Решение от 25 ноября 2010 года №А35-8902/2010

 
АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КУРСКОЙ  ОБЛАСТИ
ул. К.Маркса, 25 г. Курск 305004
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    город Курск                                                             Дело № А35-8902/2010
 
    25 ноября 2010 г.
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 18.11.2010.
 
    Полный текст решения изготовлен 25.11.2010.
 
 
    Арбитражный суд Курской области в составе судьи Коротких О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Солодиловой Е.И., рассмотрел в открытом судебном заседании после перерыва, объявленного в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 18.11.2010, дело по заявлению
 
    ИФНС России по г. Курску
 
    к индивидуальному предпринимателю Фогелю Владимиру Владимировичу
 
    о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ
 
    при участии в заседании: от заявителя: Пожидаева В.М. по доверенности от 25.06.2010; от лица, привлекаемого к административной ответственности: Лукьяновой Л.Л. по доверенности 01.06.2010, Фогеля В.В. (личность удостоверена по паспорту).
 
 
    Инспекция Федеральной налоговой службы России по г. Курску (далее – ИФНС России по г. Курску) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Фогеля Владимира Владимировича (далее – ИП Фогель В.В., индивидуальный предприниматель) к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).
 
    Представитель заявителя в судебном заедании поддержал требования в полном объеме.
 
    ИП Фогель В.В. возражал против удовлетворения требований заявителя.
 
    Выслушав доводы представителей сторон, и изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.
 
    Фогель Владимир Владимирович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя МИФНС России №7 по Белгородской области 27.12.2006, ОГРНИП 306312036100028, проживает по адресу: 308000, Белгородская область, Шебекинский район, пгт Маслова Пристань, ул. Шумилова, д. 11, кв. 54.
 
    Как следует из материалов дела, при проведении налоговым органом проверки в отношении ИП Фогеля В.В., 08.07.2010 в помещении, используемом под пункт приема ставок букмекерской конторы «ZENIT. КZ», расположенном по адресу: г. Курск, ул. Веспремская, д. 2 (договор аренды б/н от 01.07.2009), установлено, что кассир Устинова С.В., работающая у ИП Фогеля В.В., приняла от участника азартных игр Годунова И.Б. ставку при заключении пари на исход игры - футбольный матч «Голландия-Испания» в сумме 50,00 рублей. Прием ставки оформлен карточкой, в которой имеются реквизиты: № 079650, дата 08.07.2010, время 15-41, дата, время события 11.07 22-30; коэффициент 3,68; сумма 50 рублей; имеется запись о возможной максимальной выплате по платежу 184 рубля, печать Букмекерская контора «Зенит» филиал г. Курск, Веспремская, д. 2.
 
    В ходе проведения проверки проверяющему предъявлена копия лицензии № ТИК 0000013 от 10.07.2008 на осуществление вида деятельности в сфере игорного бизнеса: букмекерская контора. Лицензия выдана Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан сроком действия 10 лет Букмекерской конторе «ZENIT.KZ»; субагентский договор от 14.11.2009 №7, который не дает право ИП Фогель В.В. осуществлять деятельность по приему ставок и выплате выигрышей в букмекерской конторе или тотализаторе.
 
    Указанные обстоятельства квалифицированы налоговым органом как совершение индивидуальным предпринимателем правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, о чем заявителем составлен протокол об административном правонарушении № 000497 от 20.08.2010.
 
    Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Суд полагает, что деятельность индивидуального предпринимателя Фогеля В.В. подпадает под действие ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
 
    Согласно материалам дела, в ходе проведения проверки ИП Фогеля В.В. налоговым органом установлено осуществление индивидуальным предпринимателем деятельности по приему ставок и выплате выигрышей в букмекерской конторе или тотализаторе, о чем заявителем составлен протокол об административном правонарушении № 000497 от 20.08.2010 по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, на территории Российской Федерации должна осуществляться в рамках законодательства Российской Федерации.
 
    Такая деятельность в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ подлежит лицензированию.
 
    В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 этого же закона вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.
 
    В статье 8 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.
 
    Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.
 
    Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    Вместе с тем, изучив материалы дела, суд приходит к выводу, что на момент рассмотрения дела в суде истек срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, что является самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении требований заявителя.
 
    В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения; при длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
 
    Срок давности привлечения к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в данном случае составляет три месяца с момента обнаружения Инспекцией (лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении) административного правонарушения, поскольку ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность за нарушение законодательства о лицензировании при осуществлении предпринимательской деятельности, что не отнесено статьей 4.5 КоАП РФ к правонарушениям, давность привлечения к ответственности за совершение которых составляет один год.
 
    Факт административного правонарушения обнаружен Инспекцией 08.07.2010, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности истек 08.10.2010.
 
    В силу пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
 
    В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» судам разъяснено, что сроки давности привлечения к ответственности не подлежат восстановлению, а поэтому суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.
 
    При установленных судом обстоятельствах в удовлетворении требований Инспекции о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности надлежит отказать, ввиду истечения на момент рассмотрения дела в суде срока давности привлечения к административной ответственности.
 
    Вместе с тем, арбитражный суд считает возможным отметить следующее.
 
    В ходе судебного разбирательства налоговый орган утверждал, что в отношении индивидуального предпринимателя проводилась плановая проверка.
 
    Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее Закон №294-ФЗ) плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля в соответствии с их полномочиями ежегодных планов в которых указываются следующие сведения: наименования юридических лиц, фамилии, имена, отчества индивидуальных предпринимателей, деятельность которых подлежит плановым проверкам; цель и основание проведения каждой плановой проверки; дата и сроки проведения каждой плановой проверки; наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля, осуществляющих конкретную плановую проверку.
 
    Представленный налоговым органом суду План-график проведения проверок соблюдения законодательства о лотереях на июль 2010г. не соответствует указанным требованиям, так как в нем отсутствуют сведения об основаниях проведения плановой проверки; дата и сроки проведения плановой проверки; наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля, осуществляющих конкретную плановую проверку. Кроме того, порядок разработки указанного Плана-графика не отвечает требованиям частей 5-8 ст.9 Закона №294-ФЗ.
 
    В соответствии с ч. 12 ст. 9 Закона №294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.
 
    Согласно п. 1 ч. 2 ст. 20 Закона №294-ФЗ к грубым нарушениям проведения проверки относится нарушение требований, предусмотренных частью 12 статьи 9 указанного закона.
 
    В материалы дела налоговым органом не представлены доказательства уведомления ИП Фогеля В.В. о проведении проверки.
 
    Пунктом 2 статьи 15 Закона №294-ФЗ установлено, что при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе осуществлять плановую или внеплановую выездную проверку в случае отсутствия при ее проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя.
 
    Согласно материалам дела, в момент проведения проверки в помещении, используемом под пункт приема ставок букмекерской конторы «ZENIT. КZ», расположенном по адресу: г. Курск, ул. Веспремская, д. 2, ИП Фогель В.В. отсутствовал, а находившаяся в указанное время в букмекерской конторе оператор-кассир Устинова С.В., не была уполномочена ИП Фогелем В.В. представлять его интересы при проведении проверки. Указанное послужило препятствием индивидуальному предпринимателю для реализации прав, предусмотренных ст. 21 Закона 294-ФЗ.
 
    Согласно п.п. 4-5 ст. 16 Закона 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля. В случае, если для составления акта проверки необходимо получить заключения по результатам проведенных исследований, испытаний, специальных расследований, экспертиз, акт проверки составляется в срок, не превышающий трех рабочих дней после завершения мероприятий по контролю, и вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.
 
    Материалами дела подтверждается, что 08.07.2010 в помещении, используемом под пункт приема ставок букмекерской конторы «ZENIT. КZ», расположенном по адресу: г. Курск, ул. Веспремская, д. 2, налоговым органом выявлено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Однако, акт проверки составлен налоговым органом только 20.08.2010 в отсутствие доказательств надлежащего извещения ИП Фогеля В.В. При этом налоговым органом вынесено определение от 09.07.2010г. о возбуждении административного дела и проведении административного расследования. В нарушение ч. 3.1  ст.28.7 КоАП РФ указанное определение не вручено под расписку индивидуальному предпринимателю и не направлено в его адрес, что повлекло также нарушение ч.3 ст.28.7 КоАП РФ, предусматривающей, что при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.
 
    Статьей 28.7 КоАП РФ установлено, что в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об охране здоровья граждан, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области налогов и сборов, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
 
    Согласно материалам дела, налоговым органом вменяется ИП Фогелю В.В. административное правонарушение в области предпринимательской деятельности (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ), которое в силу изложенного не предусматривает проведение административного расследования. При этом, согласно документам, имеющимся в материалах дела и пояснениям представителя заявителя в период с 09.07.2010г по 20.08.2010г. экспертиза или иные процессуальные действия в рамках данного административного дела не проводились в связи с чем у административного органа отсутствовали законные основания для назначения и проведения административного расследования в данном случае.
 
    Кроме того, суд считает возможным отметить, что в нарушение указанных выше норм КоАП РФ время, затраченное административным органом на административное расследование, которое фактически не проводилось, превышает установленный законом предельный срок (1 месяц) проведения административного расследования, поскольку начато административное расследование 09.07.2010, а окончено 20.08.2010. Определения о продлении срока административного расследования в материалы дела не представлено.
 
    В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
 
    Ввиду того, что ИП Фогель В.В. не был надлежащим образом извещен о составлении протокола об административном правонарушении (материалами дела подтверждается, что он не получал соответствующего уведомления л.д.81), он был лишен возможности присутствовать при данном процессуальном действии и воспользоваться правами, предоставленными законодательством.
 
    Иные доводы сторон судом не принимаются ввиду вышеизложенного.
 
    Заявления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.
 
    Принимая во внимание изложенное, руководствуясь статьями 17, 29, 65, 167-170, 176, 180, 202-206 АПК РФ, арбитражный суд
 
Р Е Ш И Л :
 
    В удовлетворении требования Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Курску о привлечении индивидуального предпринимателя Фогеля Владимира Владимировича к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.2 КоАП РФ отказать.
 
    Настоящее решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не будет обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд Курской области.
 
 
 
    Судья                                                                                     О.А. Коротких