Решение от 12 августа 2010 года №А35-10048/2009

 
  АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ
 
ул. К. Маркса, 25, г. Курск, 305004
 
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
 
 
    город Курск                                                                                   Дело № А35–10048/2009
 
    12 августа 2010 года   
 
 
Резолютивная часть решения объявлена 16.06.2010 г.
 
Решение в полном объеме изготовлено 12.08.2010 г.
 
    Арбитражный суд Курской области в составе председательствующего судьи Кузнецовой Т.В., при ведении протокола судебного заседания судьей Кузнецовой Т.В., после перерыва, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
 
    Индивидуального предпринимателя Орлова Дмитрия Борисовича
 
    к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области   
 
    о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,
 
    При участии в заседании:
 
    от заявителя – Орлов Д.Б. индивидуальный предприниматель, Болдырев А.В. представитель по доверенности от 10.03.2010 г.,
 
    от налогового органа – Криволапова Е.В. представитель по доверенности от 26.05.2010 г.,  
 
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Индивидуальный предприниматель Орлов Дмитрий Борисович (далее предприниматель Орлов) обратился в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области о признании недействительным решения № 11-18/17 от 30 июля 2009 года «О привлечении к ответственности за совершением налогового правонарушения» в части:
 
    - пункт 1 в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату: НДС в сумме 172801 руб. 20 коп., ЕНВД в сумме 341144 руб. 90 коп., ЕСН в сумме 2975 руб. 10 коп.,
 
    - пункт 2 в части начисления пени по: НДС в сумме 141383 руб. 35 коп., ЕНВД в сумме 210514 руб. 63 коп., ЕСН в сумме 13 руб. 35 коп.,
 
    - пункт 3 в части предложения уплатить недоимку по: НДС в сумме 864006 руб., ЕНВД в сумме 1705731 руб., ЕСН в сумме 14875 руб. 41 коп.,
 
    - пункты 3.2 и 3.3.
 
    До начала судебного заседания от представителя предпринимателя Орлова поступило ходатайство об отказе от заявленных требований в части начисления пени по ЕСН в сумме 13 руб. 35 коп. (пункт 2) и в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 14875 руб. 41 коп. (пункт 3).
 
    Определением Арбитражного суда Курской области производство по настоящему делу по заявлению предпринимателя Орлова о признании недействительным решения МИФНС России № 5 по Курской области № 11-18/17 от 30 июля 2009 года «О привлечении к ответственности за совершением налогового правонарушения» в части начисления пени по ЕСН в сумме 13 руб. 35 коп. (пункт 2) и в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 14875 руб. 41 коп. (пункт 3) было прекращено.
 
    Предприниматель Орлов заявленные требования поддержал, сославшись на незаконность и необоснованность принятого решения в оспариваемой части.
 
    Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области требования предпринимателя Орлова не признала по основаниям, изложенным в письменном отзыве.
 
    Рассмотрев представленные материалы дела, выслушав доводы представителей налогового органа, суд установил следующее.
 
    Орлов Дмитрий Борисович осуществляет предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя на основании свидетельства о государственной регистрации № 961 от 28 августа 1996 года, 24 марта 2004 года внесен в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304461108400108, и состоит на налоговом учете в МИФНС России № 5 по Курской области.
 
    Как усматривается из материалов дела, налоговым органом на основании решения № 11-21/11 от 4 мая 2009 года была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Орлова повопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 года по 31.03.2009 года, по результатам которой составлен акт № 11-18/17 от 26 июня 2009 года. 
 
    Проверкой было установлено, что предприниматель Орлов осуществлял в проверяемом периоде оптовую и розничную торговлю строительными и прочими материалами (лаки, краски, цемент и т.п.), в связи с чем, в части розничной торговли находился на специальной налоговом режиме в виде уплаты единого налога на вмененный доход (далее ЕНВД), а в части оптовой деятельности на общей системе налогообложения, с уплатой налога на добавленную стоимость (далее НДС).
 
    В ходе проведения выездной проверки налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у предпринимателя Орлова раздельного учета операций по приобретению и реализации товаров при осуществлении оптовой и розничной торговли.
 
    По мнению налогового органа, из представленных предпринимателем документов невозможно определить, какие суммы НДС по товарам, реализованным в розницу не были включены в состав налоговых вычетов, заявленных Орловым в налоговых декларациях по НДС, в связи с чем, налоговым органом в соответствии с абзацем 5 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации было определено процентное соотношение доли дохода, полученного от деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, в общем доходе предпринимателя Орлова. Вычислив долю оптовой торговли в общей сумме выручки предпринимателя за 3-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года инспекция пришла к выводу о том, что  предприниматель Орлов завысил сумму НДС, предъявляемую к вычету, что послужило основанием для вывода о занижении подлежащего в бюджет НДС за проверяемый период.
 
    Всего по результатам проверки инспекция доначислила заявителю НДС в сумме 864006 рублей, в том числе: за 3 квартал 2006 года – 25218 рублей, за 4 квартал 2006 года – 79708 рублей, за 1 квартал 2007 года – 36711 рублей, за 2 квартал 2007 года – 48700 рублей, за 3 квартал 2007 года – 62857 рублей, за 4 квартал 2007 года – 108393 рубля, за 1 квартал 2008 года – 36443 рубля, за 2 квартал 2008 года – 68373 рубля, за 3 квартал 2008 года – 84129 рублей, за 4 квартал 2008 года – 252349 рублей, за 1 квартал 2009 года- 61125 рублей.
 
    Также в ходе проверки налоговый орган пришел к неправильному исчислению предпринимателем Орловым ЕНВД за 2008 год и 1 квартал 2009 года по арендуемым нежилым помещениям, расположенным по адресам: 1. г. Курск ул. Малых, 44б; 2. г. Курск ул. Павлуновского, 133; 3. г. Курск ул. Пост Кривец, 1А.
 
    Как считает налоговый орган, арендованные налогоплательщиком помещения не могут быть признаны магазинами, поскольку не обладают рядом признаков, свойственных данной категории строительных систем.
 
    Также, по мнению инспекцию, при исчислении ЕНВД необходимо применять физический показатель «Площадь торгового места (в квадратных метрах)», которую следует определять исходя из общей площади помещения, указанной в инвентаризационных и правоустанавливающих документах, даже если часть торгового места используется для приемки и хранения товара.
 
    Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления предпринимателю Орлову ЕНВД в общей сумме 1705731 рубль, в том числе: за 2008 год – 1513134 рубля, за 1 квартал 2009 года - 192597 рублей.      
 
    В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) за неуплату НДС и ЕНВД налоговым органом были начислены пени в сумме 141383 руб. 35 коп. и 210514 руб. 63 коп. соответственно.
 
    По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности начальника МИФНС России № 5 по Курской области 30 июля 2009 года было принято решение № 11-18/17 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».
 
    Решением Управления Федеральной налоговой службы по Курской области № 625 от 2 октября 2009 года решение МИФНС России № 5 по Курской области № 11-18/17 от 30 июля 2009 года было оставлено без изменения, а жалоба предпринимателя Орлова без удовлетворения.
 
    Не согласившись с решением МИФНС России № 5 по Курской области в части, считая, что оно нарушает его права и законные интересы, и противоречит нормам действующего законодательства, предприниматель Орлов обратился в Арбитражный суд Курской области с настоящим заявлением.
 
    Судом рассмотрено заявленное требование предпринимателя, признано обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим  основаниям.
 
    В соответствии со статьей 23 Кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, а также представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах, а также бухгалтерскую отчетность в соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете».
 
    Согласно статье 38 Кодекса объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый законом о конкретном налоге или частью второй Кодекса.
 
    Согласно положениям статьи 52 Кодекса налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового периода на основе налоговой базы, налоговых ставок и налоговых льгот.
 
    Как указано в пункте 1 статьи 53 Кодекса, налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения, а налоговая ставка - величину налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы.
 
    Пунктом 2 статьи 54 Кодекса установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.
 
    В соответствии со статьей 143 Кодекса предприниматель Орлов является плательщиком НДС.
 
    Как усматривается из материалов дела, заявитель в проверяемом периоде находился на общей системе налогообложения по оптовой торговле и уплачивал ЕНВД по розничной торговле строительными материалами.
 
    При этом, по утверждению налогового органа, налогоплательщиком раздельный учет операций не велся.
 
    В ходе проведения выездной налоговой проверки в целях подтверждения наличия раздельного учета НДС предпринимателем Орловым были представлены следующие документы: журналы учета полученных счетов-фактур по налоговым периодам; книги покупок по деятельности, облагаемой НДС (оптовая торговля) по налоговым периодам; регистры-расчеты раздельного учета, по полученным счетам-фактурам, для формирования книг покупок по налоговым периодам.
 
    Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что анализ и оценка представленных предпринимателем документов не позволяет сделать вывод о достоверном количестве товара, реализуемого оптом и в розницу, и остающегося на хранении в оптовом и розничном складах, поскольку налогоплательщиком не представлены карточки учета движения товаров по номенклатуре, карточки количественно-суммового учета по отдельным видам товаров, ведомости остатков товаров на складе по оптовой торговли и складе розничной торговли, в связи с чем, не представляется возможным подтвердить обоснованность заявленной суммы НДС к возмещению из бюджета.
 
 
 
    Оспаривая решение налогового органа о доначислении НДС в сумме 864006 рублей, предприниматель Орлов сослался на ведение им раздельного учета приобретённых товаров, разграничивающий их реализацию между розничной (абз. 2 п. 4 ст. 170 Кодекса) и оптовой (абз. 3 п. 4 ст. 170 Кодекса) торговлей.Для указанных целей предпринимателем с 2006 года был разработан такой раздельный учет в виде «Регистр - расчет раздельного учета, по полученным счетам-фактурам, для формирования книги покупок», ведущегося в автоматизированном виде на основании которого и формировалась книга поку­пок с учетом требований абз. 2 п. 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных  Постанов­лением Правительства РФ № 914 от 02.12.2000 года.
 
    Суд считает указанные доводы заявителя обоснованными.
 
    В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса деятельность предпринимателя по осуществлению розничной торговли облагается ЕНВД.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой
 
    единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
 
    Согласно пункту 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринима­тельской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операцийв отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в со­ответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Кодекса в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.
 
    В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, ус­луг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и осво­бождаемые от налогообложения операции:
 
    учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нема­териальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагае­мых налогом на добавленную стоимость;
 
    принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, исполь­зуемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;
 
    принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они исполь­зуются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным пра­вам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогопла­тельщиком учетной политикой для целей налогообложения.
 
    Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за на­логовый период.
 
    В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведен­ными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности.
 
    При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным това­рам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообло­жению (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным пра­вам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль орга­низаций (НДФЛ), не включается.
 
    Как следует из акта выездной налоговой проверки и решения по нему, налоговым органом не ставится под сомнение соблюдение налогоплательщиком общего порядка применения налоговых вычетов по НДС. Позиция налогового органа связана с применением нормы пункта 4 статьи 170 Кодекса, определяющей порядок предъявления налога к вычету при осуществлении налогоплательщиком видов деятельности, подлежащих и не подлежащих налогообложению НДС.
 
    Суд, исследовав документы, представленные предпринимателем Орловым в качестве доказательств ведения раздельного учета сумм НДС и ЕНВД, считает, что представленные документы свидетельствуют о ведении налогоплательщиком раздельного учета.
 
    Суд считает необходимым отметить, что глава 21 Кодекса не устанавливает порядка ведения налогоплательщиками раздельного учета.
 
    Таким образом, поскольку порядок ведения раздельного учета сумм НДС по операциям, облагаемым НДС (по реализации товара оптом), и по операциям, не облагаемым НДС (по реализации товаров в розницу) законодательно не определен, налогоплательщик вправе разработать любой вариант раздельного учета таких операций.
 
    Методика ведения раздельного учета определена предпринимателем Орловым  в учетной политике на 2006-2008 гг. (Приказ № 1 от 01.01.2006 г., Приказ № 1 от 01.01.2007 г., Приказ № 1 от 01.01.2008 г.).
 
    Так, на 2006 год предпринимателем Орловым была принята учетная политика, согласно которой определено, что в связи с осуществлением видов деятельности, подпадающих под разные системы налогообложения, организован раздельный учет операций; распределение общих расходов происходит пропорционально доле дохода от опта и розницы в общей сумме доходов от предпринимательской деятельности.
 
    Аналогичные положения содержат и Приказы об учетной политике на 2007 и на 2008 года.
 
    Как усматривается из материалов дела, предпринимателем Орловым с 2006 года был разработан автоматизированный раздельный учет в виде ведения «Регистр-расчет раздельного учета, по полученным счетам-фактурам, для формирования книги покупок» за каждый налоговый период – квартал. Данный регистр состоит из трех разделов: «Поступление товара на «Склад № 1», «Перемещение товара на «Склад № 1 - розница» и «Остаток товара на «Складе № 1» (ОСНО) для книги покупок».
 
    Документы свидетельствуют о том, что поступление товара на Склад № 1 формируется из журнала учета полученных счетов-фактур, при этом указывается дата, номер счета-фактуры, наименование, ИНН/КПП продавца, стоимость товара с НДС и без НДС, сумма НДС. Перемещение товара на Склад № 1 – розница осуществляется на основании накладной на перемещение (№ Ор) с указанием наименования товара, его количества и цены. При этом во втором разделе «Регистр-расчета» указывается номер и дата накладной, сумма перемещения с учетом НДС, сумма НДС. Остаток товара на Складе № 1 (ОСНО)  формируется из оборотов за отчетный период в виде разницы между первым и вторым разделами, и показывает в третьем разделе сумму НДС, включаемую в книгу покупок, после принятия товара к учету.
 
    Суд считает, что представленные налогоплательщиком в ходе выездной  налоговой проверки, а также в суд документы позволяли налоговому органу определить, а налогоплательщику подтвердить количество товара,  реализованного в розницу и количество товара реализованного оптом, а также стоимость товара реализованного оптом и сумму НДС, подлежащую вычету.
 
    Так, после получения товарной накладной и счета-фактуры, который регистрируется в журнале полученных счетов-фактур, формируются накладные на перемещение товаров в розницу Склад № 1 – розница (документ имеет наименование «Перемещение»), остаток товара после оформления накладной «Перемещение» ставится на учет и реализуется оптом, таким образом, в течение отчетного периода (квартала), документ «Перемещение» автоматически делит полученный приход на опт и розницу, т.е. на две системы налогообложения. При этом, в документе «Перемещение» отражается наименование, количество и цена переданного для розничной торговли товара. Таким образом, документ «Перемещение» уменьшает товарный остаток на «Складе № 1» и соответственно увеличивает на «Складе № 1 - розница». Эти операции отражаются в отчете «Ведомость по материальным расходам», где отражается остаток, приход, расход, конечный остаток по каждому виду деятельности.
 
    Предприниматель Орлов пояснил суду, что исключением из данного порядка являются поступающие приходные накладные за аренду, за материалы, за ремонт, за рекламу и т.п., суммы НДС по  которым принимаются к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса, т.к. именно они используются одновременно в облагаемой и не облагаемой деятельности.
 
    Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 21.07.2008 года № 7105/08 по делу № А40-58427/06-35-359 указал, что деление товаров (работ, услуг) на указанные в пункте 4 статьи 170 Кодекса группы зависит от специфики деятельности каждого конкретного налогоплательщика. При этом последняя группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговым ставкам 18 или 0 процентов. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых трех групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам НДС по  этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика (до 01.01.2006 года - на основании любого иного документа), в которой на основе специфики его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп. Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) последней группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 Кодекса. Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) иных групп подлежат возмещению и принимаются к вычету самостоятельно.
 
    Таким образом, пропорциональный метод принятия к вычету НДС при­меним только в ситуации, когда приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогооб­ложению, либо подлежат налогообложению по налоговым ставкам 18 или 0 процентов.
 
    Статьей 170 Кодекса установлено три варианта расчета налогооблагаемого и необлагаемого оборота для налогоплательщиков, осуществляющих как облагаемые, так и освобожденные от налогообложения операции:
 
    - для товаров (работ, услуг), используемых для операций, не облагаемых НДС  - абзац 2 пункта 4 статьи 170 Кодекса;
 
    - для товаров (работ, услуг), используемых для операций, облагаемых НДС - абзац 3 пункта 4 статьи 170 Кодекса;
 
    - для товаров (работ, услуг), используемых для операций как облагаемых, так и освобожденных от налогообложения - абзац 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса.
 
    Следовательно, специальный пропорциональный порядок распределения «входного» НДС характеризуется следующими особенностями:
 
    1) основанием для применения специального (пропорционального) порядка определения сумм НДС, подлежащих принятию к вычету, является осуществление налогоплательщиком облагаемых налогом операций и операций, не подлежащих налогообложению, в течение одного налогового периода;
 
    2) специальный (пропорциональный) порядок определения сумм НДС, подлежащих вычету, применяется в отношении только тех товаров, которые одновременно используются для осуществления облагаемых налогом и не подлежащих налогообложению операций (товаров, работ, услуг, стоимость которых относится на общехозяйственные расходы);
 
    3) согласно абзацу 7 пункта 4 статьи 170 Кодекса налогоплательщик должен обеспечить раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления облагаемых и не облагаемых НДС (освобожденных от налогообложения) операций.
 
    Таким образом, необходимым условием для применения специального (пропорционального) порядка определения сумм НДС, подлежащих принятию к вычету, является осуществление налогоплательщиком операций в отношении товаров, которые одновременно используются для осуществления облагаемых налогом и не подлежащих налогообложению операций.
 
    Установленный абзацем 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса порядок применяется в том случае, если приобретаемые товары (работы, услуги) используются в деятельности, облагаемой и не облагаемой НДС, и эти расходы характеризуются тем, что их нельзя точно отнести (а соответственно, и входной НДС) к облагаемым или не облагаемым НДС операциям. Если же возможно установить факт прямого использования товаров (работ, услуг) при совершении не облагаемых или облагаемых операций, то учет сумм входного НДС осуществляется в соответствии либо с абзацем 2, либо с абзацем 3 пункта 4 статьи 170 Кодекса.
 
    Судом в ходе рассмотрения настоящего дела было установлено, что приобретенный предпринимателем Орловым товар реализовывался либо оптом (налогооблагаемая НДС деятельность) либо в розницу (освобождаемая от НДС деятельность), при этом ни одна из приобретенных единиц товара не была использована в двух видах деятельности одновременно.
 
    Поскольку предпринимателем Орловым велся раздельный учет приобретённых товаров, разграничивающий их реализацию между розничной (абз. 2 п. 4 ст. 170 Кодекса) и оптовой (абз. 3 п. 4 ст. 170 Кодекса) торговлей, то признаны судом обоснованными доводы заявителя о том, что применением налоговым органом положений абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса и пропорциональное исчисление доли оптовой торговле в общем доходе предпринимателя является неправомерным.
 
    Суммы НДС были предъявлены налогоплательщиком к вычету в соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 170 Кодекса и статьей 172 Кодекса.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов, возложена на орган, принявший решение.
 
    Налоговым органом не было представлено суду доказательств, свидетельствующих об отсутствии ведения заявителем раздельного учета и неправомерном предъявлении НДС к вычету. 
 
    Как пояснил суду заявитель, расхождение между суммами НДС, указанных в книгах покупок, и декларациях по НДС произошло из-за сбоя в августе 2009 года базы данных, возникшего вследствие аварийного отключения электроэнергии, при этом расхождения произошло не по суммам «входящего» НДС по приобретенным строительным материалам, реализуемым оптом или в розницу, а по общехозяйственным расходам, использующихся одновременно в оптовой и розничной торговле (арендная плата, реклама, транспортные расходы, обслуживание автопогрузчика).
 
    Доказательств обратного налоговый орган суду не представил.
 
    Согласно пункту 3.2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 года № 267-О в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.
 
    Ссылка налогового органа на необходимость представления налогоплательщиком карточек учета движения товара, карточек количественно-суммового учета, ведомостей по партиям по отдельным товарам, ведомостей по контрагентам по поставщикам и покупателям, ведомостей остатков товаров на складе по оптовой торговле, ведомостей остатков товаров по розничной торговле, в качестве подтверждения ведения раздельного учета судом не принимается, так как действующим законодательством не предусмотрена необходимость оформления  указанных документов при ведении раздельного учета.
 
    В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
 
    Оценив все представленные сторонами документы в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления предпринимателю Орлову НДС за проверяемый период в сумме 864006 рублей, начисления соответствующих пени и налоговых санкций.
 
    Также судом рассмотрены и признаны обоснованными доводы заявителя о неправомерном доначислении предпринимателю Орлову ЕНВД за проверяемый период.
 
    Как указал налоговый орган в оспариваемом решении, все арендуемые предпринимателем Орловым нежилые помещения относятся к стацио­нарной торговой сети, не имеющей торгового зала, в связи с чем налогоплательщиком неверно был опре­делен физический показатель, что и привело к неправильному исчислению ЕНВД, кроме того, по мнению налогового органа,при исчислении ЕНВД необходимо учитывать всю арендуемую налогоплательщиком площадь, независимо от способа её фактического использования.
 
    Заявитель, оспаривая решение налогового органа в данной части, ссылается, что арендуемый объект по ул. Пост Кривец, 1А, явля­ется магазином с выделенным в техническом паспорте здания торговым залом в комнате № 1 первого этажа, где и осуществлялась непосредственное заключение договоров розничной купли-продажи с покупате­лями, а также, где находился выложенный для демонстрации товар.
 
    Также, по мнению предпринимателя, неправомерным является довод налогового органа о необходимости исчисления ЕНВД со всей арендуемой площади, а не с фактически используемой при заключении договоров розничной купли-продажи площадь.
 
    Из материалов дела усматривается, что 1 сентября 2007 года между ООО «Манеж» (Арендодатель) и предпринимателем Орловым (Арендатором) был заключен договор аренды нежилого помещения № 5/1-Р, в соответствии с которым Арендодатель передал Арендатору в аренду нежилые помещения № 5, 5а, 6, 7, 10 общей площадью 200,40 кв.м., расположенные в здании Лит. В1 по адресу: г. Курск ул. Павлуновского, 133. Арендатор обязуется использовать помещения в целях осуществления торговой деятельности (п. 1.4 договора). Настоящий договор заключен сроком на 11 месяцев с 1 сентября 2007 года.
 
    20 сентября 2007 года сторонами было заключен Дополнительное соглашение в договору аренды № 5/1-Р от 01.09.2007 года, в котором стороны договорились изложить пункт 1 в следующей редакции: Арендодатель передает, а Арендатор принимает в аренду нежилые помещения № 6, 7, 8, 9, 10 общей площадью 200,40 кв.м., в том числе помещение № 7 площадью 23,1 кв.м. – торговый зал, расположенные в здании Лит. В1 по адресу: г. Курск ул. Павлуновского, 133.
 
    На основании акта приема-передачи от 20 сентября 2007 года Арендодатель  передал Арендатору помещения № 6, 7, 8, 9, 10 расположенные в здании Лит. В1 по адресу: г. Курск ул. Павлуновского, 133, общей площадью 200,40 кв.м., в том числе помещение № 7 площадью 23,1 кв.м. - торговый зал.
 
    1 августа 2008 года и 1 января 2009 года между ООО «Манеж» (Арендодатель) и предпринимателем Орловым (Арендатор) были заключены аналогичные договора аренды нежилого помещения № 5/1-Р, площадь арендуемых помещений № 6, 7, 8,  9, 10, расположенных в здании Лит В1 по адресу: г. Курск ул. Павлуновского, 133, составляет 200,40 кв.м., в том числе помещение № 7 площадью 23,1 кв.м. – торговый зал.
 
    26 декабря 2007 года между ООО Торговая компания «Базальт» (Арендатор) и предпринимателем Орловым (Субарендатор) был заключен договор субаренды нежилого помещения № 26/12-12, согласно которому Арендатор передал Субарендатору во временное владение и пользование (субаренду) следующие нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Курск ул. Малых, 44-б:
 
    - часть отапливаемого, электрифицированного нежилого помещения № 4 площадью 10 кв.м., расположенное на 1 этаже здания Литер В2 – для использования под торговый зал;
 
    - частично отапливаемое, электрифицированное помещение № 6 площадью 420 кв.м., расположенном в здании литер В2 – для использования под склад.
 
    Нежилые помещения сдаются в субаренду на срок до 26 декабря 2007 года по 24 декабря 2008 года (п. 1.2). Режим работы нежилых помещений определен следующим образом: будние дни с 8.00 по 22.00, в выходные дни и в будние дни после 22.00. работа допускается с письменного разрешения Арендатора (п. 1.3 договора).
 
    Также 30 октября 2008 года между физическим лицом Евдасиной К.А. (Арендодатель) и предпринимателем Орловым (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения № 1, в соответствии с которым Арендодатель на праве общей долевой собственности ½ доли двухэтажного нежилого здания площадью 200,4 кв.м., расположенного по адресу: г. Курск ул. Пост Кривец, 1А, передает Арендатору во временное пользование вышеуказанные нежилые помещения. Пунктом 1.2 договора определено, что нежилые помещения сдаются в аренду на срок 363 дня с 1 ноября 2008 года по 28 октября 2009 года. Помещения будут использоваться для осуществления торговой деятельности (п. 1.4. договора).   
 
    31 декабря 2008 года между физическим лицом Сазоновой Н.О. (Арендодатель) и ООО «Центрстройторг» в лице генерального директора Орлова Д.Б. (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения № 1, предметом которого явилась передача Арендодателем на праве общей долевой собственности ½ двухэтажного нежилого здания площадь. 200,5 кв.м., расположенного по адресу: г. Курск ул. Пост Кривец, 1А, Арендатору вышеуказанного помещения. Нежилые помещения сдаются в аренду на срок 364 дня с 1 ноября 2008 года по 30 декабря 2009 года (п. 1.2. договора). Помещения будут использоваться для осуществления торговой деятельности (п. 1.4 договора).
 
    1 января 2009 года между предпринимателем Орловым и ООО «Центрстройторг» было заключено Соглашение о порядке использования арендуемых помещений, в соответствии с которым стороны договорились о порядке использования совместно арендуемого нежилого помещения по ул. Пост Кривец, 1А: так, предприниматель Орлов пользуется следующими помещениями – часть площадью 20 кв.м. комнаты № 1 площадью 48,3 кв.м., комнаты № 2-4 первого этажа, комнаты № 1-4 второго этажа, комнаты № 1, 2 подвала; ООО «Центрстройторг» в свою очередь пользуется следующими помещениями здания – часть площадью 20 кв. м. комнаты № 1 площадь. 48,3 кв.м., комнатой № 3 подвала. 8 кв.м. комнаты № 1 первого этажа, занятые лестницей и коридором, используются Сторонами совместно и не участвуют в ведении торговой деятельности.    
 
    Кроме того, предпринимателем Орловым, выступающим как Арендатор, в проверяемом периоде были заключены договора аренды № 2901 с Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Курска, согласно которым Арендатор принимал в аренду для использования в торговой деятельности помещение муниципального нежилого фонда, расположенное по адресу: г. Курск ул. Дубровинского, 27, общей площадью 72,90 кв.м., в том числе 31 кв.м. площадь торгового зала.  
 
    Из представленных предпринимателем Орловым в ИФНС России по г. Курску налоговых деклараций по ЕНВД следует, что налогоплательщиком с арендованных помещений был исчислен налог к уплате: в 1 квартале 2008 года – 20353 рубля (с трех помещений), во 2 квартале 2008 года – 20644 рубля (с трех помещений), в 3 квартале 2008 года – 18586 рублей (с трех помещений), в 4 квартале 2008 года – 28295 рублей (с четырех помещений), в 1 квартале 2009 года – 35385 рублей (с четырех помещений).   
 
    По мнению налогового органа, арендуемое предпринимателем Орловым помещение по ул. Пост Кривец, 1А, согласно инвентаризационным документам является предприятием общественного питания с бильярдной, не переоборудованное под магазин, в связи с чем, при расчете ЕНВД необходимо применять физический показатель «площадь торгового место» (в квадратных метрах).   
 
    Кроме того, как следует из оспариваемого решения, неполная уплата налогоплательщиком ЕНВД  произошла в результате занижения предпринимателем физического показателя – площади торгового места, которым как считает инспекция является вся арендуемая предпринимателем площадь помещения.
 
    Так, по мнению налогового органа, в 1, 2, 3, 4 кварталах 2008 года   предпринимателем Орловым следовало указать в налоговых декларациях следующие физические показатели: по ул. Малых, 44б – 430 кв.м. (вместо 10 кв.м.), по ул. Павлуновского, 133 – 200 кв.м. (вместо 22 кв.м.), по ул. Пост Кривец, 1А – 139 кв.м. (вместо 20 кв.м.). В налоговой декларации за 1 квартал 2009 года предпринимателю следовало указать в декларациях физический показатель по ул. Пост Кривец, 1А – 100 кв.м., по ул. Павлуновского, 133, тот показатель, что и за 2008 год.
 
    В результате указанных неправомерных действий, по мнению налогового органа, предпринимателем Орловым занижен подлежащий уплате в бюджет ЕНВД за проверяемый период в сумме 1705731 рубль, в том числе: за 1 квартал 2008 года – 412342 рубля, за 2 квартал 2008 года – 412342 рубля, за 3 квартал 2008 года – 412342 рубля, за 4 квартал 2008 года – 276108 рублей, за 1 квартал 2009 года – 192597 рублей.
 
    Суд считает доводы налогового органа о занижении предпринимателем Орловым подлежащего уплате в бюджет ЕНВД за проверяемый период необоснованными, а требования заявителя подлежащими удовлетворению.
 
    В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах.
 
    Согласно статье 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении таких видов предпринимательской деятельности как оказание бытовых услуг и оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.
 
    Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности была введена на территории Курской области с 1 января 2003 года Законом Курской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» № 54-ЗКО от 26.11.2002 года.
 
    С 2006 года системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД действовала на территории города Курска на основании Решения Курского городского собрания от 25.11.2005 года № 171-3-РС «О введении на территории муниципального образования «Город Курск» единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (внесенными с изменениями и дополнениями – в 2008 году – решением Курского городского собрания от 12.09.2007 года № 378-3-РС, в 2009 году – решением Курского городского собрания от 28.11.2008 года № 66-4-РС).
 
    Статьей 346.29 Кодекса определено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. 
 
    В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса деятельность предпринимателя Орлова по осуществлению розничной торговли строительными материалами облагается ЕНВД.
 
    В соответствии со статьей 346.29 Кодекса в качестве физического показателя для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, установлено «площадь торгового зала» (в квадратных местах)», а базовая доходность одного торгового места составляет в 2008-2009 гг. – 1800 рублей в месяц. В качестве физического показателя для розничной торговли  осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, установлено «площадь торгового места» (в квадратных местах), а базовая доходность одного торгового места в 2008-2009 гг. составляет 1800 рублей в месяц.
 
    Согласно пункту 3 статьи 346.29 Кодекса для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.
 
    В силу пункта 4 статьи 346.29 Кодекса базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.
 
    Коэффициентом К1 признается устанавливаемый на календарный год коэффициент-дефлятор, рассчитываемый как произведение коэффициента, применяемого в предшествующем периоде, и коэффициента, учитывающего изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации в предшествующем календарном году, который определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
 
    В силу приказа Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации № 401 от 19 ноября 2007 года величина коэффициента-дефлятора К1 в 2008 году установлена в размере 1,081. Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации № 392 от 12 ноября 2008 года значение коэффициента-дефлятора К1 на 2009 год установлено в размере 1,148.
 
    Статьей 346.27 Кодекса предусмотрено, что К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.
 
    В соответствии с Решениями Курского городского собрания  № 378-3-РС от 12 сентября 2007 года и 3 66-4-РС от 28 ноября 2008 года значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 в 2008-2009 годах для розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, промышленными товарами установлено в размере 0,78; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, промышленными товарами значение коэффициента базовой доходности К2 установлено в размере 064.
 
    Налоговым периодом по единому налогу в силу статьи 346.30 Кодекса признается квартал.
 
      В силу статьи 346.31 Кодекса ставка ЕНВД установлена в размере 15 %.
 
    Суд, рассмотрев материала дела и заслушав мнение сторон, считает возможным согласиться с доводами заявителя о том, что арендуемое нежилое помещение по ул. Пост Кривец, 1А явля­ется магазином с выделенным в техническом паспорте здания торговым залом в комнате № 1 первого этажа, где и осуществлялась непосредственное заключение договоров розничной купли-продажи с покупате­лями, а также, где находился выложенный для демонстрации товар.
 
    Как следует из представленных ФГУП «Ростехинвентаризация» налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки инвентаризационных документов, в том числе, технического паспорта на здание № 1А по ул. Пост Кривец г. Курска и экспликации к нему, на первом этаже здания выделен торговый зал площадь 48,3 кв.м., также в здании имеются подсобные, кладовые, административные помещения. В плане 1 этажа здания торговый зал площадью 48,3 кв.м. также указан отдельно. При этом в техническом паспорте на здание № 1А по ул. Пост Кривец указано, что это предприятие общественного питания с бильярдной.
 
    Поскольку помещение с торговым залом было разделено между предпринимателем Орловым и ООО «Центрстройторг» на основании Соглашения о порядке пользования арендуемыми помещениями от 1 января 2009 года, торговый зал был разделен на две части по 20 кв.м. каждый. Копия плана 1 этажа приобщена к материалам дела (том 2 лист дела 114).
 
    В акте выездной налоговой проверки № 11-18/17 от 26 июня 2009 года отражено, в результате осмотра здания № 1А по ул. Пост Кривец установлено, что арендуемое предпринимателем Орловым здание для осуществления предпринимательской деятельности – реализации строительных материалов (красок, лаков, смесей, цемента и др.) представляет собой двухэтажное здание, имеющее подвальное помещение, на первом этаже находятся три помещения, разделенные перегородками, на втором этаже – два помещения, разделенные перегородками.  Первый этаж используется предпринимателем Орловым для торговли, в нем находятся стеллажи с товаром и ценниками на него, кассовый аппарат. Второй этаж здания используется как административное помещение, а подвальное помещение как склад.
 
    Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в здании № 1А по ул. Пост Кривец не осуществляется деятельность по оказанию услуг общественного питания, а осуществляется реализация строительных материалов.
 
    Только лишь указание в техническом паспорте на то, что указанное здание является предприятием общественного питания с бильярдной, и отсутствие указания на то, что это магазин, не может являться основанием для вывода об осуществлении предпринимателем Орловым розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов с использование физического показателя базовой доходности – торговое место.
 
    Довод налогового органа о том, что в инвентаризационных документах не указана площадь торгового зала в здании 1А по ул. Пост Кривец судом не принимается как надуманный и противоречащий материалам дела, в частности, экспликации.   
 
    В соответствии со статьей  346.27 Кодекса для целей настоящей главы используется ряд  понятий, в том числе: 
 
    - торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов;
 
    К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, согласно статье 346.27 Кодекса относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
 
    Стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
 
    Магазином признается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
 
    Павильоном настоящей статьей Кодекса признается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.
 
    Площадью торгового зала признается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» магазин определяется, как специально оборудованное стационарное здание или его часть, предназначенная для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченная торговыми, подсобными административно-бытовыми помещениями, а также помещения для приема, хранения и подготовки товаров к продаже.
 
    Таким образом, если в помещении, передаваемом в аренду, выделена площадь торгового зала, то такой торговый объект следует относить к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, то есть такой объект является магазином или павильоном.
 
    В целях главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Судом в ходе рассмотрения настоящего дела было установлено, что в арендуемом предпринимателем Орловым здании № 1А по ул. Пост Кривец согласно инвентаризационных документов (технического паспорта, экспликации) на первом этаже имеется  торговый зал. Кроме того, на каждом из этажей здания (магазина) помимо торгового зала имеются технические, подсобные, складские, кладовые, административные помещения.
 
    Доказательств обратного налоговый орган в нарушение требований статьей 65 и 200 АПК РФ суду не представил.
 
    Согласно пункту 3.2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 года № 267-О в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу его фактические обстоятельства, а ограничиваются только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.
 
    Суд, рассмотрев материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает возможным согласиться с доводами предпринимателя Орлова о том, что арендуемое им здание № 1А по ул. Пост Кривец относится к магазину и ЕНВД должен исчисляться с розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, при этом площадь торгового зала составляет 20 кв.м. с учетом Соглашения о порядке использования арендуемых помещений от 1 января 2009 года.
 
    Также признан судом необоснованными доводы налогового органа о том, что фактическая величина физического показателя базовой доходности «площадь торгового места» должна соответствовать общей площади объекта, используемого налогоплательщиком для ведения розничной торговли, указанной в правоустанавливающих и инвентаризационных документах на данный объект, в связи  с чем, в площадь торгового места должны включаться все площади, в том числе площадь места, где складируется товар или осуществляется его предпродажная подготовка, а также место для прохода покупателей.
 
    Предприниматель Орлов в судебном заседании пояснил, что согласен с доводами налогового органа, что арендуемые объекты на ул. Павлуновского, д. 133 и по ул. Малых, 446 не относятся к магазинам и в этом случае необходимо руководствоваться пока­зателем - «площадь торгового места».
 
    Как судом было установлено в ходе рассмотрения настоящего дела, ООО Торговая компания «Базальт» передало предпринимателю Орлову в аренду  помещение № 4 площадью 10 кв.м. для использования под торговый зал и  помещение № 6 площадью 420 кв.м. для использования под склад. ООО «Манеж» передало заявителю в аренду помещения 6,7,8,9,10 общей площадью 200,40 кв.м., в том числе помещение № 7 площадью 23,1 кв.м. под торговый зал.
 
    Как следует их оспариваемого решения межрайонной инспекции при исчислении подлежащей уплате налогоплательщиком суммы ЕНВД налоговый орган исходил из того, что предпринимателю предоставлены торговые места площадью, соответственно, 430 кв.м. (10+420) и 200,40 кв.м.
 
    В статье 346.27 Кодекса даны основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса.
 
    Так под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
 
    Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.
 
    В статье 346.27 НК РФ указаны два объекта стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, - это магазин и павильон.
 
    Площадь торгового зала по аналогии с определением площади торгового зала, предусмотренным статьей 346.27 Кодекса, определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понимается - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.
 
    К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Суд, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, установил, что налоговый орган в нарушение требований статьей 65 и 200 АПК РФ не доказал использование предпринимателем Орловым всей предоставленной площади для совершения сделок купли-продажи или размещения объектов организации розничной торговли, то есть в целях, отвечающих критериям торгового места.
 
    В этой связи суд на основании фактических обстоятельств дела и заключенных договоров аренды и в соответствии со статьей 71 АПК РФ пришел к выводу о том, что дополнительное начисление сумм налога, исходя из площади предоставленных налогоплательщику складских мест, складов или помещений для складирования, выделенных в указанных выше договорах в качестве самостоятельных предметов аренды, не основано на положениях налогового законодательства.
 
    При этом суд, считает необходимым отметить, что ошибочное применение предпринимателем Орловым физи­ческого показателя «площадь торгового зала» вместо «площади торгового места» (по торговым объек­там на ул. Павлуновского, д. 133 и по ул. Малых, 446) не привело к неправильному исчислению налога, а, соответственно, и уплате налога, поскольку базовая доходность этих двух физических показателей рав­ны 1800 рублей в месяц, а понятие площади торгового места полностью идентично понятию площади торгового зала.
 
    Копии всех подтверждающих документов приобщены к материалам дела.  
 
    При таких обстоятельствах, требования предпринимателя Орлова о признании недействительным решения МИФНС России № 5 по Курской области  №  11-18/17 от 30 июля 2009 года в части доначисления ЕНВД в сумме 1705731 рубль, пени за его неуплату в сумме 210514 руб. 63 коп. и налоговых санкции в сумме 341144 рубля является незаконным и необоснованным.
 
    Также предпринимателем Орловым оспаривается решение налогового органа в части привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 2975 руб. 10 коп.
 
    Предприниматель Орлов пояснил в суде, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом была установлена неуплата налогоплательщиком ЕСН за 2006-2008 гг. в сумме 14875 рублей в результате доначисления налога на доходы физических лиц за соответствующие периоды, при этом доначисление налога на доходы физических лиц произошло по причине завышения доли ЕСН, приходящейся на выплаты работникам, занятым в оптовой торговле.
 
    Начисление ЕСН в сумме 14875 рублей по данному эпизоду налогоплательщиком не оспаривается.   
 
    Поскольку доначисление налога предпринимателем Орловым не оспаривается, то привлечение его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату ЕСН в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде штрафа признается судом правомерным. 
 
    Вместе с тем, суд усматривает, что налоговый орган при привлечении заявителя к налоговой ответственности не устанавливал и не выяснял наличие обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, обязанность установления которых предусмотрена статьями 112, 114 Кодекса.
 
    В соответствии с подпунктом 3 статьи 112 Кодекса судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность и иные обстоятельства, помимо перечисленных в подпунктах 1, 2 пункта 1 указанной статьи.
 
    Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств изложен в пункте 1 статьи 112 Кодекса. Этот перечень не является исчерпывающим, что следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса.
 
    В соответствии с подпунктом 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.
 
    Возложение на налоговые органы обязанности устанавливать и учитывать при вынесении решений о привлечении к налоговой ответственности и наложении санкций смягчающие ответственность обстоятельства связано с предоставлением налоговым органам с 1 января 2006 года права взыскивать с организаций и индивидуальных предпринимателей во внесудебном порядке штрафы в указанных в статье 112 Кодекса пределах.
 
    Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 28.10.1999 г. № 14-П, от 14.07.2003 г. № 12-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.
 
    Суд считает, что налоговый орган в качестве смягчающих обстоятельств при принятии оспариваемого решения должен  был учесть то обстоятельство, что ранее налогоплательщик к налоговой ответственности не привлекался.
 
    Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, налоговый орган не предлагал заявителю представить документы, подтверждающих наличие смягчающих ее ответственность обстоятельств, что, по мнению суда, повлияло на законность и обоснованность принятия оспариваемого решения.
 
    В связи с этим, суд считает, что у МФНС России № 5 по Курской области  отсутствовали законные основания для наложения налоговых санкций по ЕСН в полном размере, предусмотренном п. 1 ст. 122 Кодекса.
 
    Поскольку, согласно п. 3 ст. 114 Кодекса, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, с учетом того, что ранее предприниматель Орлов к налоговой ответственности не привлекался, суд считает возможным уменьшить размер взыскиваемого штрафа по ЕСН в два раза, в связи с чем, размер штрафа за неполную уплату ЕСН должен составить 1487 руб. 55 коп.
 
    При таких обстоятельствах, признано судом необоснованным оспариваемое решение в части привлечения предпринимателя Орлова к налоговой ответственности  по п. 1 ст. 122 Кодекса за неполную уплату ЕСН в сумме 1487 руб. 55 коп.
 
    В соответствии с  пунктом 1 статьи 198 АПК РФ правом  на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, иных органов, должностных лиц  пользуются  граждане, организации и иные лица, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решений и действий (бездействия) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.
 
    В  силу статьи 200 АПК РФ для признания решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными необходимо, чтобы они не соответствовали закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушали права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
 
    В данном случае, суд усматривает, что решением налогового органа № 11-18/17 от 30 июля 2009 года нарушаются права и законные интересы предпринимателя Орлова, и оно в оспариваемой части не соответствует действующему законодательству.   
 
    При таких обстоятельствах, суд считает требования заявителя подлежащими  удовлетворению. Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1100 рублей, понесенные предпринимателем при обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением,  относятся на налоговый орган. Сумма излишне уплаченной предпринимателем Орловым государственной пошлины в размере 1900 рублей по платежному поручению № 760 от 09.10.2009 года подлежит возврату на основании справки.
 
    Учитывая вышеизложенное и руководствуясь статьями 16, 17, 29, 49, 65, 71, 110, 156, 167, 168, 169, 170, 176, 180, 181, 182, 197, 198, 199, 200, 201, 318-319 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Курской области
 
 
    Р Е Ш И Л :
 
    Заявленные требованияиндивидуального предпринимателя Орлова Дмитрия Борисовича удовлетворить.
 
    Признать недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области № 11-18/17 от 30 июля 2009 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:
 
    - пп. 1 п. 1. (резолютивной части решения) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в сумме 172801 руб. 20 коп.,
 
    - пп. 2 п. 1. (резолютивной части решения) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход в виде взыскания штрафа в сумме 341144 руб. 90 коп.,   
 
    - пп. 4 п. 1. (резолютивной части решения) привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога в виде взыскания штрафа в сумме 1487 руб. 55 коп.,  
 
    - пп. 1 п. 2. (резолютивной части решения) начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 141383 руб. 35 коп.,
 
    - пп. 2 п. 2. (резолютивной части решения) начисления пени по единому налогу на вмененный доход в суме 210514 руб. 63 коп.,
 
    - пп. 3.1.1 п. 3. (резолютивной части решения) предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 864006 рублей,
 
    - пп. 3.1.2. п. 3. (резолютивной части решения) предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 1705731 рубль.
 
    - пп. 3.2. п. 3 (резолютивной части решения) предложения уплатить налоговые санкции по налогу на добавленную стоимость и по единому налогу на вмененный доход,
 
    - пп. 3.3. п. 3 (резолютивной части решения) предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость и по единому налогу на вмененный доход.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Курской области, расположенной по адресу: 305018 г. Курск, ул. Резиновая, 4а, в пользу индивидуального предпринимателя Орлова Дмитрия Борисовича, 27 сентября 1970 года рождения, уроженца д. Никольское Мордовского района Тамбовской области (свидетельство о государственной регистрации № 961 от 28.08.1996 года, основной государственный регистрационный номер 304461108400108), проживающего по адресу: Курская область Курский район д. Ушаково, д. 180, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1100 рублей.
 
    Выдать  индивидуальному предпринимателю Орлову Дмитрию Борисовичу, проживающему по адресу: Курская область Курский район д. Ушаково, д. 180, справку на возврат излишне уплаченной по платежному поручению № 760 от 09.10.2009 года государственной пошлины в сумме 1900 рублей.
 
    Настоящее решение подлежит немедленному исполнению в удовлетворенной части и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже в течение месяца со дня его принятия, в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в г. Брянске в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Курской области.
 
 
 
    Судья                                                                         Т.В. Кузнецова