Решение от 15 сентября 2010 года №А35-6865/2010

 
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ
 
К. Маркса ул., д.25,  г. Курск, 305004
 
Именем Российской Федерации
 
РЕШЕНИЕ
 
 
    город Курск                                                                  Дело № А35-6865/2010
 
    15 сентября 2010 года
 
    Резолютивная часть решения объявлена 14.09.2010.
 
    Полный текст решения изготовлен 15.09.2010.
 
 
    Арбитражный суд Курской области в составе судьи Коротких О.А., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Курской области о   привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Темп» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ,
 
    при участии в заседании:
 
    от заявителя: Быстрова В.А., по доверенности от 11.01.2010,
 
    от  лица, привлекаемого к административной ответственности: не явился, надлежаще извещен.
 
    Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Курской области обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением (с учетом уточнения от 17.08.2010) о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Темп» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
 
    Представитель заявителя поддержал заявленное требование, полагал факт совершения обществом правонарушения и вину в его совершении установленными и доказанными.
 
    Представитель Общества с ограниченной ответственностью «Темп» в судебное заседание не явился. О времени и месте проведения судебного разбирательства лицо, привлекаемое к административной ответственности, извещено надлежащим образом.
 
    Дело рассмотрено в соответствии с ч. 3 ст.156, ч.3 ст.205 АПК РФ в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.
 
    Выслушав представителя заявителя, и изучив материалы дела, арбитражный суд
 
    у с т а н о в и л:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Темп»» (далее – Общество, ООО «Темп»), расположенное по адресу: Курская область, Рыльский р-н, г. Рыльск, ул. Ленина, 87-а, 25, зарегистрировано в качестве юридического лица 25.10.2007 за основным регистрационным номером 1074620000718, состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Курской области (ИНН 46200008286).
 
    На основании приказа заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Курской области №1 от 19.05.2010  была проведена проверка Общества с ограниченной ответственностью «Темп» по вопросу соблюдения им Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях»,  при осуществлении деятельности в заведении,  расположенном по адресу: Курская область, г. Рыльск, ул. К-Либкнехта, 2/10А.
 
    В соответствии с договором от 27.11.2009 №мП2/161/1109, заключенным между ООО «Евромир» и ООО «Тэмп» в рамках реализации товара приобретаемого по договору проводится стимулирующая лотерея «Поймай удачу». Право на проведение лотереи ООО «Евромир» предоставило ООО «Тэмп». Пунктом 5 договора предусмотрены условия проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» и выплаты выигрышей выигравшим участникам.
 
    В соответствии с договором от 02.12.2009 ООО «Тэмп» берет в субаренду у ИП Патрашкова Б.А. помещение, расположенное по адресу: Курская обл., г.Рыльск, ул. К.Либкнехта, Д.2/10А площадью 5 кв.м. под магазин и другие виды деятельности.
 
    В ходе проверки был произведен осмотр помещения, расположенного по адресу: Курская обл., г.Рыльск, ул. К.Либкнехта, Д.2/10А. В результате осмотра, начатого в 15 час.00 мин. и законченного в 17 час. 00 мин., зафиксированном в протоколе осмотра от 19.05.2010,  установлено, что в помещении, расположенном по адресу: Курская область, г. Рыльск, ул. К-Либкнехта, 2/10 А «Мир лотерей» площадью около 24 кв.м. установлены 12 аппаратов (оборудование), один из которых находится в неисправном состоянии, 11 аппаратов - в исправном. Данные аппараты установлены справа и прямо от входа в помещение. В данных аппаратах имеются, купюроприемники, которые     оклеены логотипом    «Мир лотерей».  На      всех   12       единицах оборудования имеются   бирки   с   логотипом   «Мир   лотерей»,   на   которых указаны серийные номера (в том числе: №05534, №05535, №05536,№05538, №05539, №05540, №05541, №05542,№05543), на трех игровых аппаратах серийные номера отсутствуют.
 
    Согласно условиям стимулирующей лотереи «Поймай удачу», организатором которой является ООО «ЕВРОМИР», указано, что лотерея является бестиражной, негосударственной, стимулирующей, проводимой в общем режиме. Территория проведения - Российская Федерация. Срок проведения с 28.07.2009 по 27.07.2010. Для участия в розыгрыше необходимо приобрести товар (ручку, зажигалку, спички), реализуемые ООО «Тэмп» по договорам реализации. Согласно условиям стимулирующей лотереи, ООО «ТЭМП» реализует товар по цене: спички - 100 руб., зажигалка -500 руб., ручка-1000 руб. Каждый посетитель купивший товар ООО «Тэмп» получает подарочные баллы, которые участвуют   в розыгрыше на оборудовании.
 
    В ходе проведения проверки    установлено оказание услуги посетителю Бессонову Григорию Владимировичу по игре в лотерею. Бессонов Г.В. был опрошен на предмет его участия в проведении лотереи. Бессонов Г.В. пояснил, что     он и раньше    неоднократно приходил в заведение «Мир лотерей», расположенное по адресу: г. Рыльск, ул. К-Либкнехта, 2/10 А и играл на различных аппаратах, никакой товар или иную продукцию он не приобретал. Придя в «Мир лотерей», он передавал оператору 100 рублей, никакой товар, либо иную продукцию он не приобретал, а получив деньги, оператор включал автомат и он начинал играть. На экране появлялась определенная игра и ставка равная 100 рублей. Далее Бессонов Г.В. начинал играть, т.е нажимать на кнопки. Ранее он часто играл в игровых клубах в «Однорукого бандита», по сути, игра на «Одноруком бандите» и на автоматах в лотерейном клубе, по его мнению, ничем не отличается.
 
    Также, в ходе проверки проверяющими были взяты объяснения у оператора Лисуновой С.С., которая пояснила, что оборудование имеет лотерейное программное обеспечение, она получала от посетителя денежные средства, сумма которых зависела от приобретенного товара с логотипом «Мир лотерей», после получения денежных средств, полученная за товар сумма денежных средств вводилась в программу компьютера, затем покупатель товара участвовал в лотереи путем нажатия кнопки на оборудовании, приобретенный посетителем товар выдавался ему по желанию. Выигрыш (денежные средства) выдавались ею посетителям в той сумме, которая указана в правой верхней части монитора игрового аппарата. Выручку она отдавала Дроздову М.М.
 
    Установив данные обстоятельства, с учетом проведенного анализа порядка проведения лотереи, налоговым органом был сделан вывод, о том, что деятельность ООО «Тэмп» не соответствует условиям по проведению лотерей. По способу проведения игры она не относится к бестиражной
лотереи, так как участник игры определяет свой выигрыш самостоятельно путем нажатия клавиш на игровом автомате при условии совпадения комбинации символов.
 
    Деятельность ООО «Тэмп» была квалифицирована административным органом как осуществление деятельности отвечающей признакам азартной игры вне игорных зон без специального разрешения (лицензии) с использованием автоматов по внешним признакам соответствующим игровому оборудованию.
 
    По результатам проверки составлен Акт № 1 от 15.06.2010, в котором отражены имевшие место, по мнению налогового органа, нарушения, допущенные Обществом.
 
    Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем государственным налоговым инспектором Бурыкиным Н.Д.  был составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО «Тэмп» № 71 от 15.06.2010 по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
 
    Изложенные обстоятельства, послужили основанием для обращения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Курской области в арбитражный суд с заявлением о       привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Тэмп»  к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.
 
    Арбитражный суд полагает требование административного органа о привлечении лица к административной ответственности не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.
 
    В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», ст. 3, ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», п.2 Постановления Правительства РФ от 05.07.2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях», п.п. 5.1.8 и 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506 налоговые органы осуществляют контроль за проведением лотерей и соблюдением организаторами азартных игр установленных законом требований.
 
    Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.
 
    Полномочия работника налогового органа, составившего протокол об административном правонарушении № 000326 от 05.08.2010, на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.
 
    Статья 28.2 КоАП РФ предусматривает, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, в котором фиксируются среди прочих сведений событие административного правонарушения, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом и под расписку вручается копия протокола об административном правонарушении.
 
    В отсутствие данного лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.
 
    Как разъяснено Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.04 № 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
 
    Кодекс Российской Федерации об административных правонарушенияхне содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено.
 
    Оценив представленные сторонами доказательства, суд считает, что законный представитель Общества о времени и месте составления протокола был извещен надлежащим образом. Доказательств обратного лицом, привлекаемым к административной ответственности, в материалы дела не представлено.
 
    Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
 
    Согласно пункту 3 части 1 статьи 3, пункту 8 статьи 4, статье 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение.
 
    В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138 - Федеральный закон "О лотереях" (далее - Закон "О лотереях") лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).
 
    В силу п. 3 ст. 3 названного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
 
    Как указано в статье 26.1. КоАП РФ, одним из обстоятельств, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, в числе прочего, является наличие события административного правонарушения.
 
    Наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются доказательствами по делу об административном правонарушении, которыми признаются любые фактические данные. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1,2 статьи 26.2. КоАП РФ).
 
    В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
 
    В силу части 1 статьи 1.6. КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях, установленных законом.
 
    Отсутствие события правонарушения, относится к обстоятельствам, исключающими производство по делу об административном правонарушении (часть 1 статьи 24.5. КоАП РФ).
 
    Оценив имеющиеся в материалах дела документы суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства осуществления ООО «Тэмп» деятельности по организации и проведению азартных игр. Представленные заявителем доказательства не позволяют суду сделать вывод о том, что ответчик в своей деятельности по проведению стимулирующей лотереи допустил нарушения требований Закона «О государственном регулировании деятельности и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», поскольку выводы контролирующих органов носят предположительный характер.
 
    Оценив представленные сторонами доказательства, суд считает, что административным органом не представлено бесспорных доказательств того, аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Мнение свидетеля - Бессонова Г.В. о том, что по сути игра на «Одноруком бандите» и проведение лотереи на автоматах в лотерейном клубе ничем не отличается, а также анализ порядка проведения лотереи, проведенный проверяющими, не является надлежащим доказательством того, что аппараты являются игровыми. Сведения о проведении экспертизы и о ее результатах заявителем в материалы дела не представлены.
 
    По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые. Кроме того, и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства. Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.
 
    Вместе с этим, в соответствии с названным Законом лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.
 
    Главное доказательство того, что такой автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей (его предназначение и "внутреннее строение"). В качестве доказательств следует предоставить документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях.
 
    Из материалов дела усматривается, чтомежду ООО «Евромир» и ООО «Тэмп» был заключен договор от 27.11.2009 №мП2/161/1109, согласно которому в рамках реализации товара приобретаемого по договору проводится стимулирующая лотерея «Поймай удачу». Право на проведение лотереи ООО «Евромир» предоставило ООО «Тэмп». Пунктом 5 договора предусмотрены условия проведения стимулирующей лотереи «Поймай удачу!» и выплаты выигрышей выигравшим участникам. Данный факт не оспаривается налоговым органом, отражен в акте проверки и протоколе об административном правонарушении.
 
    Общество для исполнения договорных обязательств использовало оборудование, которое было переоборудовано из игровых автоматов, что также было установлено в ходе проверки и отражено в акте проверки и протоколе об административном правонарушении.
 
    Доказательств того, что в используемом обществом оборудовании на момент проверки лотерейное программное обеспечение отсутствовало (не было установлено) либо находилось в нерабочем состоянии, что позволяло использовать данные автоматы для проведения азартных игр, налоговым органом в материалы дела не представлено.
 
    Из представленных заявителем доказательств нельзя сделать однозначный вывод о том, что оборудование и характер действий лиц, использующих это оборудование, безусловно свидетельствует о проведении Обществом «Тэмп» азартных игр на спорном  оборудовании.
 
    Согласно содержанию выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Темп», основным видом деятельности общества является предоставление прочих услуг (код ОКВЭД 74.84). Дополнительными видами деятельности является розничная торговля в неспециализированных магазинах, розничная торговля хлебом, хлебобулочными и кондитерским изделиями, косметическими и парфюмерными товарами, туалетным и хозяйственным мылом, мебелью, товарами для дома, красками, лаками и эмалями,  строительными материалами (коды ОКВЭД  52.1, 52.11, 52.12, 52.24, 52.33, 52.33.2, 52.44, 52.46.2, 52.46.7).
 
    Согласно части 4 статьи 1.5. КоАП РФ все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
 
    Оценив представленные сторонами доказательства, суд считает, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал факт ведения Обществом «ТЭМП» предпринимательской деятельности по проведению азартных игр по месту нахождения спорного электронного оборудования.
 
    Кроме того, судом учтено, что с вступлением в силу Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр, не являющихся пари, запрещена всем лицам на всей территории Российской Федерации, за исключением указанных территорий игорных зон, независимо от наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на ее осуществление.
 
    Таким образом, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон не подлежит лицензированию и является запрещенной, то проведение прямо запрещенной деятельности, на которую не может быть выдано специальное разрешение (лицензия), не может быть квалифицировано как осуществление деятельности без лицензии.
 
    При установленных по делу обстоятельствах, суд приходит к выводу о недоказанности события административного правонарушения и отсутствии в действиях ООО «ТЭМП» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ, что в соответствии с п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24.5. КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
 
    Заявления о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.
 
    Руководствуясь статьями 1.6, ч.2 14.1, 24.5, 29.7-29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 17, 27, 29, 65, 70, 156, 167-170, 176, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Курской области
 
Р Е Ш И Л:
 
    В удовлетворении требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Курской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью  «Тэмп» к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  отказать.
 
    Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в течение десяти дней со дня его принятия,  в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу через Арбитражный суд Курской области.
 
 
    Судья                                                                                         О.А. Коротких