленных по делу обстоятельствах, в совокупности представленных документальных доказательств, суд приходит к выводу о существенном нарушении налоговым органом процедуры привлечения ООО «Х-тайм» к административной ответственности, невозможности установления факта ведения запрещенной деятельности Обществом.
 
    Согласно разъяснениям, данным в пункте 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в соответствии с частью 3 статьи 29.10. КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. Принимая решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, суд разрешает вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10. КоАП РФ.
 
    Согласно имеющимся в материалах дела документам заявителем не производилось изъятие электронного оборудования поименованного в протоколе № 000333 от 10.08.2010.
 
    Иные доводы сторон судом не принимаются в силу вышеизложенного.
 
    Заявления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Курской области
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требования Межрайонной ИФНС № 2 по Курской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Х – тайм» (ИНН 7731601970) к административной ответственности за правонарушение предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано через Арбитражный суд Курской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже.
 
 
 
    Судья                                                                                            М.Н. Морозова