Решение от 02 сентября 2010 года №А35-7549/2010

 
АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КУРСКОЙ  ОБЛАСТИ
ул. К. Маркса, 25, г. Курск, 305004
 
Именем  Российской  Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    город Курск                                                                       Дело № А35-7549/2010
 
    02 сентября 2010
 
    Резолютивная часть решения объявлена 31.08.2010. Полный текст решения изготовлен 02.09.2010.
 
    Арбитражный суд Курской области в составе судьи Морозовой М.Н., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в судебном заседании, дело по заявлению
 
    Межрайонной ИФНС России №3 по Курской области
 
    к Обществу с ограниченной ответственностью «Алви»
 
    о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ
 
    при участии в заседании: от заявителя – Сунцов Н.А. – по доверенности от 19.02.2010; от ООО «Алви» – не явился, уведомлен.
 
 
    Межрайонная ИФНС России №3 по Курской области (далее МИФНС России №3 по Курской области, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Алви» (далее – ООО «Алви», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).
 
    Представитель заявителя поддержала заявленное требование в полном объеме, согласно доводам, изложенных в заявлении.
 
    Представители ООО «Алви», извещенный надлежащим образом, в заседание не явился, возражал против удовлетворения требований заявителя, согласно доводам отзыва, представленного в материалы дела (вх. №7549/2010 от 31.08.2010).
 
    Неявка лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии со статьей 156 АПК РФ, не препятствует рассмотрению спора в их отсутствие.
 
    Выслушав доводы представителей сторон, и изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Алви» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1094632002959, ИНН 4632105630, расположено по адресу: 305000, г. Курск, ул. Республиканская, д. 48, кв. 79.
 
    16.06.2010 на основании поручения № 000001 от 16.06.2010, сотрудниками МИФНС России № 3 по Курской области главным государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок №2 Стрельниковой А.И. и государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок №2 Паршиковым С.В. была проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее Закон №138-ФЗ), Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон №244-ФЗ) в отношении лотерейного клуба «Мир лотерей» находящегося по адресу: Курская обл., г. Железногорск, ул. Гагарина, д. 25, принадлежащего ООО «Алви». По результатам проведения проверки составлен акт №000002 от 16.06.2010, протокол об административном правонарушении №340 от 09.06.2010.
 
    Проверкой установлено, что ООО «Алви» осуществляет деятельность по адресу Курская обл., г. Железногорск, ул. Гагарина, д. 25, с использованием 16 автоматов, по внешним признакам соответствующих игровому оборудованию. Выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования.
 
    В соответствии со ст. 2 Закона №138-ФЗ лотереей является игра, которая производится в соответствии с договором. Договор между организатором лотереи и участниками лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа и или иным способом предусмотренным условием лотереи.
 
    Согласно доводам налогового органа, деятельность ООО «Алви» не соответствует условиям по проведению лотерей в соответствии с Законом №138-ФЗ.
 
    В силу ст. 4 Закона №244-ФЗ игровым автоматом признается игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем который определяется случайным образом, устройством, находящимся внутри корпуса, без участия организатора или его работника.
 
    Следовательно, как полагает заявитель, деятельность ООО «Алви» не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, а отвечает признакам деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.
 
    Согласно ст. 3 Закона №244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
 
    Таким образом, ООО «Алви» осуществляет деятельность по проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, что образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Указанное, послужило основанием для вынесения главным государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок №2 Стрельниковой А.И. протокола №340 от 09.07.2010 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
 
    Изложенные выше обстоятельства послужили основанием для обращения налогового органа с настоящим заявлением в арбитражный суд.
 
    Арбитражный суд полагает требование налогового  органа о привлечении лица к административной ответственности не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии со ст. 21 Закона № 138-ФЗ, ст. 3, ч. 3 ст. 16 Закона № 244-ФЗ, п.2 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях», п.п. 5.1.8 и 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 налоговые органы осуществляют контроль за проведением лотерей и соблюдением организаторами азартных игр установленных законом требований.
 
    Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.
 
    Полномочия работника налогового органа, составившего протокол об административном правонарушении № 340 от 09.07.2010, на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.
 
    Статья 28.2 КоАП РФ предусматривает, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором фиксируются среди прочих сведений событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом и под расписку вручается копия протокола об административном правонарушении.
 
    Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
 
    Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.
 
    Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.
 
    Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
 
    Поскольку в силу пункта 3 статьи 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, то правило, установленное выше, распространяется также и на индивидуальных предпринимателей.
 
    То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
 
    В случае же, если законом установлен запрет на осуществление того или иного вида деятельности, то независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) данная деятельность является незаконной и ее осуществление влечет предусмотренную законом ответственность.
 
    Согласно пункту 3 части 1 статьи 3, пункту 8 статьи 4, статье 13 Закона № 244-ФЗ на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение.
 
    В соответствии со ст. 4 Закона № 244-ФЗ, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    Статьей 2 Закона № 138-ФЗ определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
 
    В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона № 138-ФЗ, стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесение платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.
 
    Судом по материалам дела установлено, что ООО «ЕВРОМИР» в период с 28.07.2009 по 27.07.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» на всей территории Российской Федерации, организатором которой является ООО «ЕВРОМИР».
 
    Из условий проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу» следует, что лотерея является бестиражной. Участник лотереи, покупая определенный товар (спички, зажигалки, ручки и так далее), может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее на лотерейном оборудовании или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, на счет лотерейного аппарата засчитываются баллы (по стоимости товара), что дает возможность участия в розыгрыше призового фонда на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании, путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.
 
    Согласно договора от 20.11.2009 №П2/156/11/09  (л.д. 28—38) ООО «ЕВРОМИР» и ООО «Алви» заключили последний на проведение  негосударственной стимулирующей лотереи «Поймай удачу!».
 
    Согласно имеющимся в материалах дела документам, судом не установлено, что проверенное налоговым органом оборудование является игровым оборудованием. Доказательств обратного суду не представлялось.
 
    Как указано в статье 26.1 КоАП РФ, одним из обстоятельств, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, в числе прочего, является наличие события административного правонарушения.
 
    Наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются доказательствами по делу об административном правонарушении, которыми признаются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1,2 статьи 26.2 КоАП РФ).
 
    В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    Согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях, установленных законом.
 
    Отсутствие события правонарушения, относится к обстоятельствам, исключающими производство по делу об административном правонарушении (часть 1 статьи 24.5 КоАП РФ).
 
    Установленные по делу обстоятельства позволяют сделать вывод, что заявителем не представлено бесспорных доказательств того, что используемые ООО «Алви» аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Соответствующая экспертиза не проводилась. Из представленных заявителем доказательств нельзя сделать однозначный вывод о том, что используемое Обществом оборудование для проведения стимулирующей лотереи и характер действий лиц, использующих это оборудование, безусловно свидетельствует о проведении азартных игр на аппаратах, предназначенных с учетом их технических характеристик для проведения лотереи.
 
    Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом №244-ФЗ.
 
    Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.
 
    Согласно п.п. 2, 3 ст.5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
 
    Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (п. 4 ст. 5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»).
 
    Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
 
    Поскольку Курская область не относятся к территориям, на которых возможно в силу закона создание игорных зон, то ни при каких условиях разрешение (лицензия) на такую деятельность не могла быть получена обществом.
 
    Таким образом, с вступлением в силу Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление и является незаконной, несмотря на то, что КоАП РФ не установил ответственность за осуществление этой деятельности.
 
    В связи с этим нельзя рассматривать в качестве обязательного условия легальности указанной деятельности наличие специального разрешения (лицензии) на ее осуществление, так как получение этого разрешения не повлияет на законность деятельности, осуществляемой за пределами игорной зоны.
 
    С 30.06.2009 вступил в силу пункт 1 статьи 17 Закона №244-ФЗ, в соответствии с которым признаны утратившими силу подпункты 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавшие необходимость лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).
 
    При этом в силу норм Закона №244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.
 
    Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 Закона №244-ФЗ, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.
 
    Статьей 13 указанного Закона, структурно расположенной в главе 2 «Игорные зоны», предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации).
 
    Такими органами, уполномоченными на выдачу разрешений, по смыслу части 1 статьи 10 Закона №244-ФЗ являются органы государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации.
 
    Следовательно, поскольку деятельность ООО «Алви» не связана с заключением пари, то есть не является деятельностью букмекерской конторы или тотализатора, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр на основании Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» отменено, а на территории Курской области отсутствует орган государственной власти, уполномоченный на выдачу разрешения в соответствии со статьей 13 Закона №244-ФЗ, тогда как выдача этого разрешения органом другого субъекта Российской Федерации, уполномоченным на управление игорной зоной, расположенной на его территории, никоим образом не повлияет на право Общества осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Курской области, то получение разрешения на осуществление этой деятельности нельзя рассматривать в качестве обязательного условия ее осуществления, а объективную сторону совершенного Обществом деяния – соответствующей объективной стороне вменяемого ему административного правонарушения.
 
    Обязанность получения лицензии на деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино) и лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) устанавливалась подпунктами 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
 
    Однако в силу статьи 17 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 №244-ФЗ подпункты 76, 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 30.06.2009 г. утратили свою силу.
 
    При установленных по делу обстоятельствах, суд приходитк выводу о недостаточности данных, указывающих на наличие в действиях ООО «Алви» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, которые в силу ч. 1 ст. 28.1. КоАП РФ признаются поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, в связи с чем, оснований для привлечения к административной ответственности не имеется.
 
    Иные доводы сторон судом не принимаются в силу вышеизложенного.
 
    Заявления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Курской области
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требования Межрайонной ИФНС России №3 по Курской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Алви», к административной ответственности за правонарушение предусмотренное ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.
 
    Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд Курской области в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в течение десяти дней со дня его принятия,  в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.
 
 
 
    Судья                                                                               М.Н. Морозова