Решение от 07 декабря 2009 года №А34-5765/2009

 
 
 
 
    АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ
 
Именем Российской Федерации
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
г. Курган                                                                           Дело №А34-5765/2009
    07 декабря  2009 года
 
 
    Резолютивная часть решения объявлена 07 декабря 2009 года.
 
 
    Арбитражный суд Курганской области в составе: судьи Деревенко Л.А.,
 
    при ведении протокола судебного заседания судьёй Деревенко Л.А.,
 
    рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя  Вершининой  Натальи Юрьевны
 
    к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области
 
    3-е лицо: Администрация  муниципального образования –город Шадринск
 
    о признании незаконным решения в части
 
    при участии:
 
    от заявителя: Зайков Р.В., доверенность от 17.04.2009;
 
    от заинтересованного лица: Капарулина И.М., доверенность № 33 от 16.03.2009
 
    от третьего лица: явки нет
 
 
установил:
 
 
    Индивидуальный предприниматель Вершинина Наталья Юрьевна  (далее заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным решения  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области от 29.06.2009 № 32 в части доначисления единого налога на вменённый доход в размере 55 858 руб., пени по данному налоговому платежу в сумме 18 775 руб. 55 коп., налоговой санкции на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 451 руб. 80 коп.
 
    Определением суда от 05.11.2009 по ходатайству налогового органа     к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Администрация Муниципального образования –Город Шадринск (том 3 лист дела 5).
 
    В порядке статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителями налогового органа  в  судебном заседании использовались средства звукозаписи.
 
    Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал. Пояснил, что в период с 2006 по 2008 годы предприниматель Вершинина Н.Ю. осуществляла торговлю спортивной одеждой в помещении Торгового дома «Планета», расположенного по адресу: г.Шадринск, ул.Комсомольская, 16А. Данное помещение обособлено и имеет отдельный вход. Из поэтажного плана, предоставленного собственником помещения, и приложенной к нему экспликации следует, что здание литер А3, расположенное по адресу: г.Шадринск, ул.Комсомольская, 16А, не оборудовано подсобными и административными помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже, то есть указанное строение не соответствует понятию магазина, используемое в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации. На данное строение имеется свидетельство о государственной регистрации 45аа № 029494 от 01.06.2005, на основании которого следует, что данное строение представляет собой тёплый пристрой – литер А3 (помещение магазина) к зданию литер А, А1, А2. На арендованной предпринимателем площади в период с 2006 по 2008 годы был установлен прилавок, который представлял собой замкнутый контур, образованный из свободно установленных без крепления к полу стеклянных витрин, расположенных по периметру. Доступ внутрь прилавка покупателям не предусмотрен. Обслуживание покупателей производилось через прилавок. Внутреннее пространство, образованное прилавками и витринами в качестве торгового зала не использовалось, поскольку являлось рабочим местом продавца и местом хранения товара. Помещения для хранения товара, а также его предпродажной подготовки в аренду не предоставлялись. Кроме того, данные помещения в строении литер А3, расположенного по адресу: г.Шадринск, ул.Комсомольская, 16А, отсутствуют. Арендуемая предпринимателем площадь не представляет собой здание или строение. Она не выделена в качестве отдельного объекта, имеющего фундамент. Административно-бытовые, подсобные помещения, а также помещения для приёма и хранения товаров на указанной площади отсутствуют. Считает, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии у предпринимателя торгового зала. Осмотр в рамках статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации не проводился. Показания свидетелей о возможности прохода покупателей за витрины не относятся к периоду, охваченному налоговой проверкой. Также считает, что правомерно применён коэффициент К 2.4 в размере 0,5 в 1 квартале 2006 года в силу статей 3, 5, 7 Налогового кодекса Российской Федерации. Пояснил, что вывод о применении положения решения Шадринской городской Думы № 143 от 17.11.2005 со второго квартала 2006 года, отражён в письме Управления ФНС РФ по Курганской области от 20.04.2006 № 06-14-041129.
 
    Также считает, что налоговый орган нарушил процессуальные нормы при принятии решения. В нарушение пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, приведённые предпринимателем в свою защиту доводы и доказательства о правомерности применения при расчёте ЕНВД за 1 квартал 2006 года коэффициента К 2.4 в размере 0,5 не исследовались должностным лицом налогового органа. Решение по данному спорному вопросу не принималось. В тексте решения отсутствует факт исследования приведённых предпринимателем доводов, им не дана правовая оценка. Также отсутствует решение должностного лица налогового органа об удовлетворении или отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем доводов и доказательств по данному вопросу, указанных в возражениях. К существенным нарушениям, в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся обеспечение возможности лица в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения. Право подачи возражений на акт выездной налоговой проверки носит не формальный характер, является способом и средством защиты интересов налогоплательщика. Процесс рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не ограничивается только правом присутствия налогоплательщика и возможностью представлять доказательства как устно, так и письменно, но и право на всестороннее и объективное исследование представленных доказательств, а также их письменное закрепление в соответствующем решении. Считает, что неполное и не всестороннее исследование представленных предпринимателем доказательств и нарушение положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, существенно нарушило процессуальные права предпринимателя и привело к принятию со стороны должностного лица налогового органа неправомерного решения.
 
    Представители налогового органа в судебном заседании по заявленным требованиям возражали, по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к отзыву (том 2 листы дела 2-9, 145-153, том 3 листы дела 35-44). Суду представлен расчет доначисленных сумм налога, пени и налоговых санкций с  учетом частичной отмены УФНС России по Курганской области  оспариваемого решения (том 3 листы дела 45-46).Пояснили, что при проведении проверки налоговым органом было установлено что, занимаемое предпринимателем Вершининой Н.Ю. помещение отвечает понятию магазина, поскольку имеет такие квалифицирующие признаки, как наличие специально оборудованного стационарного здания, занятого оборудованием для выкладки и демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей, площади проходов для покупателей, подсобных помещений. Используемое предпринимателем здание (часть здания) не является лотком, прилавком, столом, ларьком, контейнером, боксом, другим объектом, не имеющим торговой площади для обслуживания посетителей, которое можно было бы отнести к определению «торговое место» в соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, запрошенные в ходе налоговой проверки инвентаризационные и правоустанавливающие документы на указанное здание по адресу: г.Шадринск, ул.Комсомольская, 16А, подтверждают выводы налогового органа. В части доводов по применению К 2.4 пояснили, что поскольку принятое Шадринской городской Думой решение № 124 от 27.10.2005 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности» в настоящее время не оспорено и продолжает действовать в том виде в каком оно было принято, то налоговый орган не может самостоятельно принять решение и изменить установленные значения для определения коэффициента К 2.4. Следовательно, Межрайонной ИФНС России № 1 по Курганской области обоснованно применён корректирующий коэффициент К 2.4 в размере 1 при расчёте налогооблагаемой базы по единому социальному налогу на вменённый доход.   По вопросам соблюдения норм процессуального права пояснили, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки проведено в присутствии уполномоченного представителя заявителя – Зайкова Р.В. Уполномоченный представитель заявителя давал пояснения по вопросам, возникшим в ходе рассмотрения материалов проверки, что было зафиксировано в протоколе  рассмотрения материалов выездной налоговой проверки № 446 от 23.06.2009. Все пункты возражений подробно исследованы и рассмотрены налоговым органом, о чём в протоколе рассмотрения возражений имеется отметка о факте рассмотрения возражений по акту проверки по всем трём пунктам, изложенным налогоплательщиком в возражениях. В решении о привлечении к налоговой ответственности № 32 от 29.06.2006 также имеется указание на тот факт, что возражения налогоплательщика рассмотрены в полном тексте. Таким образом, права налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки, возражений к акту, вынесении решения о привлечении к ответственности не были нарушены.
 
    Третье лицо в судебное заседание не явилось. Об отложении судебного заседания на 07.12.2009 на 11 час.30 мин. уведомлено надлежащим образом, о чем свидетельствует телефонограмма от 04.12.2009.  В деле  имеется ходатайство третьего лица о рассмотрении дела в отсутствие его представителя и письменный отзыв, согласно которому требования заявителя считает необоснованными (том 3 лист дела 47-50).
 
    Дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
 
    Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, изучив имеющиеся в деле материалы, суд установил, что  Вершинина Наталья Юрьевна зарегистрирована  в качестве индивидуального предпринимателя, о чём внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 304450207800116, свидетельство серии 45 №000517022 (том 1, лист дела 111).
 
    Межрайонной ИФНС России № 1 по Курганской области на основании решения заместителя начальника инспекции от  15.04.2009 № 23 проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Вершининой Натальи Юрьевны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 по единому налогу на вменённый доход, налогу на доходы физических лиц, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. (том 2 листы дела 65-66). По результатам которой составлен акт от 28.05.2009 № 29 (том 1 листы дела 12-43).
 
    На указанный акт проверки заявителем представлены возражения от 18.06.2009 (том 1 листы дела 88-93).
 
    С учетом  рассмотренных возражений налоговым органом принято решение от  29.06.2009 № 32 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому, предпринимателю предложено уплатить единый налог на вменённый доход 62181 руб., начислены пени 20935 руб. 70 коп. и применены меры ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом смягчающих обстоятельств в виде штрафа 4014 руб. 40 коп.  (том 1, листы дела  47-84).
 
    Индивидуальный предприниматель Вершинина Н.Ю. обратилась с жалобой на решение налогового органа в УФНС России по Курганской области (том 1 листы дела 94-100).
 
    Решением  Управления ФНС России  по Курганской области от 14.08.2009  № 149 решение  Межрайонной ИФНС России № 1 по Курганской области от 29.06.2009 № 32  изменено путем частичной отмены  пп.1  п. 4.1  резолютивной части решения в части предложения уплатить ЕНВД, соответствующих сумм пени и налоговых санкций (том 1 листы дела 101-109). Налоговым органом произведен перерасчет доначисленных сумм ЕНВД, пени и налоговых санкций с учетом данного решения (том 3 листы дела 45-46).
 
    Таким образом, досудебный порядок, регламентированный положениями пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем соблюдён.
 
    Не согласившись с выводами налогового органа, индивидуальный предприниматель Вершинина  Наталья Юрьевна  обратилась с заявлением о признании решения  Межрайонной ИФНС России № 1 по Курганской области  от 29.06.2009 № 32 в части доначисления единого налога на вменённый доход в размере 55 858 руб., начисления  пени в сумме 18 775 руб. 55 коп., налоговой санкции на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 451 руб. 80 коп.
 
    При оценке заявленных требований суд исходит из следующего:
 
    Как следует из материалов дела, предприниматель Вершинина Н.Ю. в проверяемом периоде в силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 2 Закона Курганской области  от 26.11.2002 № 256 «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Курганской области», ст. 2 решения  Шадринской городской Думы от 27.10.2005 № 124 (с учетом изменений и дополнений  от 24.10.2006 № 326, от 11.10.2007 № 550)  являлась плательщиком единого налога на вменённый доход в части доходов, получаемых в результате деятельности по осуществлению розничной торговли в объектах организации розничной торговли  по адресам: 1.  г. Шадринск,  ул. Комсомольская 16а, первый этаж торгового дома «Планета»  на основании договоров аренды от 01.05.2005 и от 01.01.2008 (том 1 листы дела 118-119); 2. г. Шадринск, ул. Свердлова 54, магазин спортивной одежды «Старт» на основании договоров аренды от 01.05.2005, от 01.01.2007, от 01.01.2008.
 
    Предприниматель Вершинина Н.Ю. представила в Межрайонную  ИФНС России № 1 по Курганской области  налоговые декларации по единому налогу на вменённый доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года, за 1, 2, 3, 4 кварталы 2007 года, за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года, в которых сумма единого налога в связи с осуществлением розничной торговли исчислила исходя из физического показателя «площадь торгового зала» по  объекту торговли, расположенному по адресу г. Шадринск, ул. Свердлова 54. По объекту торговли, расположенному по адресу  г. Шадринск, ул. Комсомольская 16 а, налог исчислен исходя из физического показателя «торговое место».  Для расчета ЕНВД по указанным объектам заявителем применен коэффициент К 2.4 в размере 0,5. Данные факты не оспаривались сторонами в судебных заседаниях и отражены в акте проверки и оспариваемом решении.
 
    Основанием для доначисления предпринимателю Вершининой Н.Ю. единого налога на вменённый доход за 1,2,3,4 кварталы 2006 года и 1,2,3,4 кварталы 2007 года послужили выводы инспекции о занижении налогоплательщиком налоговой базы в результате неправильного определения физического показателя «торговое место» с показателем базовой доходности 9000 рублей., вместо физического показателя «площадь торгового зала» с показателем базовой доходности  1800 рублей по объекту розничной торговли в помещении торгового дома «Планета» по адресу г. Курган, ул. Комсомольская 16а, а также о занижении  значения корректирующего коэффициента К 2.4 в 1 квартале 2006 года по спорным объектам ( магазин спортивных товаров «Старт» по адресу: г. Шадринск, ул.  Свердлова 54;  торговый отдел в торговом доме «Планета» по адресу: г. Шадринск, Комсомольская 16 а).
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
 
    Согласно пунктам 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вменённый доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признаётся величина вменённого дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определённому виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
 
    Из пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действовавшей до 01.01.2008) следует, что физический показатель «площадь торгового зала» подлежит использованию при определении налоговой базы по ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети, при исчислении налоговой базы по единому налогу на вменённый доход подлежит использованию физический показатель «торговое место». После 01.01.2008  в отношении розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, а также  в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров следует применять физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах».
 
    В силу положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции до 01.01.2008) стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащённые специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
 
    Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов  - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.
 
    Таким образом, из указанных норм закона следует, что первая категория содержит исчерпывающий перечень объектов и к ним отнесены только магазины и павильоны, ко второй категории отнесены крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты, что свидетельствует об открытом характере перечня объектов данной категории.
 
    При этом под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.
 
    Под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.
 
    Торговым местом (в редакции, действовавшей до 01.01.2008) признается место, используемое для совершения сделок купли-продажи. С 01.01.2008 под торговым местом понимается место, используемое для совершения  сделок розничной купли –продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.
 
    Следовательно, с учётом положений подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006), физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» применяется при осуществлении розничной торговли через магазин (павильон) или его часть при условии, что площадь по каждому объекту организации торговли не превышает 150 квадратных метров. В остальных случаях подлежит применению физический показатель «торговое место».
 
    В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понятие «площадь торгового зала» применяется в отношении части магазина, павильона (открытой площадки), занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчётов и обслуживания покупателей, площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площади рабочих мест обслуживающего персонала, а также площади проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
 
    В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).
 
    Судом установлено и подтверждается материалами дела, что предпринимателем Вершининой Н.Ю. в проверяемом периоде  для осуществления   торговли спортивными товарами в торговом доме «Планета»   заключены договоры аренды с предпринимателем  Рева В.П. от 01.05.2005 и от 01.01.2008 (том 1 листы дела 118-119), согласно которым  заявителю передана в  пользование (аренду) площадь 12,4 кв.м  в нежилом помещении по адресу: г. Шадринск, ул. Комсомольская 16 а (п.1.1    договора).
 
    Характеристики арендуемого объекта в договорах не обозначены. Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что акты приема передачи сторонами при заключении договоров   не составлялись, поэтажный план и экспликации к нему на арендуемое помещение не передавались,  поскольку по договору была передана только площадь 12,4 кв.м   в нежилом помещении под литером А3. 
 
    Налоговым органом в подтверждении обоснованности доначисления ЕНВД по спорному объекту представлен технический паспорт на здание  магазина по адресу: г. Шадринск, ул. Комсомольская  16 а с экспликациями и поэтажным планом (том 2 листы дела 82-101).
 
    Согласно  данному паспорту под литером А 3 (раздел IVобщие сведения)  числится  теплый пристрой (том 2 листы дела 88). В поэтажном плане на  все здание по адресу: г. Шадринск, ул. Комсомольская 16а литер А3 не обозначен (том 2 лист дела 94). Помещение под литером А3 (нежилой теплый пристрой (помещение магазина) к зданию литер А А1 А2, назначение торговое, общая площадь  227,3 кв.м) принадлежит на праве собственности Рева З.А.  (том 1 лист дела 114).
 
    Согласно   поэтажному плану на помещение под литером А3,   данное помещение состоит из двух этажей. На первом этаже согласно экспликации к поэтажному плану, расположен торговый зал площадью 83,3 кв.м (номер по плану 17), санузел (под номером  18), электрощитовая  (под номером 19), лестничная клетка(под номером 20), тамбур (под номером 21), помещение персонала (под номером 15), коридор (под номером 16). На втором этаже под номером 4 расположен торговый зал площадью 98,9 кв.м (том 2 листы дела 96,97, 98-99, 101).     
 
    Иных документов, содержащих информацию о размещении торговой точки и характеристику нежилого помещения под литером А3 в целом,  налоговой инспекцией в материалы дела не представлено.
 
    Доказательств того, что границы разделения помещения на обособленные части зафиксированы в технической документации нежилого помещения по адресу г. Шадринск, ул. Комсомольская 16а,  налоговой инспекцией не представлено и материалы дела не содержат.
 
    Налоговой инспекцией также  не представлены доказательства, подтверждающие наличие в арендованном предпринимателем торговом месте подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема и хранения товара, следовательно, инспекция не доказала, что арендованное предпринимателем торговое место подпадает под понятие магазина либо павильона, то есть является специально оборудованным зданием или строением (их частями), имеющим помимо торгового зала другие помещения, в том числе подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
 
    Таким образом, предпринимателем правомерно исчислен единый налог на вмененный доход по спорному объекту  исходя из осуществления розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети с физическим показателем торговое место.
 
    Довод налоговой инспекции о том, что здание, в котором налогоплательщик арендовал торговое помещение, является объектом стационарной сети, имеющей торговый зал, не может быть принят во внимание.
 
    Из положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для целей обложения единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности необходимо учитывать признаки объекта розничной торговли, принадлежащего конкретному налогоплательщику, а не помещения в целом, в котором данная точка находится. В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться только такие объекты (имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристику), с наличием которых у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.
 
    Согласно  статье 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации  каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений. При этом в силу части 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса  Российской федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган,  который принял данное решение.
 
    Из положений  ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации  следует, что  физический показатель «площадь торгового зала» используется только  при торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, то есть через магазины и павильоны.
 
    Инспекция не представила доказательств того, что спорный объект  (помещение под литером А3 по адресу г. Шадринск, ул. Комсомольская 16а в целом, а также переданное в аренду заявителю) относится к павильонам или является магазином.
 
    Магазин в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской федерации должен обладать как признаками, предъявляемыми к стационарной торговой сети (расположение в предназначенных для ведения торговли зданиях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям), так и признаками собственно магазина (наличие в этом здании, строении, сооружении  торговых, подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже).
 
    Из договоров аренды не следует, что  переданные предпринимателю  помещения обеспечены подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
 
    Кроме того, из технического паспорта, поэтажного плана и экспликации к нему, не следует, что площадь, принадлежащая предпринимателю Вершиной Н.Ю. на праве аренды, является  специально оборудованной частью спорного торгового помещения. Спорная площадь в представленных налоговым органом  инвентаризационных документах не выделена. В судебном заседании представитель  заявителя пояснил, что на арендованной предпринимателем площади в период с 2006 по 2008 годы был установлен прилавок, который представлял собой замкнутый контур, образованный из свободно установленных без крепления к полу стеклянных витрин, расположенных по периметру. Доступ внутрь прилавка покупателям не предусмотрен. Обслуживание покупателей производилось через прилавок. Внутреннее пространство, образованное прилавками и витринами в качестве торгового зала не использовалось, поскольку являлось рабочим местом продавца и местом хранения товара. Помещения для хранения товара, а также его предпродажной подготовки в аренду не предоставлялись.
 
    Доказательств того, что помещение, занимаемое предпринимателем, обособлено от других помещений, имеют отдельный вход из общего коридора, площадь проходов и примерочную для покупателей, покупатели имеют свободный доступ к выставленному товару налоговым органом не представлено. Свидетельские показания Ревы В.П. (протокол  допроса свидетеля № 87 от 15.05.2009), Заговеньевой Е.А. (протокол допроса свидетеля № 78 от 06.05.2009), Тонитских Е.Л (протокол допроса № 79 от 08.05.2009), Казаевой И.В.(протокол допроса № 80 от 12.05.2009), на которые ссылается налоговый орган также не подтверждают данные факты.
 
    Из пояснений свидетеля Ревы В.П. следует, что сдаваемое в аренду заявителю помещение предназначено для осуществления розничной торговли, по договорам аренды передана именно площадь 12,4 кв.м., торговые места не сдавал, о том, пользуются ли арендаторы санузлом и водопроводом он не знает (том 2 листы дела 41-45).
 
    Из пояснений   Заговеньевой Е.А. и Казаевой И.В. следует, что они не знают, когда  установлены стеклянные витрины при входе  в зал торгового отдела «Старт» (том 2 листы дела 47-51, 59-62).
 
    Из пояснений Тонитских Е.Л. следует, что  вход в торговый отдел «Старт» в 2007 году был между двумя витринами (том 2 листы дела 53-57).
 
    Таким образом, данные показания не свидетельствуют о том, что  переданное в аренду заявителю помещение является обособленным, обеспечено подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для  приема, хранения  товаров и подготовки их к продаже.
 
    Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что арендуемое предпринимателем Вершининой Н.Ю. в проверяемый период помещение по адресу г. Шадринск, ул. Комсомольская 16 а,  не соответствует понятию магазина (павильона) либо его части, поскольку оно не обеспечено подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приёма, хранения товаров и подготовки их к продаже.
 
    Кроме того, в самом помещении под литером А3 также отсутствуют  подсобные и административные помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Данный факт подтверждается техническим паспортом, поэтажным планом и экспликацией к нему  на спорное здание (том 2 листы дела 82-101). Доказательств иного налоговым органом в материалы дела не представлено.
 
    Учитывая, что налоговым органом проводилась выездная проверка предпринимателя, инспекция вправе была провести осмотр (обследование) спорной территории  в порядке статей 31, 89, 92 Налогового кодекса Российской Федерации, однако данным правом налоговый орган не воспользовался. Осмотр помещения, как переданного в аренду предпринимателю Вершининой Н.Ю., так и в целом помещения под литером А3 налоговым органом не проводился.
 
    Довод представителя заявителя о том, что в момент проверки заявителем был расторгнут договор аренды, в судебном заседании не нашел своего подтверждения. Представителем заявителя  представлены доказательства тому, что договор аренды от 31.12.2008 был расторгнут 25.05.2009, т.е после составления налоговым органом акта проверки (том 3 лист дела 71).
 
    Учитывая изложенное, выводы налогового органа о доначислении единого налога на вмененный доход за 1, 2, 3, 4  кварталы 2006 года, 1,2,3,4 кварталы 2007 года в общей сумме 40615 руб. исходя из физического показателя «площадь торгового зала» и базовой доходности 1800 руб.  по указанной торговой точке, соответствующих пени и налоговых санкций нельзя признать правомерными и обоснованными. Требования заявителя в указанной части являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.
 
    При этом  судом не принимается довод представителя заявителя о том, что правомерность применения Вершининой Н.Ю. физического показателя «торговое место» в 2006-2007 годах подтверждается не установлением налоговым органом нарушений налогового законодательства в части ЕНВД  за период 2008 года, поскольку с 01.01.2008 изменилось налоговое законодательство  в части начисления ЕНВД и физического показателя.
 
    Выводы налогового органа о неправомерном применении коэффициента К2.4  в размере 0,5 в 1 квартале 2006 года суд считает обоснованными.
 
    Требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.
 
    В силу ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации  объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.  Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
 
    Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются  физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц 9000 руб. или 1800 руб.
 
    Согласно п.4 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.
 
    Из статьи 47 Закона от 06.10.2003 № 132-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» следует, что  муниципальные правовые акты вступают в действие в порядке, установленном уставом муниципального образования, за исключением нормативных правовых актов  представительных органов местного самоуправления о налогах и сборах, которые вступают в силу в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.    
 
    Согласно п.1 ст.5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей.
 
    В соответствии с пунктом 1 ст. 35  Устава Муниципального образования-город Шадринск, решения Шадринской городской Думы, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина вступает в силу после его официального опубликования.
 
    Решением Шадринской городской Думы от 27.10.2005 № 124 «О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности»  установлено, что корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных пунктом 4 данного решения значений факторов, учитывающих особенности  ведения предпринимательской деятельности.
 
    При этом при расчете К2  используется и корректирующий коэффициент К 2.4 – фактор, учитывающий место осуществления налогоплательщиком деятельности внутри населенного пункта (пп4 п.4 Решения Думы). Границы зон  определяются  Шадринской городской Думой (том 3 листы дела 51-60).
 
    Данное решение  было опубликовано 23.11.2005 в городской газете «Исеть»  и вступило в действие  в соответствии  с п.1 ст. 5 Налогового кодекса Российской федерации не ранее, чем через 1 месяц официального опубликования и не ранее 1 го числа очередного налогового периода, т.е  первого квартала 2006 года (том 1 лист дела 120).
 
    Решением Шадринской  городской Думы от 17.11.2005 № 143 «Об определении границы зон, учитывающих место осуществления налогоплательщиком деятельности на территории города Шадринска»  установлены границы зон, учитывающих место осуществления налогоплательщиком на территории города Шадринска своей деятельности (том 3 листы дела 61-62).
 
    Данное решение было опубликовано в местной газете «Исеть» 07.12.2005 и вступило в силу в соответствии с п.1 ст.  35 Устава Муниципального образования г. Шадринск с момента его опубликования, т.е с 07.12.2005, поскольку не определен иной порядок его опубликования (том 1 лист дела 121).
 
    Довод представителя заявителя о том, что спорное решение  относится к законодательству о налогах и сборах и на него распространяются требования ст. 5 Налогового кодекса Российской Федерации суд считает необоснованным. Данное решение не относится  к законодательству о налогах и сборах, поскольку оно не изменяет и не дополняет решение  Шадринской городской Думы от 27.10.2005 № 124, не устанавливает значение корректирующего коэффициента К2 по единому  налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
 
    Ссылка  представителя заявителя в подтверждение своих доводов на письмо УФНС России по Курганской области  от 24.04.2006 № 06-14-04129 (том 1 лист дела 123)  судом не принимается.  Данное письмо не является нормативным актом, носит  характер высказывания определенной точки зрения, адресовано только Межрайонной ИФНС России № 1 по Курганской области, а не лично налогоплательщику или неопределенному кругу лиц. 
 
    Таким образом, доначисление ЕНВД за  1 квартал 2006 года в общей сумме 15243 руб., начисление соответствующих сумм пени  является обоснованным. Меры налоговой ответственности за 1 квартал 2006 года налоговым органом не применялись.
 
    Доводы представителя заявителя о существенном нарушении налоговым органом  процедуры рассмотрения  материалов проверки не нашел подтверждения в судебном заседании.
 
    В обоснование  своего требования представитель заявителя указал, что в нарушение пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, приведённые предпринимателем в свою защиту доводы и доказательства о правомерности применения при расчёте ЕНВД за 1 квартал 2006 года коэффициента К 2.4 в размере 0,5 не исследовались должностным лицом налогового органа. Решение по данному спорному вопросу не принималось. В тексте решения отсутствует факт исследования приведённых предпринимателем доводов, им не дана правовая оценка. Также отсутствует решение должностного лица налогового органа об удовлетворении или отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем доводов и доказательств по данному вопросу, указанных в возражениях. К существенным нарушениям, в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, относятся обеспечение возможности лица в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения. Право подачи возражений на акт выездной налоговой проверки носит не формальный характер, является способом и средством защиты интересов налогоплательщика. Процесс рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не ограничивается только правом присутствия налогоплательщика и возможностью представлять доказательства как устно, так и письменно, но и право на всестороннее и объективное исследование представленных доказательств, а также их письменное закрепление в соответствующем решении. Считает, что неполное и не всестороннее исследование представленных предпринимателем доказательств и нарушение положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, существенно нарушило процессуальные права предпринимателя и привело к принятию со стороны должностного лица налогового органа неправомерного решения.
 
    Данные доводы заявителя суд считает необоснованными, поскольку из обстоятельств дела не усматриваются нарушения налоговым органом установленных  Налоговым кодексом Российской Федерации  процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, повлекшие за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту, которые в силу п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены оспариваемого решения.
 
    В соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.
 
    Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.
 
    Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.
 
    В соответствии с положениями п. 2 и п. 4 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации  руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.
 
    Согласно п.8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.
 
    По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    Как установлено судом и следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки подписан и получен заявителем в установленные сроки, им представлены соответствующие возражения (том 1 листы дела 12-46, 88-93).
 
    23.06.2009  налоговым органом были рассмотрены  материалы выездной налоговой проверки и письменные возражения налогоплательщика, о чем свидетельствует протокол рассмотрения   возражений налогоплательщика и материалов проверки № 446 от 23.06.2009 (том 3 листы дела 1-2). Материалы  проверки и возражения налогоплательщика были рассмотрены в присутствии представителя заявителя  Зайкова  Р.В. Результаты рассмотрения возражений  предпринимателя изложены в данном протоколе, из которого следует, что возражения налогоплательщика рассмотрены по всем трем  пунктам, в удовлетворении возражений отказано по всем пунктам. Протокол  рассмотрения возражений и материалов проверки № 446 от 23.06.2009 подписан представителями налогового органа и представителем заявителя Зайковым Р.В. (том 3 лист дела 2). Каких либо  претензий к составлению протокола № 446 представителем заявителя  высказано не было.
 
    Кроме того, в самом оспариваемом решении изложены доводы заявителя в свою защиту ( стр. 26-31 оспариваемого решения, том 1 листы дела 72-77). На странице 26 оспариваемого решения  имеется ссылка о том, что  возражения рассмотрены в полном объеме и не подлежат удовлетворению (том 1 лист дела 72).
 
    Не отражение в оспариваемом решении результатов  проверки доводов заявителя в части применения коэффициента К2.4  суд считает несущественными нарушениями. В решении о привлечении к налоговой ответственности № 32 от 29.06.2009  указан размер выявленной недоимки, в том числе и с учетом неправомерного применения заявителем коэффициента К 2.4  в размере  0,5, данный факт подтверждается и таблицей № 3, содержащейся в решении (том 1 лист дела 56).
 
    Таким образом,  отсутствие в решении подробного описания результатов проверки доводов заявителя в части применения коэффициента К2.4, не является  существенным нарушением процедуры  рассмотрения материалов проверки, влекущим безусловную отмену  решения налогового органа в полном объеме.  А в силу  п. п. 3 п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации  не любое нарушение процедуры может быть основанием к отмене решения налогового органа, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения.
 
    Ссылку представителя заявителя на  заключение налогового аудита Межрайонной ИФНС России № 1 по Курганской области № 9 (том 2 листы дела 10-22) суд считает необоснованной. Данное заключение не является процессуальным документом, предусмотренным Налоговым кодексом Российской Федерации, носит рекомендательный характер и является внутренним документом налогового органа. Указанное заключение не влияет на права и интересы заявителя. Указание  в экземпляре оспариваемого решения, врученному заявителю,  на номер 8 заключения, вместо номера 9, не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения.
 
    При таких обстоятельствах довод представителя заявителя о том, что одним из оснований для признания незаконным решения инспекции, является существенные нарушения налоговым органом процедуры вынесения решения, суд считает необоснованным. Оснований для отмены оспариваемого решения в указанной части  суд не находит.
 
    На основании вышеизложенного, заявление индивидуального предпринимателя Вершининой Н.Ю. подлежит удовлетворению частично.
 
    В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины возлагаются на ИФНС России по        г. Кургану. При этом положения статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае судом не учитываются, поскольку в рамках настоящего дела налоговый орган как ответчик не обращался в арбитражный суд.
 
    Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
 
решил:
 
 
    Заявление индивидуального предпринимателя Вершининой Натальи Юрьевны  удовлетворить частично.
 
    Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области  о привлечении к ответственности  за совершение налогового  правонарушения  № 32 от 29.06.2009, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, незаконным  в части доначисления единого налога на вмененный доход за 1,2,3,4 кварталы 2006 года,  1,2,3,4 кварталы 2007 года в сумме 40 615 руб., начисления  соответствующих сумм пеней и налоговых санкций по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
 
    Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Курганской области в пользу индивидуального предпринимателя Вершининой Натальи Юрьевны судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 100 руб.  
 
    Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Курганской области.
 
    Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.
 
 
    Судья                                                                                           Л.А. Деревенко