Решение от 11 февраля 2011 года №А35-2761/2009

 
АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ
 
ул. К. Маркса, 25 г. Курск 305004
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
    город  Курск                                                                      Дело №  А35-2761/2009
 
    11 февраля 2011 года
 
Резолютивная часть  решения объявлена 07.02.2011 г.
 
Решение  в полном объеме изготовлено 11.02.2011 г.
 
    Арбитражный суд Курской области в составе председательствующего судьи Кузнецовой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чесноковой О.Е., рассмотрев в новом рассмотрении, после перерыва, в судебном заседании дело по заявлению
 
    Общества с ограниченной ответственностью «Гектор-2»
 
    к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску  
 
    о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,
 
    и встречное заявление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску
 
    к Обществу с ограниченной ответственностью «Гектор-2»
 
    о взыскании налога, пени и налоговых санкций в сумме 2339881 руб. 53 коп.,
 
    В судебном заседании  приняли участие представители:
 
    от заявителя – Суркова Т.А. представитель по доверенности от 30.04.2009 г., Богданов А.Ю. представитель по доверенности от 02.08.2010 г.,
 
    от налогового органа – Живолуп А.Ю. представитель по доверенности от 11.01.2011г., Веретенников А.В. представитель по доверенности № 04-16/001351 от 19.01.2011 г.,
 
 
    УСТАНОВИЛ:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Гектор-2» (далее ООО «Гектор-2», Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску о признании недействительным решения № 15-11/3 от 11 января 2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».
 
    Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Курскуобратилась в Арбитражный суд Курской области со встречным заявлением о взыскании с ООО «Гектор-2» налогов, пени и налоговых санкций в сумме 36389606 руб. 44 коп.
 
    Решением Арбитражного суда Курской области от 29 октября 2009 года заявленные требования ООО «Гектор-2» были удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного заявления ИФНС России по г. Курску было отказано.
 
    Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 года решение Арбитражного суда Курской области от 29 октября 2009 года было оставлено без изменения.
 
    Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 5 июля 2010 года решение Арбитражного суда Курской области от 29 октября 2009 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2010 года были отменены в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Курску № 15-11/3 от 11.01.2009 года о доначислении ООО «Гектор-2» налогов, пени и штрафов по общей системе налогообложения в связи с необоснованным применением ЕНВД и отказе в удовлетворении встречного заявления инспекции о взыскании с общества соответствующих сумм налогов, пени и штрафов по факту необоснованного применения ЕНВД, дело направлено на новое рассмотрение в ином судебном составе.
 
    Определением Арбитражного суда Курской области от 22 июля 2010 года дело было принято к производству в новом рассмотрении.
 
    В новом рассмотрении Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Курску уточнила встречное заявление, просит суд взыскать с ООО «Гектор-2» налог на добавленную стоимость в сумме 550651 руб. 83 коп., единый социальный налог в сумме 880554 рубля, пени на общую сумму 790064 руб. 12 коп., в также штрафы в сумме 118601 руб. 59 коп., всего в общей сумме 2339881 руб. 53 коп.
 
    До начала судебного заседания представитель ООО «Гектор-2» заявленные требования уточнил, просит суд признать недействительным решение ИФНС России по г. Курску №15-11/3 от 11 января 2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ООО «Гектор-2» налогов, пени и штрафов по общей системе налогообложения в связи с необоснованным применением ЕНВД:
 
    -  пункт 2 резолютивной части решения (строка 4) в части штрафа на сумму 10 рублей за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль по п. 2 ст. 119 НК РФ,
 
    -  пункт 2 резолютивной части решения (строка 6) в части штрафа на сумму 33697,75  рублей за непредставление налоговой декларации по НДС,
 
    -  пункт 2 резолютивной части решения (строка 8) в части штрафа на сумму 84903,84 рублей за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому социальному налогу по п. 2 ст. 119 НК РФ,
 
    -  пункт 7 резолютивной части решения (строка 1) в части пени в сумме 283470 рублей за несвоевременную уплату НДС,
 
    -  пункт 7 резолютивной части решения (строка 4) в части пени по состоянию на 11.01.2009г. в   сумме   506854,71   рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 1) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 года в сумме 48687,73 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 2) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2004 года в сумме 72585,37 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 3) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в сумме 76857,23 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 4) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2004 года в сумме 101230,83 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 5) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2005 года в сумме 57025,62 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 6) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в сумме 40237,07 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 7) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в сумме 45325,56 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 8) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года в сумме 108702,42 рублей,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 34) в части недоимки по уплате единого социального налога в сумме 880557 рублей, втом числе в части недоимки ЕСН в Федеральный бюджет - 525808 рублей, в том числе в части недоимки ЕСН в Фонд социального страхования РФ - 187774 рублей, в том числе в части недоимки ЕСН в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования РФ - 25561 рублей, в том числе в части недоимки ЕСН в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 141413 рублей,
 
    -   пункт 8.2. резолютивной части решения касающийся требования уплатить начисленные штрафы;
 
    -   пункт 8.3. резолютивной части решения касающийся требования уплатить начисленные пени;
 
    -   пункт 9 резолютивной части решения о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.
 
    В обоснование заявленных требований представитель ООО «Гектор-2» сослался на правомерность применения специального режима налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку Общество осуществляло розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли. Заявитель указал, что свою деятельность по розничной торговле ООО «Гектор-2» вело на основании договоров аренды, в которых четко были обозначены данные, позволяющие определенно установить имущество, переданное арендатору в качестве объекта аренды. 
 
    По мнению представителя ООО «Гектор-2», Общество применяло  специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход в силу действия обязательных норм Налогового кодекса Российской Федерации и Закона Курской области № 54-ЗКО от 26.11.2002 года, в соответствии с которыми налогоплательщик не имеет права на самостоятельный выбор системы налогообложения, поскольку осуществляет вид предпринимательской деятельности, подлежащий переводу на уплату единого налога на вмененный доход.  
 
    Заявитель отметил, что в проверяемый период при выборе режима налогообложения он руководствовался разъяснениями, данными Министерством Финансов Российской Федерации.
 
    По указанным основаниям, по мнению представителя Общества, не подлежат удовлетворению требования налогового органа о взыскании с организации налога, пени и штрафа в общей сумме 2339881 руб. 53 коп.
 
    Представитель налогового органа требования ООО «Гектор-2» не признал, сославшись на законность и обоснованность принятого решения, встречные требования поддержал. В обоснование своих возражений представитель ИФНС России по г. Курску сослался на мнимость и недействительность заключенных ООО «Гектор-2» договоров простого товарищества. По мнению налогового органа, Общество неправомерно применяло специальный режим налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход, поскольку фактически розничная торговля осуществлялась им с площади торгового зала, намного превышающей 150 кв.м.
 
    Рассмотрев представленные материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Гектор-2» зарегистрировано в качестве юридического лица (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 46 № 000672373 от 4 декабря 2003 года, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 10346370428020), и состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Курску.
 
    На основании решения заместителя начальника ИФНС России по                г. Курску № 15-11/745 от 20 декабря 2007 года была проведена выездная налоговая проверка ООО «Гектор-2», по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого социального налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 30.11.2007г., по результатам которой составлен акт проверки № 15-11/45 от 7 октября 2008 года.
 
    В соответствии с решением № 15-11/77 от 7 ноября 2008 года налоговым органом были проведены дополнительные мероприятии налогового контроля в виде допроса свидетелей физических лиц в отношении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля по ООО «Гектор-2», истребования документов у ООО «Гектор-2», истребования документов у контрагентов и других лиц, располагающих документами, касающимися деятельности ООО «Гектор-2», иные мероприятия налогового контроля.
 
    По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и дополнительных материалов налогового контроля налоговым органом  11 января 2009 года было принято решение № 15-11/3 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым ООО «Гектор-2» привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 4580228 руб. 31 коп.
 
    В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации Обществу начислены пени: по налогу на добавленную стоимость в сумме 7429365 руб. 66 коп., по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет  в сумме 343545 руб. 67 коп., по налогу на прибыль организаций в областной бюджет в сумме 924150 руб. 22 коп., по единому социальному налогу в сумме 652255 руб. 69 коп.
 
    Также на основании указанного решения ООО «Гектор-2» предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 693533 руб. 68 коп., по налогу на прибыль в областной бюджет в сумме 4854735 руб. 79 коп.,  по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2004г. в сумме 48687 руб. 73 коп., за 2 квартал 2004г. в сумме 72585 руб. 37 коп., за 3 квартал 2004г. в сумме 76857 руб. 23 коп., за 4 квартал 2004 г. в сумме 101230 руб. 83 коп., за 1 квартал 2005 г. в сумме 57025 руб. 62 коп., за 2 квартал 2005 г. в сумме 40237 руб. 07 коп., за 3 квартал 2005 г. в сумме 45325 руб. 56 коп., за 4 квартал 2005 г. в сумме 108702 руб. 42 коп., за январь 2006 г. в сумме 463213 руб. 87 коп., за февраль 2006 г. в сумме 691115 руб. 65 коп., за март 2006 г. в сумме 818593 руб. 22 коп., за апрель 2006 г. в сумме 526950 руб. 18 коп., за май 2006 г. в сумме 501695 руб. 03 коп., за июнь 2006г. в сумме 683158 руб. 13 коп., за июль 2006 г. в сумме 940219 руб. 66 коп., за август 2006 г. в сумме 967196 руб. 10 коп., за сентябрь 2006 г. в сумме 637862 руб. 79 коп., за октябрь 2006 г. в сумме 732843 руб. 43 коп., за ноябрь 2006 г. в сумме 742572 руб. 45 коп., за декабрь 2006 г. в сумме 617087 руб. 227 коп., за январь 2007 г. в сумме 588068 руб. 73 коп., за февраль 2007г. в сумме 710198 руб. 74 коп., за март 2007 г. в сумме 651546 руб. 11 коп., за апрель 2007 г. в сумме 391514 руб. 51 коп., за май 2007 г. в сумме 379535 руб. 88 коп., за июнь 2007 г. в сумме 670613 руб. 32 коп., за июль 2007 г. в сумме 726445 руб. 44 коп., за август 2007 г. в сумме 1094360 руб. 67 коп., за сентябрь 2007 г. в сумме 864233 руб. 26 коп., за октябрь 2007 г. в сумме 1037866 руб. 34 коп., за ноябрь 2007 г. в сумме 790538 руб. 84 коп., по единому социальному налогу в сумме 1337102 руб. Кроме того, заявителю предложено уплатить штрафы и пени и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.
 
    Не согласившись с решением ИФНС России по г. Курску ООО «Гектор-2» обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Курской области.
 
    Решением Управления Федеральной налоговой службы по Курской области № 146 от 23 марта 2009 года решение ИФНС России по г. Курску № 15-11/3 от 11 января 2009 года было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.
 
    Полагая, что решение ИФНС России по г. Курску не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, ООО «Гектор-2» обратилось в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.
 
    В связи с тем, что ИФНС Россиипо г. Курску  в ходе налоговой проверки был сделан вывод о заключении ООО «Гектор-2» мнимых сделок (договоров простого товарищества), то ИФНС Россиипо г. Курску, в соответствии со ст.ст. 45, 104 Налогового кодекса Российской Федерации и статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,обратилась в Арбитражный суд Курской области с требованием  о взыскании сООО «Гектор-2» доначисленных налогов, начисленных пеней и штрафов на общую сумму 2339881 руб. 53 коп. 
 
    Судом требования Общества рассмотрены, признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению, а встречные требования ИФНС России по г. Курску подлежащими отклонению по следующим основаниям.
 
    В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.
 
    Согласно статье 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.
 
    Статьей 54 Кодекса определено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса (здесь и далее в редакции, действовавшей в проверяемый период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах.
 
    Согласно статье 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении таких видов предпринимательской деятельности как оказание бытовых услуг и оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
 
    Пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса предусмотрено, что уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).
 
    Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость,  подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
 
    В силу статьи 346.28 Кодекса налогоплательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.    
 
    Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности была введена на территории Курской области с 1 января 2003 года Законом Курской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» № 54-ЗКО от 26.11.2002 года (в проверяемом периоде).
 
    Статьей 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение  базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. 
 
    Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, установленные п.3 ст.346.29 Кодекса.
 
    Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового зала.
 
    Налоговым периодом по ЕНВД в соответствии со статьей  346.30 Кодекса признается квартал.
 
    В соответствии со статьей 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.
 
    В силу п. 1 ст. 248 Кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.
 
    В соответствии со статьей 249 Кодекса доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
 
    Статьей 285 Кодекса определено, что налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, а отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.
 
    Согласно статье 289 Кодекса налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей. Налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 4 ст. 289 Кодекса).
 
    В соответствии со статьей 143 Кодекса организации являются плательщиками налога на добавленную стоимость (далее НДС).
 
    Операции, признаваемые объектом налогообложения НДС, указаны в пункте  1 статьи 146 Кодекса.
 
    Пунктом 1 статьи 153 Кодекса предусмотрено, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).
 
    При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.
 
    Статьей 166 Кодекса определен порядок исчисления НДС, сумма которого исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете – как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.
 
    Пунктом 1 статьи 163 Кодекса определено, что налоговый период по НДС устанавливается как календарный месяц, если иное не установлено пунктом 2 настоящей статьи. Пунктом 2 предусмотрено, что для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, налоговый период устанавливается как квартал.
 
    Пунктом 5 статьи 174 Кодекса определено, что налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой. Налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом (п. 6 ст.174 Кодекса).
 
    В соответствии со статьей 235 Кодекса организации, производящие выплаты физическим лицам, признаются плательщиками единого социального налога (далее ЕСН).
 
    Объектом налогообложения, в соответствии со статьей 236 Кодекса, для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.
 
    Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.
 
    Согласно п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.
 
    В соответствии со статьей 240 Кодекса налоговым периодом по ЕСН признается календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.
 
    Пунктом 1 статьи 243 Кодекса предусмотрено, что сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет, и каждый фонд, определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.
 
    В течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца (п. 3).
 
    Согласно пункту 7 статьи 243 Кодекса налогоплательщики представляют налоговую декларацию по ЕСН по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом
 
    Как следует из материалов дела, на основании уведомления ИФНС России по г. Курску о возможности применения упрощенной системы налогообложения № 5350 от 28 декабря 2005 года ООО «Гектор-2» с 1 января 2006 года применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – доходы, уменьшенные на величину расходов, в 2004-2005 гг. Общество применяло специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД, расчет которого производился с применением показателей площади торгового зала.
 
    В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде ООО «Гектор-2» осуществляло розничную торговлю сантехникой, строительными материалами, мебелью, предметами интерьера, светильниками, посудой, сувенирами.
 
    В проверяемый период ООО «Гектор-2» осуществляло финансово-хозяйственную деятельность в рамках договоров простого негласного товарищества, которое, по мнению налогового органа, создано взаимозависимыми лицами.
 
    Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО «Гектор-2» в собственности не имеет ни торговых, ни складских, ни офисных помещений, ни земельных участков. Общество  арендует помещения у следующих организаций: ООО «Торговая фирма «Сейм», ООО «Европа-2», ООО «Европа-6», ООО «Европа-3», ООО «Комфорт», где учредителями являются Полторацкий Н.В. и Полторацкая О.А.
 
    В ходе проверки установлено, что торговая площадь не имела материального ограничения от общей площади других участников товарищества и все участники данного договора являются взаимозависимыми лицами, оставшаяся в распоряжении обществ прибыль направлялась под видом займов в ООО ПТП «Промресурс».
 
    По мнению налогового органа, юридическая форма сделок, статус и характер деятельности ООО «Гектор-2», основанная на нереальной экономической деятельности, не отражающая действительный экономический смысл операций и не обусловленная разумными экономическими причинами или иными причинами (целями делового характера) является фиктивной. Основанием для принятия данного вывода послужил тот факт, что ООО «Гектор-2» совместно с другими участниками договоров простого негласного товарищества применяло схему ухода от налогообложения, заключающуюся в искусственном создании, путем заключения данных договоров простого  негласного товарищества, условий для использования специальных режимов налогообложения в виде уплаты  ЕНВД и УСНО. Вместе с тем, ООО «Гектор-2» и другие участники  договоров простого негласного товарищества могли реально осуществлять уставную деятельность как самостоятельные юридические лица.
 
    Как указал налоговый орган в оспариваемом решении, главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.
 
    Вышеуказанные выводы послужили основанием для доначисления Обществу налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН, пени по указанным налогам и привлечения к налоговой ответственности за их неуплату и непредставление деклараций (расчетов) по ним.
 
    Как следует из материалов дела, ООО «Гектор-2» 2 января 2004 года  был заключен договор простого негласного товарищества с ООО ПТП «Промресурс», ООО «Гектор-1», ИП Полторацкой О.А., согласно которому ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 1), ООО «Гектор-1» (товарищ 2), ООО «Гектор-2» (товарищ 3), ИП Полторацкая О.А. (товарищ 4) обязуются объединить свои вклады и действовать совместно без образования юридического лица. Целью объединения товарищества является получение прибыли от осуществления совместной розничной реализации потребительских товаров населению. Пунктом 5 указанного договора установлено, что товарищи учредили товарищество с условием, что его существование и деятельность не будут раскрываться перед третьими лицами.
 
    Оценка вкладов составляет 1000000 руб., в том числе: ООО ПТП «Промресурс» 500000 руб., ООО «Гектор-1» 150000 руб., ООО «Гектор-2» 150000 руб., ИП Полторацкая О.А. 200000 руб.
 
    Основное ведение дел, сводный и налоговый учет, распределение доходов и расходов возлагается на Полторацкую О.А. (уполномоченный участник), который вправе действовать от имени всех товарищей, не раскрывая перед третьими лицами свое участие в договоре негласного товарищества.
 
    Адрес нахождения товарищей: г. Курск,    пр-т Кулакова, 3-а.
 
    Согласно пункту 22 договора прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело.
 
    Для выполнения условий договора ООО ПТП «Промресурс», ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-2», ИП Полторацкая О.А. вносят вклады следующим образом:
 
    ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 1) внесло денежные средства в сумме 13140 руб. 24 коп., товары на сумму 356859 руб. 76 коп., право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 30000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 20000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 50000 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 30000 рублей.
 
    ООО «Гектор-1» (товарищ 2) вносит денежные средства в сумме 130000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 20000 рублей.
 
    ООО «Гектор-2» (товарищ 3) в свою очередь вносит в совместную деятельность денежные средства в сумме 130000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 20000 рублей.
 
    ИП Полторацкая О.А. (товарищ 4) внесла в совместную деятельность  денежные средства в сумме 155000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 20000 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 20000 рублей, право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 5000 рублей.
 
    В рамках указанного договора ведение общих дел поручено товарищу-4 (уполномоченный товарищ), т.е. ИП Полторацкой О.А. При этом, на товарища-1 возлагаются следующие обязанности: осуществление централизованной закупки товаров для дальнейшей розничной реализации товаров населению участниками товарищества, заключение договоров с поставщиками от своего имени, осуществление учета товаров (товарно-материальных запасов) и иного имущества товарищей в соответствии с правилами бухгалтерского и налогового учета, указание от имени товарищей наименования общества на ценниках.
 
    Для осуществления данной деятельности Общество с ООО «Торговая фирма «Сейм» заключило договор аренды имущества № 6 от 1 января 2004 года, в соответствии с которым ООО «Торговая фирма «Сейм» (арендодатель) передает, а ООО «Гектор-2» (арендатор) принимает в пользование недвижимое имущество (магазин) с площадью торгового зала 118 кв.м., являющее собственностью арендодателя, расположенное по адресу: г. Курск, пр-т Кулакова, 3-а.
 
    Также ООО «Гектор-2» (товарищ 3) 2 января 2004 года был заключен договор простого негласного товарищества с ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 1), ООО «Гектор-1» (товарищ 2), ООО «Гектор-3» (товарищ 4), ООО «Гектор-4» (товарищ 5), ИП Полторацкий Н.В. (товарищ 6), согласно которому указанные товарищи объединились в товарищество с целью получения прибыли от осуществления совместной розничной реализации потребительских товаров населению.
 
    Пунктом 5 указанного договора установлено, что товарищи учредили товарищество с условием, что его существование и деятельность не будут раскрываться перед третьими лицами.
 
    Оценка вкладов составляет 1500000 руб., в том числе: ООО ПТП «Промресурс» 900000 руб., ООО «Гектор-1» 75000 руб., ООО «Гектор-2» 75000 руб., ООО «Гектор-3» 75000 руб., ООО «Гектор-4»  75000 руб., ИП Полторацкий Н.В. 300000 руб.
 
    Основное ведение дел, сводный и налоговый учет, распределение доходов и расходов возлагается на ИП  Полторацкого Н.В. (уполномоченный участник), который вправе действовать от имени всех товарищей, не раскрывая перед третьими лицами свое участие в договоре негласного товарищества.
 
    Адрес нахождения товарищей: г. Курск,  пр-т Кулакова, 9.
 
    Согласно пункту 22 договора прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело.
 
    Для выполнения условий договора ООО ПТП «Промресурс», ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-2», ООО «Гектор-3», ООО «Гектор-4», ИП Полторацкий Н.В. вносят вклады следующим образом:
 
    ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 1) внесло денежные средства в сумме 78441 руб. 64 коп., товары на сумму 487858 руб. 36 коп., право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 140000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 30000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 20000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 700 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 100000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 56000 рублей.
 
    ООО «Гектор-1» (товарищ 2) вносит в совместную деятельность  денежные средства в сумме 14300 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 2000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 7700 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 51000 рублей.
 
    ООО «Гектор-2» (товарищ 3) внесло денежные средства в сумме 40300 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 8000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 7700 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в  19000 рублей.
 
    ООО «Гектор-3» (товарищ 4) внесло денежные средства в сумме 36300 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 2000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 7700 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 29000 рублей.
 
    ООО «Гектор-4» (товарищ 5) внесло в совместную деятельность  денежные средства в сумме 6300 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в  10000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 7700 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в  51000 рублей.
 
    ИП Полторацкий Н.В. (товарищ 6) внес в простое товарищество денежные средства в сумме 2599 руб. 45 коп., товары на сумму 165700 руб. 55 коп., право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 50000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 18000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 7700 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в  36000 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 20000 рублей.
 
    Из материалов дела следует, что ООО «Гектор-2» по договору аренды имущества № 4 от 3 января 2004 года арендует у ООО «Европа-2» нежилое помещение, в соответствии с которым ООО «Европа-2» (арендодатель) передает, а ООО «Гектор-2» (арендатор) принимает в пользование недвижимое имущество, являющееся собственностью арендодателя, расположенное по адресу: г. Курск, пр-т Кулакова, 9. Площадь передаваемого в аренду имущества составляет 203,2 кв.м., в том числе: торговый зал - 139 кв.м., подсобные помещения - 64,2 кв.м. Срок действия данного договора установлен до 31 декабря 2004 года. Между указанными сторонами был заключен аналогичного содержания договор аренды № 4 от 3 января 2005 года, общая площадь передаваемого в аренду имущества составила 233,1 кв.м., в том числе: торговый зал - 139 кв.м., подсобные помещения - 94,1 кв.м.
 
    Документы свидетельствуют о то, что 1 января 2004 года ООО «Гектор-2» заключен договор простого негласного товарищества № 1 с ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-3», ИП Полторацким Н.В., согласно которому ООО «Гектор-1» (товарищ 1), ООО «Гектор-2» (товарищ 2), ООО «Гектор-3» (товарищ 3), ИП Полторацкий Н.В. (товарищ 4) обязуются объединить свои вклады и действовать совместно без образования юридического лица.
 
    Целью объединения товарищества является получение прибыли от осуществления совместной розничной реализации потребительских товаров населению.
 
    Пунктом 5 указанного договора установлено, что товарищи учредили товарищество с условием, что его существование и деятельность не будут раскрываться перед третьими лицами.
 
    Оценка вкладов составляет 1000000 руб., в том числе: ООО «Гектор-1» 150000 руб., ООО «Гектор-2» 250000 руб., ООО «Гектор-3» 350000 руб., ИП Полторацкий Н.В. 250000 руб.
 
    Основное ведение дел, сводный и налоговый учет, распределение доходов и расходов возлагается на ИП Полторацкого Н.В. (уполномоченный участник), который вправе действовать от имени всех товарищей, не раскрывая перед третьими лицами свое участие в договоре негласного товарищества.
 
    Адрес нахождения товарищей: г. Курск, пр-д Магистральный, 12.
 
    Согласно п. 21 договора прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело.
 
    С 1 октября 2005 года в договор простого негласного товарищества № 1 от 1 января 2004 года были внесены изменения, согласно которым ООО «Европа-В» становится участником простого негласного товарищества (товарищ 1), а договор простого негласного товарищества считается расторгнутым в отношении ООО «Гектор-1». Оценка вклада ООО «Европа-В» составляет 150000 рублей.
 
    С 1 декабря 2005 года в договор простого негласного товарищества от 1 января 2004 года вносятся изменения, согласно которым, в связи с отказом ООО «Гектор-2» и ООО «Гектор-3» от участия в договоре простого негласного товарищества от 01.01.2004 г., договор в отношении данных лиц расторгнут с 01.12.2005г., при этом в состав простого товарищества принято  ООО «Европа-4» (товарищ 2).
 
    Для выполнения условий договора ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-2», ООО «Гектор-3», ИП Полторацкий Н.В. вносят вклады следующим образом:
 
    ООО «Гектор-1» (товарищ 1) вносит денежные средства в сумме 15000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 65000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 30000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 40000 рублей.
 
    ООО «Гектор-2» (товарищ 2) вносит в совместную деятельность  денежные средства в сумме 5000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в  200000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 30000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 15000 рублей.
 
    ООО «Гектор-3» (товарищ 3) внесло денежные средства в сумме 5000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 300000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 30000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 15000 рублей.
 
    ИП Полторацкий Н.В. (товарищ 4) внес денежные средства в сумме 7527 руб. 05 коп., товары на сумму 67472 руб. 95 коп., право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 55000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 30000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 15000 рублей, право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность, оцененное в 75000 рублей.
 
    По договору аренды имущества № 3/1 от 15 января 2004 года  ООО «Гектор-2» арендует помещение у ООО «Европа-6». Арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование имущество (магазин) с площадью торгового зала 134 кв.м. и подсобное помещение площадью 69,9 кв.м., являющее собственностью арендодателя и расположенное по адресу: г. Курск, пр-д Магистральный, 12. Срок действия договора – до 31 декабря 2004 года. Аналогичного содержания договор аренды был заключен между Обществом и ООО «Европа-6» 2 января 2005 года № 3, общая передаваемая в аренду площадь составила 194,7 кв.м., в том числе: торговая площадь 134 кв.м., подсобные помещения 60,9 кв.м.
 
    Как усматривается из материалов дела, 2 января 2004 года ООО «Гектор-2» был заключен договор простого негласного товарищества с ООО «Гектор-1», ИП Сурковой Т.А., ООО ПТП «Промресурс», в соответствии с  которым ООО «Гектор-1» (товарищ 1), ООО «Гектор-2» (товарищ 2), ИП Сурковой Т.А. (товарищ 3), ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 4) обязуются объединить свои вклады и действовать совместно без образования юридического лица; целью объединения товарищества является получение прибыли от осуществления совместной розничной реализации потребительских товаров населению.
 
    Пунктом 5 указанного договора установлено, что товарищи учредили товарищество с условием, что его существование и деятельность не будут раскрываться перед третьими лицами.
 
    Оценка вкладов составляет 1500000 руб., в том числе: ООО «Гектор-1» 150000 руб., ООО «Гектор-2» 150000 руб., ИП Суркова Т.А 525000 руб., ООО ПТП «Промресурс» 675000 руб.
 
    Основное ведение дел, сводный и налоговый учет, распределение доходов и расходов возлагается на ИП Суркову Т.А. (уполномоченный участник), который вправе действовать от имени всех товарищей, не раскрывая перед третьими лицами свое участие в договоре негласного товарищества.
 
    Адрес нахождения товарищей: г. Курск, ул. Ленина, 31.
 
    Согласно пункту 22 договора прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело.
 
    Для выполнения условий договора ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-2», ИП Суркова Т.А., ООО ПТП «Промресурс» вносят вклады следующим образом:
 
    ООО «Гектор-1» (товарищ 1) внесло денежные средства в сумме 59000 рублей, право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 2000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 40000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 19000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 30000 рублей.
 
    ООО «Гектор-2» (товарищ 2) внесло в совместную деятельность  денежные средства в сумме 76000 рублей, право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 2000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 23000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 19000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями в оцененное в 30000 рублей.
 
    ИП Суркова Т.А. (товарищ 3) внесла в денежные средства в сумме 3384 руб. 02 коп., товары на сумму 457615 руб. 98 коп., право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 35000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 19000 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 10000 рублей.
 
    ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 4) внесло в простое товарищество денежные средства в сумме 32804 руб. 40 коп., товары на сумму 486195 руб. 60 коп., право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 2000 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 15000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 19000 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 20000 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 100000 рублей.
 
    По договору аренды имущества № 3 от 1 января 2004 года ООО «Гектор-2» арендует у ООО «Европа-3» недвижимое имущество (магазин) с площадью торгового зала 147,31 кв.м. и подсобное помещение площадью 32,76 кв.м., являющееся собственность арендодателя и расположенное по адресу: г. Курск, ул. Ленина, д. 31. По договору аренды имущества № 16 от 1 декабря 2004 года площадь торгового зала 147,31 кв.м. и подсобные помещения площадью 32,76 кв.м. По договору аренды имущества № 16 от 1 апреля 2005 года общая арендуемая площадь составляет 178, 49 кв.м., в том числе: торговый зал 145,73 кв.м., подсобные помещения 32,76 кв.м.
 
    Как следует из материалов дела, 2 января 2004 года ООО «Гектор-2» был заключен договор негласного товарищества с ООО ПТП «Промресурс», ООО «Гектор-1», ИП Полторацким Н.В., согласно которому ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 1), ООО «Гектор-1» (товарищ 2), ООО «Гектор-2» (товарищ 3), ИП Полторацкий Н.В. (товарищ 4) обязуются объединить вклады и действовать совместно без образования юридического лица; целью объединения товарищества является получение прибыли от осуществления совместной розничной реализации потребительских товаров населению.
 
    Пунктом 5 указанного договора установлено, что товарищи учредили товарищество с условием, что его существование и деятельность не будут раскрываться перед третьими лицами.
 
    Оценка вкладов составляет 750000 руб., в том числе: ООО «Гектор-1» 75000 руб., ООО «Гектор-2» 75000 руб., ИП Полторацкий Н.В. 150000 руб., ООО ПТП «Промресурс» 450000 руб.
 
    Основное ведение дел, сводный и налоговый учет, распределение доходов и расходов возлагается на Полторацкого Н.В. (уполномоченный участник), который вправе действовать от имени всех товарищей, не раскрывая перед третьими лицами свое участие в договоре негласного товарищества.
 
    Адрес нахождения товарищей: г. Курск, ул. Менделеева, 51.
 
    Согласно пункт 22 договора прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело.
 
    Для выполнения условий договора ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-2», ИП Полторацкий Н.В., ООО ПТП «Промресурс» вносят вклады следующим образом:
 
    ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 1) внесло денежные средства в сумме 2357 руб. 40 коп., товары на сумму 411142 руб. 60 коп., право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 3000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 8500 рублей, профессиональные знания, навыки, деловая репутация и деловые связи, оцененные в 25000 рублей.
 
    ООО «Гектор-1» (товарищ 2) внесло в совместную деятельность  денежные средства в сумме 46500 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в  5000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 8500 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в 16500 рублей.
 
    ООО «Гектор-2» (товарищ 3) внесло в денежные средства в сумме 16500 рублей, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием оцененное в 40000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 8500 рублей, право пользования арендованными вспомогательными и подсобными помещениями оцененное в  16500 рублей.
 
    ООО ПТП «Промресурс» (товарищ 4) внесло денежные средства в сумме 434 рубля, товары на сумму 11006 рублей, право пользования собственным имуществом, включая амортизируемое без поступления его в общую долевую собственность оцененное в 31000 рублей, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ЛВС), включая программные продукты «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения оцененное в 8500 рублей.
 
    ООО «Гектор-2» (арендатор) с ООО «Комфорт» (арендодатель) был заключен договор аренды имущества № 2 от 1 января 2004 года, в соответствии с которым арендодатель передает, а арендатор принимает в пользование недвижимое имущество (магазин) с площадью торгового зала 133 кв.м. и подсобное помещение площадью 32,9 кв.м., являющееся собственность арендодателя и расположенное по адресу: г. Курск, ул. Менделеева, 51. Между указанными сторонами был заключен аналогичного содержания договор аренды имущества № 2/1 от 1 декабря 2004 года, в соответствии с которым передаваемая в аренду площадь торгового зала 133 кв.м. и подсобные помещения площадью 32,9 кв.м. По договору аренды имущества № 3 от 30 ноября 2005 года общая арендуемая площадь составляет 165,9 кв.м., в том числе, торговый зал 133 кв.м., подсобные помещения 32,9 кв.м. 
 
    Копии договоров, изменений к ним, отчетов участника договора простого товарищества, протоколов согласования прибыли простого товарищества и других документов приобщены к материалам дела.
 
    Как следует из оспариваемого решения, ИФНС России по г. Курску по результатам выездной налоговой проверки также установила, что ООО «Гектор-2» зарегистрировано в качестве юридического лица незадолго до заключения сделок по осуществлению деятельности в рамках договоров простого товарищества, наделено номинальным уставным капиталом, никакого имущества в собственности не имело, деловая репутация отсутствовала, участники договоров простого товарищества, по мнению налогового органа, являются взаимозависимыми как по составу учредителей, так и по должностным лицам, которые состояли в трудовых отношениях с организациями, учредителями которых являются Полторацкий Н.В., Полторацкая О.А., ООО ПТП «Промресурс».
 
    С учетом данных обстоятельств, налоговым органом был сделан вывод о согласованности и предварительной договоренности должностных лиц ООО «Гектор-2» и других участников договоров простого товарищества, поскольку, по мнению налогового органа, ООО «Гектор-2» могло самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, не объединяясь в простые товарищества. Налоговый орган пришел к выводу, что участниками простого товарищества  должны быть различные юридические лица, как по наименованию, так и по составу учредителей.
 
    По мнению налогового органа, ООО «Гектор-2» осуществляло деятельность в рамках договоров простого негласного товарищества не только на самостоятельно арендуемых площадях, но также и на торговых площадях, внесенных другими товарищами под видом «вклады», так как торговая площадь Общества не имела материального ограничения от общей площади других участников товарищества.Осуществление розничной продажив рамках договора простого товарищества с учетом формального дробления площади торгового зала на отдельные торговые площади до 150 кв.м.свидетельствует, по мнению инспекции, о несовпадении намерений сторон, отраженных в договорах простого товарищества, с действительной их волей.
 
    С учетом изложенного, налоговым органом в оспариваемом решении сделаны выводы о том, что ООО «Гектор-2» совместно с другими участниками договоров простого товарищества применяло схему ухода от налогообложения, которая заключалась в искусственном создании, путем заключения мнимых договоров простого негласного товарищества, условий для использования специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД. В связи с этим ИФНС России по г. Курску сделало вывод о том, что ООО «Гектор-2» должно уплачивать налоги, предусмотренные общей системой налогообложения, и произвело доначисление Обществу налога на прибыль организаций, НДС и ЕСН.
 
    Вместе с тем выводы налогового органа о том, что договоры простого товарищества, одним из участников которых являлось ООО «Гектор-2», являлись мнимыми, не нашли своего подтверждения в материалах дела.
 
    В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1). Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (п. 2).
 
    Согласно п. 1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.
 
    Согласно статье 1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц (п. 2). Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества (п. 4).
 
    В соответствии с п. 1 ст. 1044 ГК РФ при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.
 
    Согласно статье 1054 ГК РФ договором простого товарищества может быть предусмотрено, что его существование не раскрывается для третьих лиц (негласное товарищество). К такому договору применяются предусмотренные настоящей главой правила о договоре простого товарищества, если иное не предусмотрено настоящей статьей или не вытекает из существа негласного товарищества (п. 1). В отношениях с третьими лицами каждый из участников негласного товарищества отвечает всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от своего имени в общих интересах товарищей (п.2). В отношениях между товарищами обязательства, возникшие в процессе их совместной деятельности, считаются общими (п.3).
 
    Судом в ходе рассмотрения настоящего дела было установлено, что ООО «Гектор-2» были заключены именно договора простого негласного товарищества.
 
    Как следует из материалов дела, ООО «Гектор-1», ООО ПТП «Промресурс», ООО «Гектор-2», ООО «Гектор-3», ООО «Гектор-4» имеют различное наименование и являются самостоятельными юридическими лицами. Следовательно, вывод инспекции о том, что участниками простого товарищества могут быть только юридические лица, различные по составу учредителей, не основан на нормах законодательства и является несостоятельным. 
 
    По аналогичным основаниям не принимается довод налогового органа о том, что на мнимость договора простого товарищества также указывает участие в договоре определенного узкого круга лиц, имеющих между собой зависимые отношения. Гражданское законодательство не содержит запрета на заключение договора простого товарищества между юридическими лицами, учредителями которых являются одни и те же лица, в том числе – между взаимозависимыми лицами.
 
    Как усматривается из оспариваемого решения, по мнению налогового органа, о мнимости участия ООО «Гектор-2» в договорах простого товарищества свидетельствует и то, что в качестве вклада в совместную деятельность товарищества «профессиональные знания, навыки, деловая репутация» внесены только ООО ПТП «Промресурс», ИП Полторацким Н.В. и ИП Полторацкой О.А., тогда как ООО «Гектор-2» на экономическом рынке не имело никакого опыта.
 
    В соответствии со статьей 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.
 
    Таким образом, гражданское законодательство предусматривает, что участники товарищества вправе вносить в качестве вклада в совместную деятельность товарищества любое имущество, принадлежащее им на праве собственности либо ином праве владения, пользования. Кроме того, ст.1042 ГК РФ не предусматривает, что «профессиональные знания, навыки, деловая репутация» являются обязательным вкладом в совместную деятельность товарищества.
 
    Материалами дела подтверждается, что ООО «Гектор-2» в качестве вклада в совместную деятельность товариществ были внесены: денежные средства, право пользования арендованным торгово-технологическим и вспомогательным оборудованием, право пользования (эксплуатации) локально-вычислительной сетью магазина (ДВС), включая программные продукты, «Интернет», офисным оборудованием, оргтехникой, телефонной сетью, мебелью и другим имуществом общего назначения, и т.д. Перечень вкладов каждого их участников договоров простого негласного товарищества указан в приложениях к договорам простого товарищества.
 
    Согласно статье 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства. Внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей. Ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при недостижении согласия в порядке, устанавливаемом судом. Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.
 
    В соответствии со статьей 1044 ГК РФ при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей. В отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме. В отношениях с третьими лицами товарищи не могут ссылаться на ограничения прав товарища, совершившего сделку, по ведению общих дел товарищей, за исключением случаев, когда они докажут, что в момент заключения сделки третье лицо знало или должно было знать о наличии таких ограничений. Товарищ, совершивший от имени всех товарищей сделки, в отношении которых его право на ведение общих дел товарищей было ограничено, либо заключивший в интересах всех товарищей сделки от своего имени, может требовать возмещения произведенных им за свой счет расходов, если имелись достаточные основания полагать, что эти сделки были необходимыми в интересах всех товарищей. Товарищи, понесшие вследствие таких сделок убытки, вправе требовать их возмещения. Решения, касающиеся общих дел товарищей, принимаются товарищами по общему согласию, если иное не предусмотрено договором простого товарищества.
 
    В соответствии со статьей 1045 ГК РФ каждый товарищ независимо от того, уполномочен ли он вести общие дела товарищей, вправе знакомиться со всей документацией по ведению дел. Отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению товарищей, ничтожны.
 
    Согласно статье 1046 ГК РФ порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.
 
    В соответствии со статьей 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.
 
    Как пояснял суду заявитель, создание простого товарищества преследовало основополагающую цель - извлечение экономических выгод или дохода совместно с другими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями. Форма достижения цели – наиболее эффективная организация розничной торговли и извлечение максимальной прибыли при минимальных текущих и капитальных затратах. Основная причина - недостаток собственных финансово-материальных ресурсов, исключение рисков больших потерь при капитализации в инвестиции (т.е. в основные средства, предохранение от обесценивания основных средств), уменьшение рисков и ответственности по обязательствам, пропорционально доли. Одновременно заключение договора простого товарищества решало множество производственных, экономических, организационно-управленческих задач, как-то: получение опыта, навыка, освоение процессов организации интенсивной работы торгового предприятия (супермаркета); обучение и повышение квалификации персонала, уменьшение рисков и ответственности по обязательствам, пропорционально доли участия; объединение проверенных и доверительных коллективов работников, возможность привлечения и отбора наилучшего персонала; использование опыта, знаний, навыков и деловой репутации членов товарищества и руководителей организаций, вошедших в товарищество; облегчение управляемости и контролирования небольших коллективов отдельными работодателями; снижение издержек управления и повышения контроля затрат, уменьшение численности персонала, сокращение расходов на содержание персонала.
 
    Материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде ООО «Гектор-2» велась реальная финансово-хозяйственная деятельность в рамках договоров о совместной деятельности, распределение и налогообложение полученной прибыли производилось в соответствии с данными договорами и действующим законодательством, ведение учета осуществлялось согласно применяемой обществом  системе налогообложения.
 
    Налоговым органом не представлено доказательств того, что Обществом не выполнялись условия договоров о совместной деятельности, предусмотренные ст.ст. 1041-1048 ГК РФ.
 
    Стороны договоров простого товарищества  в соответствии с разработанными порядком и документами учета совместной деятельности,  вели учет доходов и расходов.
 
    Так, из материалов дела следует, что товарищ, ведущий общие дела (а в товариществах в разные периоды были различные уполномоченные участники, это и ИП Полторацкий Н.В., ИП Полторацкая О.А., ИП Суркова Т.А., ООО ПТП «Промресурс») в соответствии с договором о совместной деятельности обеспечивал обособленный учет операций (на отдельном балансе) по совместно осуществляемой деятельности. Уполномоченный участник вел бухгалтерский учет имущества простого товарищества на отдельном балансе. В рамках отдельного баланса по совместной деятельности учитывал полученные имущественные вклады товарищей и операции по договору. Среди прочих обязанностей, на уполномоченного товарища фактически возложено: заключение договоров с поставщиками от своего имени; осуществление централизованной закупки товаров для дальнейшей розничной реализации товаров населению участниками товарищества; расчеты с поставщиками товаров, работ, услуг. Таким образом, уполномоченный товарищ, действуя в рамках договора простого негласного товарищества, приобретает по договорам поставки различные товары, которые становятся общей долевой собственностью участников договора простого товарищества и затем реализуются всеми участниками товарищества в розницу населению. Осуществление закупки всего товара производилось одним участником и это доказано всеми первичными приходными документами и не опровергается налоговым органом. Но товар закупался за счет выручки всех членов товарищества, а никак ни дохода одного из них. Порядок покрытия расходов, оплата текущих издержек для осуществления процесса торговли, обслуживания покупателей, содержания и эксплуатации помещений магазина показывает, что данные расходы могли оплачиваться любым из участников (и оплачивались) товарищества, т.к. данные расходы относились к деятельности всего товарищества. Данные расходы невозможно привязать к определенному участнику, и считать, что это его, конкретные расходы, только по тому, что он их оплатил или на него были выписаны документы.  Согласно договорам простого товарищества: все затраты участников простого товарищества по содержанию наемного персонала, аренде имущества, прочие затраты, включая амортизацию, канцелярские и командировочные расходы, расходы на содержание легкового автотранспорта, иные текущие затраты и суммы налогов и сборов, уплаченные в соответствии с законодательством и связанные с совместной розничной торговлей являются общими затратами по совместной деятельности. Перечень (ведомость) с указанием сумм этих затрат ежеквартально передается всеми товарищами – уполномоченному товарищу по форме согласно Приложению № 3 к договору. Уполномоченный товарищ, ведущий общие дела составляет сводный документ по всем затратам, связанным с реализацией совместной деятельности, включая в них затраты каждого участника и общие затраты, произведенные уполномоченным участником от имени самого товарищества по форме согласно Приложению     № 4 к договору. Поэтому некоторые расходы по совместной деятельности участниками совместной деятельности: оплачивались индивидуально каждым участником; осуществлялись (оплачивались) одним из участников за всех товарищей, в соответствии с договоренностью; осуществлялись в целом или преимущественно только одним уполномоченным товарищем для ведения совместной деятельности. Каждый участник товарищества ежеквартально представлял уполномоченному участнику полный отчет о доходах и расходах по статьям и элементам по форме Приложения № 3 к договору. Расходы, понесенные каждым участником, согласно действующим правилам и порядку, передавались на отдельный учет уполномоченного участника, что отражено по счету 44 бухгалтерского учета «расходы на продажу». Вся общая сумма расходов по совместной деятельности была отражена на балансе уполномоченного товарища, являлась общими расходами, связанными с совместной деятельностью, произведенными в общих интересах, вне зависимости от оплаты их различными участниками товарищества. В тоже время реальная предпринимательская деятельность каждой из организаций-участников договора простого товарищества не могла бы осуществляться без этих статей или элементов затрат начиная от канцелярских расходов и услуг телефонной связи и заканчивая различными услугами подрядных организаций. Выручка от продажи товаров каждым участником, проведенная через зарегистрированные ККТ, является общей долевой собственностью.
 
    Таким образом, довод налогового органа о необоснованности ведения совместной деятельности и реальной возможности осуществления ООО «Гектор-2» и другими участниками простого товарищества самостоятельной деятельности, судом отклоняется как незаконный и необоснованный. Доказательств обратного налоговым органом представлено не было.
 
    Представленные заявителем документы подтверждают ведение совместной деятельности в рамках договоров простого товарищества, реальность и эффективность указанных договоров.
 
    Исходя из изложенного, суд не может признать правомерными выводы Инспекции, сделанные в оспариваемом решении о том, что реальная экономическая деятельность товарищества и ООО «Гектор-2» отсутствовала и, что доход получен исключительно за счет налоговой выгоды.
 
    Также необоснованными и недоказанными судом признаются доводы налогового органа о том, что заключенные договоры простого негласного товарищества изначально мнимы, формальны, несущественны и направлены на минимизацию налогов.
 
    Судом не принимается довод налогового органа о том, что ООО «Гектор-2» зарегистрировано в качестве юридического лица незадолго до заключения договоров простого товарищества, поскольку указанное обстоятельство также не может являться основанием для признания договора простого товарищества мнимым.
 
    В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а следовательно, налогоплательщик вправе самостоятельно определять момент вхождения юридического лица в состав участников договора простого товарищества. Кроме того, гражданское законодательство не ставит возможность участия в договоре простого товарищества в зависимость от времени регистрации участника в качестве юридического лица или продолжительности его существования.
 
    Доводы налогового органа о взаимозависимости ООО «Гектор-1», ООО «Гектор-2», ООО ПТП «Промресурс», ИП Полторацкой О.А., ИП Полторацкого Н.В., которая, по мнению налогового органа, повлияла на уклонение от уплаты налогов, суд считает несостоятельными и не основанными на нормах Кодекса.
 
    Согласно п. 1 ст. 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.
 
    В соответствии с правовой позицией, содержащейся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее Постановление № 53), взаимозависимость участников сделок и осуществление расчетов с использованием одного банка, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, а только в совокупности с обстоятельствами, указанными в пункте 5 настоящего постановления: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. Однако в данном случае налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не установлено и не подтверждено соответствующими доказательствами наличие обстоятельств, указанных в пункте 5 Постановления № 53, не выявлены такие обстоятельства и в ходе рассмотрения дела.
 
    Кроме того, напрямую понятие «взаимозависимые лица» используется в Кодексе в статье 40, где указано, что налоговые органы имеют право проверять правильность применения цен по сделкам в частности, между взаимозависимыми  лицами, и лишь при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 40 Кодекса, налоговый орган вправе доначислять налог и пени.
 
    Как следует из материалов проверки, акта и оспариваемого решения, цены совершенных участниками простого товарищества сделок применительно к положениям статьи 40 Кодекса налоговым органом не проверялись, доначислений по указанному основанию не производилось.
 
    В деле отсутствуют сведения об использовании налоговым органом предоставленного ей подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 Кодекса права проверки правильности применения сторонами цен по сделкам.
 
    Таким образом, материалами дела подтверждается, что спорные договоры простого товарищества были правомерно заключены ООО «Гектор-2» и другими участниками в соответствии с требованиями гражданского законодательства. Указанные договоры являлись реальными и были полностью исполнены сторонами.
 
    Согласно статье 169 ГК РФ ничтожными являются сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.
 
    В соответствии со статьей 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.
 
    Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, в связи с чем сделка является мнимой в том случае, если в момент ее совершения воля сторон не была направлена на возникновение, изменение, прекращение соответствующих гражданских прав и обязанностей.
 
    Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ № 22 от 10.04.2008 года «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» при определении сферы применения статьи 169 ГК РФ судам необходимо исходить из того, что в качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые не просто не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов (статья 168 ГК РФ), а нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение определенных видов объектов, изъятых или ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг.
 
    Кроме того, для применения статьи 169 ГК РФ необходимо установить, что цель сделки, права и обязанности, которые стороны стремились установить при ее совершении, либо желаемое изменение или прекращение существующих прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ) заведомо противоречили основам правопорядка и нравственности. При этом цель сделки может быть признана заведомо противной основам правопорядка и нравственности только в том случае, если в ходе судебного разбирательства будет установлено наличие умысла на это хотя бы у одной из сторон.
 
    В соответствии со статьями 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых решений, возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.
 
    Инспекцией в нарушение требований вышеуказанных статьей АПК РФ не представлено достаточных и бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии оснований с которыми вышеуказанные положения законодательства связывают квалификацию соответствующих сделок как мнимых либо заключенных с целью заведомо противоречащей основам нравственности и правопорядка.
 
    Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что договоры простого товарищества, заключенные ООО «Гектор-2», реально исполнялись участниками товарищества, соответствующие ему правовые последствия предусматривались сторонами и достигались согласованными, направленными на достижение целей договора действиями его сторон, в связи с чем содержащийся в оспариваемом решении вывод налогового органа о мнимости, то есть совершении лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия, сделок простого товарищества не находит своего подтверждения в ходе рассмотрения дела, опровергается представленными в деле доказательствами и является несостоятельным.
 
    Налоговым органом ни в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщика, ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля не собраны отвечающие признакам относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательства, подтверждающие наличие какой-либо иной сделки, которую могли или пытались прикрыть стороны (ООО «Гектор-1», ООО ПТП «Промресурс», ООО «Гектор-3», ООО «Гектор-4», ИП Полторацкий Н.В., ИП Полторацкая О.А., ИП Суркова Т.А.) при заключении договоров простого товарищества. Не представлены и не выявлены такие доказательства и в ходе рассмотрения дела в суде, в связи с чем у суда отсутствуют и основания полагать заключение договора простого товарищества притворной сделкой.
 
    По смыслу пункта 1 статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию ничтожности и мнимости характера сделок, возлагается на налоговый орган, принявший оспариваемый ненормативный акт. Однако, достаточных доказательств для признания противоправнымизаключенных ООО «Гектор-2» договоров простого товарищества, а также наличия у сторон умысла на уклонение от уплаты налогов налоговым органом суду не представлено.
 
    Исходя из изложенного, суд не может признать правомерными сделанные в оспариваемом решении выводы ИФНС России по г. Курску о том, что реальная экономическая деятельность простых товариществ отсутствовала, а заключенные договоры изначально являлись формальными, мнимыми и направлены только на минимизацию уплаты налогов.
 
    В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении № 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.
 
    Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
 
    Налоговым органом не приведено оснований и не представлено доказательств о недостоверности, неполноте и (или) противоречивости сведений и документов, представленных налогоплательщиком.
 
    В соответствии с пунктом 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
 
    Налоговый орган вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не доказал, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.
 
    Также налоговым органом не представлено доказательств, что для целей налогообложения операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Реальность осуществления экономической деятельности в ходе рассмотрения дела не опровергнута налоговым органом.
 
    Ссылки Инспекции на то, что Общество должно было самостоятельно осуществлять торговую деятельность без заключения договора простого товарищества, подлежат отклонению, как несостоятельные и не свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды. Не является признаком недобросовестности налогоплательщика выбор выгодных форм предпринимательской деятельности и оптимального вида платежа.
 
    Кроме того, судом учтено, что налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.
 
    В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
 
    Изучив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела документы, суд пришел к выводу о том, что в проверяемом периоде ООО «Гектор-2» велась реальная финансово-хозяйственная деятельность в рамках договоров простого негласного товарищества, распределение и налогообложение полученной прибыли производилось в соответствии с данным договором и действующим законодательством.
 
    Вместе с тем, вывод налогового органа о том, что в проверяемый период ООО «Гектор-2» не имело права на применение специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД, арбитражный суд находит обоснованным по следующим основаниям.
 
    Исходя из положений статьи 1041 ГК РФ при объединении индивидуальных организаций и (или) юридических лиц для осуществления совместной предпринимательской деятельности по договору простого товарищества не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности, поскольку простое товарищество создается без образования юридического лица и не является самостоятельным налогоплательщиком.
 
    В соответствии с п.п.4 п.2 ст.346.26 Кодекса одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде ЕНВД, является розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.
 
    При несоблюдении установленного ограничения по площади торгового зала налогоплательщики (организации и индивидуальные предприниматели), осуществляющие розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, не подлежат переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.
 
    Таким образом, розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, не признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого возможно применение ЕНВД.
 
    В статье 346.27 Кодекса определено, что под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
 
    Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    Согласно положениям ГОСТ 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта России № 242-ст от 11.08.1999 года, под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно - кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.
 
    В целях применения главы 26.3 Кодекса к правоустанавливающим инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Как следует из смысла вышеуказанных норм, обязательным критерием для отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении розничной торговли.
 
    До 1 января 2006 года глава 26.3 Кодекса «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» не запрещала налогоплательщикам ЕНВД быть участниками простого товарищества (договора о совместной деятельности), в том числе в случае осуществления в рамках этого договора видов предпринимательской деятельности, перечисленных в п.2 ст.346.26 Кодекса и подпадающих под специальный режим налогообложения.
 
    Как усматривается из доказательств, представленных в материалы дела, все участники договоров простого товарищества осуществляли торговую деятельность по адресам: г. Курск, пр-т. Кулакова, 3а, г. Курск, пр-т Кулакова, 9, г. Курск, Магистральный проезд, 12, г. Курск, ул. Ленина, 31,  г. Курск, ул. Менделеева, 51.
 
    В обоснование заявленных требований налогоплательщик также ссылался на то, что в отдельных местах организации торговли розничная торговля ООО «Гектор-2» осуществлялась не в формате супермаркета, а в формате прилавочной торговли, в связи с чем налогоплательщиком в указанных помещениях не был превышен критерий ограничения площади торгового помещения.
 
    Так, согласно пояснениям заявителя, по адресу деятельности по улице  Менделеева, д. 51 (магазин «Комфорт») и по улице Ленина, д. 31 (магазин «Европа-3»), торговая площадь, занимаемая Обществом по договорам аренды № 2 от 01.01.2004 года и № 3 от 01.01.2004 года соответственно, была с нескольких сторон ограничена капитальными стенами здания, или границы торговых площадей определялись по расставленному и закрепленному к полу оборудованию. Заявитель указал, что покупатели в данных магазинах обслуживались через прилавки и не имели свободного доступа к товару, товар выкладывался на витринах и отпускался покупателям только после его оплаты через ККТ ООО «Гектор-2», по указанной причине заявитель не имел возможности осуществлять какие-либо действия с товарами, которые продавались на торговой площади других участников товарищества.
 
    Вместе с тем, из материалов дела следует, что в рамках договоров простого товарищества закупка товаров для последующей их реализации товарищами осуществлялась уполномоченным товарищем, при этом между товарищами не производилось разделения закупаемого товара по видам или ассортименту товаров, в связи с чем ведение розничной торговли ООО «Гектор-2» и другими участниками товариществ осуществлялось с использованием товара, который являлся общей собственностью всех участников товарищества.
 
    С учетом указанного, закупленные в рамках договора простого товарищества товары, являющиеся общей собственностью товарищей, реализовывались с использованием торговых площадей всех товарищей с распределением между товарищами выручки от их реализации, поэтому вышеуказанные доводы заявителя отклоняются судом как несостоятельные.
 
    При осуществлении ООО «Гектор-2» торговли в режиме супермаркета (с использованием торговых площадей по адресам: г. Курск, пр-т. Кулакова, 3а, г. Курск. ул. Кулакова, 9, г. Курск, Магистральный проезд, 12), как следует из заключенных ООО «Гектор-2» договоров аренды, размер каждой из арендованных Обществом торговых площадей был менее 150 кв.м.
 
    Вместе с тем из материалов дела следует, что товары закупались Уполномоченным участником товарищества за счет средств общей выручки, товары доставлялись, принимались, проверялись, обрабатывались, фасовались, упаковывались, передавались в торговый зал торговым персоналом (продавцами) всех участников товарищества, сам товар являлся обезличенным, поскольку представлял собой общую долевую собственность, покупатели обслуживались продавцами и кассирами, являющимися работниками разных участников товарищества, договора заключались Уполномоченным товарищем для осуществления совместной деятельности, работа с посетителями супермаркета осуществлялась совместно, оплата стоимости товаров осуществлялась покупателями через кассу (кассовые терминалы), зарегистрированные на каждого участника товарищества, без распределения полученной выручки отдельно каждого из участников Товарищества.
 
    Судом установлено и материалами дела подтверждается, что участники договора простого товарищества вели совместную деятельность на общей площади торгового зала по реализации товаров, являющихся общей собственностью товарищей, с распределением между товарищами общей суммы выручки от их реализации и с использованием как своей контрольно-кассовой техники, так и контрольно-кассовой техники товарищей, при этом ООО «Гектор-2» не имело обособленного товара, а торговая площадь ООО «Гектор-2» не имела материального ограничения об общей площади других участников товарищества.
 
    Таким образом, в рамках заключенных договоров простого негласного товарищества каждым из членов товарищества фактически розничная торговля осуществлялась с площади торгового зала, превышающей 150 кв.м. Доказательствами, представленными в материалы дела, подтверждается, что розничная торговля осуществлялась участниками договоров простого негласного товарищества, в том числе ООО «Гектор-2», на территории всего торгового зала с использованием товаров, находящихся в общей собственности.
 
    С учетом изложенного, довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не были соблюдены ограничения, установленные для специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД, является обоснованным и подтвержден материалами дела.
 
    Принимая во внимание, что в ходе рассмотрения настоящего дела судом установлено, что фактически каждым из членов товарищества в рамках вышеперечисленных договоров простого негласного товарищества розничная торговля в проверяемый период осуществлялась с площади торгового зала, превышающей 150 кв.м., вывод налогового органа о том, что в проверяемом периоде ООО «Гектор-2» не имело право применять специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД, также является обоснованным и правомерным.
 
    Вместе с тем, оценивая оспариваемое решение на предмет его соответствия закону, а также проверяя встречные требования о взыскании налогов, сборов и налоговых санкций в размерах, доначисленных на основании оспариваемого решения, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение не соответствует закону, а встречные требования являются необоснованными и документально неподтвержденными, по иным основаниям.
 
    При объединении индивидуальных предпринимателей и (или) коммерческих организаций в простое товарищество не образуется самостоятельный субъект предпринимательской деятельности. В силу положений п. 2 ст. 11, ст. 19, ст. 346.28 Кодекса простое товарищество также не является самостоятельным налогоплательщиком.
 
    В соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 Кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе – реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
 
    Как усматривается из оспариваемого решения и письменного отзыва налогового органа, при доначислении сумм НДС, налоговый орган определял налоговую базу по налогу исходя из сумм кассовой выручки, полученной при осуществлении розничной торговли всеми участниками простого негласного товарищества.
 
    Вместе с тем, приведенные в оспариваемом решении данные о выручке представляют собой сумму кассовой (денежной) выручки от оказания услуг, являющейся, согласно договорам простого негласного товарищества и положений статьи 1043 ГК РФ, общей долевой собственностью всех участников договоров простого товарищества, с учетом указанного, она не может отражать объективные данные, необходимые для определения налогооблагаемой базы по налогам в отношении только одного из товарищей. Определение общей кассовой выручки товарищей как выручки только ООО «Гектор-2» не может быть признано обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам проверяемой хозяйственной деятельности ООО «Гектор-2».
 
    Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией не были определены конкретные суммы выручки, полученные непосредственно ООО «Гектор-2» при осуществлении розничной торговли в проверяемом периоде в рамках совместной деятельности с другими участниками простого негласного товарищества, указанная выручка не была установлена и документально подтверждена, не нашла своего отражения в акте проверки и в оспариваемом решении, а также не использовалась налоговым органом при определении налоговой базы по доначисляемым налогам по общей системе налогообложения, начислении пеней за просрочку их уплаты, и исчислении налоговых санкций.
 
    Судом в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что доначисление соответствующих сумм налога, пени и штрафных санкций производилось инспекцией в отношении одного налогоплательщика – ООО «Гектор-2» - исходя из общей суммы выручки, полученной всеми участниками простого негласно товарищества, в связи с чем полученные налоговым органом по результатам проверки данные о налогооблагаемой базе ООО «Гектор-2» по НДС и налогу на прибыль являются недостоверными и не соответствуют фактическим обстоятельствам деятельности налогоплательщика. В силу этого произведенные налоговым органом доначисления недоимок, пеней и санкций по указанным налогам являются ошибочными и не соответствуют фактической налоговой обязанности ООО «Гектор-2».
 
    Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом не были предприняты меры по установлению обстоятельств и определению фактической и достоверной суммы выручки, полученной в проверяемый период от розничной реализации непосредственно ООО «Гектор-2».
 
    В рассматриваемой категории дел действует доказательственная презумпция (п.1 ст.65, п.5 ст.200, п.4 ст.215 АПК РФ), возлагающая на налоговый орган обязанность доказывания законности оспариваемых решений, действий, ненормативных актов, а также – доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций.
 
    Из законодательного регулирования порядка проведения налогового контроля (совокупности положений п.4 ст.82, ст.87, п.п.2-8 ст.88, п.п.1-15 ст.89, ст.ст.90-96 Кодекса) следует, что сбор доказательств может осуществляться налоговым органом только в рамках проведения камеральных или выездных налоговых проверок, до момента принятия оспариваемого решения.
 
    С учетом указанных правовых норм, суд в ходе рассмотрения спора о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа по существу, не должен подменять налоговый орган и самостоятельно устанавливать обстоятельства, послужившие основанием для доначисления соответствующих сумм налога, пени и штрафных санкций, используя обстоятельства, не установленные ранее налоговой проверкой и не положенные в основу решения по ее результатам.
 
    Таким образом, в данном случае обязанность по установлению размера выручки, фактически полученной ООО «Гектор-2» от осуществления розничной торговли в рамках договоров простого негласного товарищества, при отсутствии таких данных в оспариваемом решении, не может быть возложена на суд, рассматривающий спор по существу.
 
    Кроме того, следует отметить, что суд, оценивая оспариваемый ненормативный акт налогового органа на предмет его соответствия либо несоответствия действующему законодательству, дает правовую оценку фактическим обстоятельствам, послужившим основанием для его принятия, и отраженным в решении.
 
    Принимая во внимание, что решение о доначислении сумм НДС,  соответствующих сумм пени и штрафных санкций было принято налоговым органом в отношении одного налогоплательщика исходя из общей суммы выручки, полученной всеми участниками договоров простого негласного товарищества, оспариваемое решение основано на обстоятельствах, не соответствующих фактической налоговой обязанности ООО «Гектор-2», а содержащиеся в нем выводы о размерах задолженности налогоплательщика по указанным налогам – не соответствуют как фактическим обстоятельствам, так и положениям ст.ст.146, 247 Кодекса.  
 
    Встречные требования ИФНС России по г. Курску о взыскании с ООО «Гектор-2» доначисленных на основании оспариваемого решения сумм налогов, пени и штрафных санкций, как основывающиеся на тех же фактических обстоятельствах, также не соответствуют фактической налоговой обязанности Общества и в части определения размера заявленных к взысканию налогов, пеней, санкций являются необоснованными.
 
    Кроме того, как следует из письменных пояснений заявителя, в проверяемом периоде ООО «Гектор-2», применяя специальный режим налогообложения в виде уплаты ЕНВД, руководствовалось разъяснениями Министерства Российской Федерации по налогам и сборам, данными по вопросам порядка уплаты ЕНВД участниками простого негласного товарищества.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 4 Кодекса Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов и в сфере таможенного дела (в проверяемом периоде таким органом являлось Министерство Российской Федерации по налогам и сборам, а позднее – Министерство финансов России), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, исполнительные органы местного самоуправления в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях в пределах своей компетенции издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и со сборами, которые не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.
 
    Так, в письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 22-2-14/1757-АБ026 от 01.08.2003 года разъяснено, что при осуществлении каждым индивидуальным предпринимателем - участником договора простого товарищества видов предпринимательской деятельности, подлежащих переводу в соответствии с региональным законодательством на уплату ЕНВД, налогообложение результатов их деятельности в составе простого товарищества осуществляется в порядке, предусмотренном главой 26.3 Кодекса «Система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности». Исчисление налогоплательщиками ЕНВД по указанным видам предпринимательской деятельности осуществляется с использованием физического показателя базовой доходности - площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) (в квадратных метрах). Кроме того, в письме указано, что  отсутствие материальных границ объекта не препятствует определению физического показателя базовой доходности.
 
    Наряду с этим, Минфин России в письме № 03-11-05/77 от 24.03.2006 года разъяснил, что при осуществлении розничной торговли через арендованную часть торгового зала магазина, сумму ЕНВД следует исчислять с применением физического показателя - площадь торгового зала (в квадратных метрах). При этом применение единого налога в отношении розничной торговли не ставится в зависимость от того, через кого будет осуществляться расчет за приобретенный товар.
 
    Исходя из изложенного, указанными письмами Минфина России были даны разъяснения о возможности применения специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД, в том числе – индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, являющихся участниками договоров простого негласного товарищества, а также в отношении частей арендованного торгового помещения. Из вышеуказанных разъяснений Минфина России следует, что в отношении определения физического показателя для определения налоговой базы по ЕНВД, налогоплательщикам следует учитывать размер площади, арендованной каждым из участников товарищества.
 
    В ходе судебного заседания заявитель пояснил, что при исчислении и уплате ЕНВД в 2004-2005 гг., налогоплательщик руководствовался вышеназванными разъяснениями уполномоченных в сфере налогового регулирования органов, изложенных в письме МНС России № 22-2-14/1757-АБ026 от 01.08.2003 года и письме Минфина России № 03-11-05/77 от 24.03.2006 года.
 
    Письмом №ГВ-6-02/673@ от 04.07.2006 года Федеральная налоговая служба направила нижестоящим налоговым органам субъектов Российской Федерации для сведения и использования в работе письма Министерства финансов Российской Федерации №03-11-02/62 от 15.03.2006 года, №03-11-02/100 от 28.04.2006 года и № 03-11-02/144 от 20.06.2006 года по вопросу налогообложения доходов, полученных налогоплательщиками ЕНВД от участия в простом товариществе, указанным письмом было предписано довести вышеназванные письма до сведения нижестоящих органов, что предполагает наличие в них общеобязательных правил и толкования применения норм права, рассчитанных на неоднократное применение неограниченным кругом лиц, в том числе – и налогоплательщиками.
 
    В соответствии с разъяснениями Министерства финансов РФ, содержащимися в письме № 03-11-02/62 от 15.03.2006 года, простое товарищество представляет собой объединение лиц для участия в совместной деятельности, которое не приводит к образованию юридического лица, в силу чего оно не может являться самостоятельным налогоплательщиком ЕНВД на основании п. 1 ст. 346.28 Кодекса. В связи с этим, согласно изменившейся с 15.03.2006 года, по отношению к ранее существовавшей, позиции Минфина России, осуществляемая в рамках простого товарищества предпринимательская деятельность не подлежит переводу на уплату ЕНВД и облагается налогами в общеустановленном порядке.
 
    В письме № 03-11-02/100 от 28.04.2006 года Минфин России указал, что до 01.01.2006 года положения главы 26.3 Кодекса не запрещали налогоплательщикам ЕНВД быть участниками простого товарищества (договора о совместной деятельности), в том числе в случае осуществления в рамках этого договора видов предпринимательской деятельности, перечисленных в п. 2 ст. 346.26 Кодекса,  которые могли быть переведены на уплату ЕНВД. В связи с этим, согласно позиции Минфина России, сформированной с 15.03.2006 ода, налогообложение доходов, полученных налогоплательщиками ЕНВД от участия в простом товариществе, в том числе, если эти доходы получены в результате осуществления видов предпринимательской деятельности, переведенных на уплату ЕНВД, следовало осуществлять в рамках общего режима налогообложения.
 
    В связи с изменением ранее принятой официальной правовой позиции, Министерство финансов Российской Федерации в письме № 03-11-02/144 от 20.06.2006 года о порядке применения письма Минфина России № 03-11-02/100 от 28.04.2006 года, указало на то, что ранее МНС России по вопросу налогообложения доходов, полученных налогоплательщиками ЕНВД от участия в простом товариществе, давались иные разъяснения, и на этом основании предписало не производить перерасчет налоговых обязательств налогоплательщиков за 2003-2005 годы.
 
    Как следует из материалов дела, до 1 января 2006 года положения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не содержали норм, запрещающих налогоплательщикам ЕНВД быть участниками простого товарищества (договора о совместной деятельности), в том числе в случае осуществления в рамках этого договора видов предпринимательской деятельности, перечисленных в п.2 ст.346.26 Кодекса и подпадающих под специальный режим налогообложения.
 
    При этом материалами дела подтверждается и налоговым органом не опровергнуто, что использование ООО «Гектор-2» специального налогового режима в виде ЕНВД в проверяемом периоде было, в том числе, обусловлено применением разъяснений МНС России и Минфина России, действовавших в проверяемом периоде, в отношении которых правовая позиция Минфина России изменилась лишь 15.03.2006 года, то есть за пределами проверяемого периода.
 
    Вместе с тем, с учетом наличия в проверяемом периоде разъяснений уполномоченных органов, подтверждающих возможность применения налогоплательщиком указанного режима налогообложения, Министерство финансов России в письме № 03-11-02/144 от 20.06.2006 года в связи с изменением ранее принятой правовой позиции относительно возможности применения системы ЕНВД,  предписало налоговым органам не производить перерасчет налоговых обязательств налогоплательщиков за 2003-2005 годы.
 
    Указанная позиция Минфина России является официальной, поскольку письмо Минфина России № 03-11-02/144 от 20.06.2006 года предписано довести до сведения нижестоящих налоговых органов Российской Федерации, в связи с чем данный правовой подход подлежал применению и ИФНС России по г. Курску при принятии решения по результатам проверки ООО «Гектор-2».
 
    На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции. Пунктом 2 этой же статьи предусмотрено, что при наличии обстоятельств, перечисленных в пункте 1 настоящей статьи, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Однако данная норма, подлежащая применению, налоговым органом не была применена. В связи с наличием противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах подлежал применению также пункт 7 статьи 3 Кодекса.
 
    Запрет перерасчета налоговых обязательств основан на принципе обеспечения  стабильности и определенности административных и иных публичных правоотношений (указанный принцип вытекает из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004 г. № 367-О), а также на закрепленном в п.п.3 п.1 ст.111, п.2 ст.111 Кодекса принципе освобождения налогоплательщика от ответственности в случае выполнения им письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции, и предполагает, с одной стороны, для налогоплательщика – отсутствие оснований для возвращения уплаченного в бюджет в 2003-2005 годах по указанным основаниям ЕНВД, а для налогового органа – недопустимость при таких условиях начисления других налогов, соответствующих им пеней и санкций.
 
    С учетом данных разъяснений Минфина России, положений статьи 111 Кодекса, и принимая во внимание, что ООО «Гектор-2» в проверяемый период при выборе системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД руководствовалось разъяснениями Министерства Финансов России, у налогового органа также отсутствовали правовые основания для перерасчета налоговых обязательств Общества по общей системе налогообложения, в том числе – для доначисления оспариваемым решением налогоплательщику сумм налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафных санкций.
 
    Поскольку судом при рассмотрении настоящего дела было установлено, что доначисление НДС и ЕСН за проверяемый период произведено налоговым органом неправомерно, то оснований для внесения изменений в бухгалтерскую отчетность также не имеется.  
 
    Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих признать законным оспариваемое решение, инспекцией в суд не представлено
 
    Доказательств недобросовестности налогоплательщика и получения им необоснованной налоговой выгоды налоговым органом суду в ходе рассмотрения настоящего дела представлено не было.
 
    Таким образом, суд считает, что заявленные требования ООО «Гектор-2» о признании недействительным решения № 15-11/3 от 11 января 2009 года в оспариваемой части подлежат удовлетворению, а встречные требования инспекции о взыскании с Общества доначисленных сумм налога, пени и налоговых санкций в общей сумме 2339881 руб. 53 коп. не соответствуют законодательству и удовлетворению не подлежат.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ правом  на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, иных органов, должностных лиц  пользуются  граждане, организации и иные лица, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решений и действий (бездействия) не соответствуют закону или иному нормативному правовому  акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.
 
    Согласно статье 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному акту и нарушает права и законные интересы заявителя, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным. Признание судом решения недействительным влечет признание его недействующим с момента принятия и свидетельствует о незаконности решения с момента его вынесения.
 
    Налоговый орган не доказал, что оспариваемое решение соответствует Кодексу и, что оно не нарушает права и  законные  интересы заявителя в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности.
 
    Принимая во внимание положения ст.ст.101, 106, 110, 112 АПК РФ, ст.ст.333.21, 333.22, 333.37 Кодекса, Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ № 117 от 13.03.2007 года, судебные расходы, понесенные заявителем при уплате государственной пошлины, подлежат отнесению на налоговый орган.
 
    Руководствуясь статьями 16, 17, 29, 64-71, 104, 167- 170, 176, 180, 181,  197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Курской области                                                   
 
                                                               Р Е Ш И Л :
 
    Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Гектор-2» (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 46  000672373 от 4 декабря 2003 года) удовлетворить.
 
    Признать недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового Кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску № 15-11/3 от 11 января 2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (с учетом постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 июля 2010 года) в части:
 
    -  пункт 2 резолютивной части решения (строка 4) на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса российской Федерации в части штрафа на сумму 10 рублей за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль,
 
    -  пункт 2 резолютивной части решения (строка 6) в части штрафа на сумму 33697 руб. 75 коп. за непредставление налоговой декларации по НДС,
 
    -  пункт 2 резолютивной части решения (строка 8) на основании пункта 1 статьи 119 Налогового Кодекса Российской Федерации в части штрафа на сумму 84903 руб. 84 коп. за непредставление в установленный срок налоговой декларации по единому социальному налогу,
 
    -  пункт 7 резолютивной части решения (строка 1) в части пени в сумме 283470 рублей за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость,  
 
    -  пункт 7 резолютивной части решения (строка 4) в части пени по состоянию на 11.01.2009г. в сумме 506854 руб. 71 коп.,
 
    -  пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 1) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 года в сумме 48687 руб. 73 коп.,  
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 2) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2004 года в сумме 72585 руб. 37 коп.,  
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 3) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2004 года в сумме 76857 руб. 23 коп.,  
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 4) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2004 года в сумме 101230 руб. 83 коп.,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 5) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2005 года в сумме 57025 руб. 62 коп.,
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 6) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года в сумме 40237 руб. 07 коп.,  
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 7) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в сумме 45325 руб. 56 коп.,  
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 8) в части недоимки по уплате налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года в сумме 108702 руб. 42 коп.,  
 
    -   пункт 8.1 резолютивной части решения (строка 34) в части недоимки по уплате единого социального налога в сумме 880557 рублей, втом числе в части недоимки ЕСН в федеральный бюджет в сумме 525808 рублей, в том числе в части недоимки ЕСН в Фонд социального страхования Российской Федерации в сумме 187774 рублей, в том числе в части недоимки ЕСН в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 25561 рублей, в том числе в части недоимки ЕСН в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 141413 рублей,
 
    -   пункт 8.2. резолютивной части решения касающийся требования уплатить начисленные штрафы;
 
    -   пункт 8.3. резолютивной части решения касающийся требования уплатить начисленные пени;
 
    -   пункт 9 резолютивной части решения о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.
 
    В удовлетворении встречного заявления о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Гектор-2» налога на добавленную стоимость в сумме 550651 руб. 83 коп., единого социального налога в сумме 880554 рубля, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 283470 рублей, пени по единому социальному налогу в сумме 506594 руб. 12 коп., штрафа за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года в сумме 33697 руб. 75 коп., штрафа по единому социальному налогу в сумме 84903 руб. 84 коп., штрафа по налогу на прибыль за 2005 год в размере 10 рублей Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску отказать.
 
    Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Курску, расположенной по адресу: 305000 г. Курск, ул. М. Горького, 37а, в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Гектор-2» (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 46  000672373 от 4 декабря 2003 года), расположенного по адресу: 305018 г. Курск, пр-т Кулакова, 9, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.
 
    Настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в городе Воронеже в течение месяца со дня его принятия  через Арбитражный суд Курской области.
 
 
            Судья                                                 Т.В. Кузнецова