Решение от 17 декабря 2008 года №А34-6689/2008

 
 
 
 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
г. Курган                                                                  Дело № А34-6689/2008
    «17» декабря 2008 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2008 года.
 
    Полный текст решения изготовлен 17 декабря 2008 года.
 
 
    Арбитражный суд Курганской области
 
    в составе судьи Петровой Ирины Геннадьевны,
 
    при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Антимоновым П.Ф.
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Альтаир-плюс» 
 
    к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану
 
 
    об оспаривании постановления налогового органа
 
 
    при участии:
 
    от заявителя: Птицина В.А., директор, протокол от 20.01.2005
 
    от налогового органа: Кочарина Л.В., государственный налоговый инспектор, доверенность от 28.12.2007 №05-13/30846
 
 
    установил:
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Альтаир-плюс»  обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану об оспаривании постановления о назначении административного наказания №18-28-25-228 от 18.11.2008 в связи с малозначительностью правонарушения.
 
    Определением суда от 08.12.2008 принято уточнение заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д.38-39).
 
    В судебном заседании представитель заявителя представила уточнение заявленных требований, просила признать постановление налогового органа о назначении административного наказания №18-28-25-228 от 18.11.2008 незаконным и отменить его.
 
    В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса уточнение заявленных требований принято.
 
    Представители инспекции заявили о применении аудиозаписи, Применение аудиозаписи разрешено.
 
    Определением суда от 09.12.2008 в качестве свидетелей были привлечены понятые Самохвалов Н.В., Кузнецова Е.В.
 
    В судебное заседание свидетели не явились.
 
    С согласия сторон дело рассмотрено без учета показаний понятых Самохваловой Н.В., Кузнецовой Е.В.
 
    В судебных заседаниях от 08.12.2008 09.12.2008 были заслушаны показания свидетеля Шабалиной О.А.
 
    Свидетель Шабалина Олеся Александровна, страховое свидетельство          государственного пенсионного страхования 044-686-968 05 (паспорт на обмене) пояснила, что работает продавцом в ООО «Альтаир плюс». 26.08.2008 она находилась в торговой точке – киоске, к ней обратилась женщина, попросила продать жевательную резинку. Она продала жвачку, но в этот момент к ней завезли товар, она отвлеклась и не пробила чек за жевательную резинку. Товар у нее приобрела сотрудник налогового органа. Это она поняла после того, как та продавилась ей и предъявила удостоверение. Понятых при проведении проверки она не видела, сотрудник налогового органа вышла с документами из киоска и вернулась с подписями понятых.
 
    Также пояснила, что в судебном заседании 09.12.2008 присутствует женщина, которая 29.10.2008 купила у нее жевательную резинку и которой она не выдала контрольный кассовый чек. Как она узнала в судебном заседании, фамилия данного сотрудника налогового органа – Вагина Т.Г.
 
    Показания приобщены к протоколу судебного заседания (л.д.37,43).
 
    Представитель заявителя заявленные уточненные требования поддержала, указала, что налоговым органом при проведении проверки была проведена контрольная закупка. Данное оперативное мероприятие является незаконным, так как должностные лица налогового органа не наделены соответствующими полномочиями по ее проведению. Таким образом, налоговый орган не доказал факта правонарушения.
 
    Представитель налогового органа требования не признала. По основаниям, изложенным в письменном отзыве (л.д.14-16). Указала, что налоговый инспектор при проведении проверки приобрела жевательную резинку в киоске заявителя для личных нужд. После этого жевательную резинку приобрела какая-то девушка, что и стало основанием для проверки. Таким образом, налоговый орган не проводил проверочной закупки.
 
    Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Альтаир-плюс» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем 20.01.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г.Кургану Курганской области в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за регистрационным номером 1044500000709, свидетельство серии 45 № 000419988.
 
    Как следует из материалов дела, налоговым органом 29.10.2008 в ходе проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в торговой точке расположенной по адресу: г.Курган, ул.Савельева, 30, остановочный комплекс «ул.Советская», принадлежащей ООО «Альтаир-плюс» установлен факт продажи товара (жевательной резинки «Ментос») по цене 10 руб. без применения контрольно-кассовой машины.
 
    По результатам проверки инспекцией составлены акт проверки от 29.10.2008 № 000378 (л.д.28), протокол осмотра, изъятия принадлежащих юридическому лицу вещей и документов от 29.10.2008 (л.д.31), вынесено определение о проведении административного расследования от 29.10.2008 №81 (л.д.29).
 
    07.11.2008 в отношении ООО «Альтаир-плюс» был составлен протокол об административном правонарушении №234 за совершение правонарушения предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.23).
 
    Рассмотрев материалы проверки 18.11.2008 начальником инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану было вынесено постановление о назначении административного наказания №18-28-25-228 в соответствии с которым ООО «Альтаир-плюс» было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. за совершение правонарушения. предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.    
 
    Не согласившись с постановлением от 18.11.2008 №18-28-25-228 о назначении административного наказания, ООО «Альтаир-Плюс» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
 
    При рассмотрении заявленных требований суд учитывает следующие обстоятельства.
 
    В соответствии с частью 1 статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований настоящего Федерального закона.
 
    В силу части 1 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5 Кодекса.
 
    Таким образом, действия налогового органа по проверке порядка применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и рассмотрению дела об административных правонарушениях по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях были совершены при наличии соответствующих полномочий.
 
    Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику.
 
    Статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.
 
    В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовых машин», под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать в том числе использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр, использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).
 
    Судом установлено, что 29.10.2008 в 11 час. 18 мин. в торговой точке расположенной по адресу: г.Курган, ул.Савельева, 30, остановочный комплекс «ул.Советская», принадлежащей ООО «Альтаир-плюс» при реализации товара – жевательной резинки «Ментос» по цене 10 руб., не была применена контрольно-кассовая техника, что выразилось в том, что потребителю не был пробит и выдан кассовый чек на сумму покупки.
 
    Указанный факт подтверждается актом проверки от 29.10.2008 № 000378 (л.д.28), протоколом об административном правонарушении №234 от 07.11.2008 (л.д.23), показаниями свидетеля Шабалиной О.А. (л.д.37) и не оспаривается представителем заявителя в судебном заседании.
 
    Однако суд находит доводы заявителя об отмене оспариваемого акта налогового органа обоснованными и подлежащими удовлетворению исходя из следующего.
 
    В соответствии с частью 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.
 
    Согласно частям 1, 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
 
    Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
 
    В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
 
    Согласно показаниям продавца Шабалиной О.А. при покупке жевательной резинки («Ментос») ей не был пробит и выдан покупателю кассовый чек. Данным покупателем является сотрудник инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану – Вагина Танзиля Гилязетдиновна (л.д.37,43).
 
    К пояснениям Вагиной Т.Г. о том, что жевательную резинку «Ментос» она в день проверки не покупала, а ее купила молодая девушка, суд относится критически, поскольку какие-либо отметки либо данные об этой девушке, позволяющие допросить ее в качестве свидетеля, в материалах дела отсутствуют, не предоставил их налоговый орган и в ходе судебного разбирательства. Кроме того, суд учитывает, что Вагина Т.Г. является заинтересованным в ходе рассмотрения дела лицом, поскольку проводила проверку, по итогам которой было принято оспариваемое постановление.
 
    К тому же факт приобретения жевательной резинки налоговым инспектором в торговой точке заявителя подтверждает и представитель налогового органа в судебном заседании (о чем сделана запись в протоколе судебного заседания от 16.12.2008).
 
    Исходя из сказанного, суд приходит к выводу о том, что действия сотрудника налогового органа в ходе проверки соблюдения законодательства о контрольно-кассовой технике следует оценивать как проведение проверочной закупки.
 
    Довод налогового органа о том, что проверочная закупка не проводилась, а жевательная резинка приобреталась инспектором для личных нужд, после чего эту же покупку осуществила молодая девушка, не подтверждается материалами дела и опровергается показаниями свидетеля Шабалиной О.А., которая показала, что жевательную резинку она продала женщине, после чего та предъявила служебное удостоверение сотрудника налоговой инспекции (л.д. 37).
 
    То обстоятельство, что налоговый орган не оформил  соответствующие документы на проведение проверочной закупки, не влияет на установление ее фактичного проведения при выполнении мероприятий, которые оставляют ее содержание – приобретение товаров в целях установления объективной стороны правонарушения.
 
    Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".
 
    Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.
 
    Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.
 
    Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.
 
    Данная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 №3125/08.
 
    К тому же суд считает необходимым отметить следующее.
 
    Согласно пункту 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.
 
    В силу частей 2,3 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.
 
    Участие понятых, в случаях, указанных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленной законом гарантией защиты  прав лиц привлекаемых к административной ответственности. Лишение лица, привлекаемого к административной ответственности установленной законом гарантии соблюдения своих прав, является существенным нарушением процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Как показала в судебном заседании от 08.12.2008 продавец Шабалина О.А., при проведении проверки налоговым органом понятые отсутствовали, после окончания проверки налоговый инспектор вышла на улицу и вернулась с подписями понятых на документах (л.д.37).
 
    Определением суда от 09.12.2008 в качестве свидетелей привлечены понятые Самохвалова Н.В., Кузнецова Е.В. Обязанность по обеспечению явки свидетелей была возложена на налоговый орган. Понятые в судебное заседание не явились.
 
    Поскольку все неустранимые сомнения и противоречия толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности, суд приходит к выводу о наличии в действиях налогового органа существенных процессуальных нарушений при составлении протокола осмотра, изъятия принадлежащих юридическому лицу вещей и документов от 29.10.2008 –отсутствие понятых непосредственно при проведении осмотра торговой точки заявителя
 
    В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Следовательно, акт N 000378 от 29.10.2008, протокол осмотра, изъятия принадлежащих юридическому лицу вещей и документов от 29.10.2008, протокол об административных правонарушениях от 07.11.2008 N 234 составлены с нарушением действующего законодательства и в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть признаны доказательствами.
 
    Таким образом, поскольку налоговый орган не представил достаточных доказательств в обоснование правомерности оспариваемого постановления, суд приходит к выводу о признании постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кургану от 18.11.2008 №18-28-25-228 незаконным.
 
    Согласно пункту 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
 
    Исходя из изложенного, требования общества с ограниченной ответственностью «Альтаир-плюс»  подлежат удовлетворению.
 
    Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
 
 
решил :
 
 
    Заявление удовлетворить.
 
    Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану №18-28-25-228 от 18.11.2008 о назначении административного наказания обществу с ограниченной ответственностью «Альтаир-плюс», зарегистрированному в качестве юридического лица, о чем 20.01.2004 Инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г.Кургану Курганской области в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за регистрационным номером 1044500000709, свидетельство серии 45 № 000419988, юридический адрес: г.Курган, ул.Кирова, 51-411.
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru» или Федерального арбитражного суда Уральского округаhttp://fasuo.arbitr.ru».
 
 
 
    Судья                                                                                                И.Г. Петрова